最高法院刑事判決 九十三年度台上字第六三二五號
上 訴 人 乙○○
甲○○
共 同
選任辯護人 黃健弘律師
右上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十三年
八月十七日第二審判決（九十二年度上訴字第二００號，起訴案號：台灣花蓮地方法
院檢察署九十年度偵字第一四六三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
本件原判決認定上訴人乙○○於民國八十九年間擔任花蓮縣卓溪鄉太平國小（下稱太平國小）校長，上訴人甲○○係該校總務主任，均為依據法令從事公務之人員。緣於八十九年五月間，教育部以新台幣（下同）九十萬元之專款補助太平國小進行「改善教學環境及設備工程」（即餐廳改善工程），上訴人二人於負責辦理上開工程時，明知政府機關發包工程，應依照政府採購法等相關法令之規定，以公開透明之方式讓有承包意願之廠商得以公平爭取承包機會，使政府採購作業得以在最有效率且最有利的情況下發包，乃二人竟共同基於圖利林明慶（另為不起訴處分）之犯意，由乙○○違法先行指定前於任職萬寧國小校長時認識之林明慶設計及製作預算書，林明慶即以其自行設計之工程概算書及簡圖內含施作項目及單價交予陳桂芳建築師事務所，據以製作名義上為該建築師事務所所設計規劃之圖說等資料，而林明慶則計畫以借牌陪標之方式承作該工程，上訴人二人並於八十九年五月二十六日該工程尚未發包前即通知林明慶進行施工，迄工程接近竣工，始於八十九年五月三十日補行製作形式上之招標文件，由林明慶以其為代表人之信逢營造有限公司（下稱信逢公司）名義參與投標，並借其亦具股東身分之洲義營造有限公司（下稱洲義公司，代表人黃端己）、洲國營造有限公司（下稱洲國公司，代表人蔡明貴）名義參與陪標。上訴人二人於審標時，均明知前述參與投標廠商均未依規定製作標單、繳交押標金及洲義公司未繳相關證件亦未依規定當場開啟底價，竟未依政府採購法第四十八條規定廢標，而予以決標，由信逢公司以八十三萬元得標承作，使林明慶於扣除工程稅金、包商工程管理費、工程保險費、勞工安全衛生費獲取合約價款八十三萬元之百分之六點三九合計五萬三千六百三十七元之不法利益等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人二人共同（依據法令從事公務之人員），對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益罪刑。固非無見。
惟查：㈠、上訴人二人始終否認有圖利犯行，一再辯稱本件招標程序合法，設計圖說係委由陳桂芳建築師事務所設計，提出委託設計監造契約一紙為證（原審卷第二一二頁），證人林明慶亦證述：「圖說是我介紹陳桂芳建築師事務所製作，我有帶陳桂芳事務所的小姐去現場勘查」、「本件工程是我介紹委託陳桂芳事務所辦理的」、「我是與事務所溫先生聯絡，我有與事務所一位小姐去過學校，她是溫先生指派的」（第一審卷第一七八頁反面、第一八一頁正、反面、第一八五頁反面）。另據證人陳桂芳證陳：「（八十九年間有幾位建築師？）只有我一位建築師，八十九年那時業務大部
份是我先生溫東洲處理的，我有參與部分案子」、「（八十九年有無受太平國小的委託設計改善教學環境及設備工程？）本件是調查站通知我時我才去瞭解是否有這個案子，公司林小姐告訴我說是溫東洲找小姐幫林明慶畫一個圖，並交給林明慶，並且把空白的投標文件一併做好交給林明慶帶走，我現在想起來在調查站通知我前，我有到太平國小領過一筆設計費」、「（是否領過設計費？）我有領」、「（圖是誰畫的？）公司林小姐」等語（第一審卷第一八三頁至第一八五頁），並不否認設計圖說係其事務所所繪製及曾向太平國小領取設計費之事實。原審如認陳桂芳之上揭證言尚有可疑，或尚欠明朗，為明真相，非不可傳喚溫東洲到庭，詳予調查，藉以發現真實。原審未為此必要之調查，對前揭委託書，如何不足資為上訴人二人有利之證據，理由內未置一詞，對林明慶、陳桂芳上開有利之證言，則反採為「施工預算書及施工平面圖係林明慶自行設計，借用建築師陳桂芳名義出具」等情之判決依據（原判決第四頁第六行至第九行），除有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤外，抑難謂無判決理由未備及證據理由矛盾之違法。㈡、本件經法務部調查局花蓮縣調查站（下稱花蓮調查站）查扣之「投標標封袋」，其上記載之日期與實際投標日期固未儘相符，但上訴人二人對此已辯稱：本件工程於八十九年五月三十日投標時，參與投標廠商即曾提出「投標標封袋」，嗣因標封袋遺失，扣案「投標標封袋」係調查站（員）叫我們補的云云，證人林明慶、蔡明貴亦均證稱：投標時確有準備完妥之資料，且有將押標金之支票放入投標信封內；另證人即投標時負責審查投標廠商文件資料之川久義復證陳當時廠商準備之資料均齊全；林明慶尤證述：「學校資料有遺失，為配合學校做結算，我們有補標封（投標標封袋）」等語（偵查卷第五十二頁反面）。如均屬實，則本件扣案「投標標封袋」究為參與投標廠商於投標當時所提出？抑事後因遺失而補提？因與上訴人二人之利益有重大關係，即非無深入詳酌餘地。實情為何？應具函向花蓮調查站查詢，以究明上訴人二人之上開辯解是否與實情相符。原審未予查明，率以證人所述情形與查扣之投標信封上所書寫日期不合，即不予採信，遽採該「投標標封袋」為上訴人二人不利之判決依據，亦嫌速斷而難昭折服。上訴人二人上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認應發回更審，期臻翔適。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十九 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 三 日 Ｌ
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