最高法院刑事判決 九十三年度台上字第六三二四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 俞兆年律師
右上訴人因強盜而故意殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年六月三十
日第二審更審判決（九十三年度重上更㈧字第六一號，起訴案號：台灣桃園地方法院
檢察署八十三年度偵字第七九八三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○原在桃園縣龍潭鄉○○村○○路二五九號經營錄影帶出租店，因經營不善轉讓予女友曾翠玉，曾翠玉再轉讓予張靜瑜，張靜瑜承受後改名為「新誠錄影帶出租店」，因該店原由上訴人經營，張靜瑜乃經常延請上訴人至店幫忙，二人並進而有性關係。張靜瑜稍有積蓄，且對上訴人不薄，並借錢予上訴人花用。嗣上開錄影帶店發生出租影帶著作權問題，張靜瑜又發現上訴人另有女友，兩人遂有爭吵，張靜瑜雖對上訴人不滿，仍欲維持雙方關係，並出錢購買汽車供上訴人代步，但上訴人仍缺現金花用，適有綽號「白虎」者，向上訴人告知劉修琦（已判決確定）亦需錢孔急，有意尋覓財路，上訴人乃經由不知情之「白虎」介紹，於民國八十三年六月十九日晚間，與劉修琦以電話聯絡，二人即共同意圖為自己不法之所有，謀議一起以暴力方法獲取錢財。議定後，上訴人即於同日晚上十一時許，駕駛其所有車號一六一｜八三八六號自用小客車，前往桃園縣大溪鎮馮媽崎附近之台三線省道四十四公里五百公尺處，與攜帶客觀上足以對人體造成傷亡之凶器開山刀一把（非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械）之劉修琦會合。二人見面後，改由劉修琦駕駛該小客車搭載上訴人，在路旁等候張靜瑜下班經過。至翌（二十）日上午零時三十分許，見張靜瑜獨自騎乘車號ＨＵＫ｜二四七號重型機車由龍潭方向駛來，上訴人即示意劉修琦駕駛前開小客車尾隨，行至大溪鎮○○路○段桃園高爾夫球場前道路，即快速超車至張靜瑜機車前方，張靜瑜受驚嚇緊急煞車，致人車倒地，上訴人與劉修琦二人旋下車將張靜瑜拉上車，使張靜瑜與上訴人同坐於後座，由上訴人控制其行動，使張靜瑜不能抗拒，劉修琦則繼續駕車駛往大溪鎮員樹林方向。行進間，上訴人要求張靜瑜將銀行帳戶內之存款提出供渠等使用被拒，上訴人一時惱羞成怒，憤而獨自以雙手掐住張靜瑜之頸部不放，其對張靜瑜頸部過度壓制，可預見死亡結果之發生，但發生死亡之結果亦不違背其本意，繼續扼壓張靜瑜頸部，要求付款，致張靜瑜因而氣絕死亡。上訴人不知張靜瑜已死亡，即囑劉修琦將車駛往大溪鎮康安里下山崁六十二之一號附近河床，將張靜瑜之身體放於該處草叢，且恐張靜瑜存活將出面舉發，誤認張靜瑜尚屬存活，命劉修琦取出所攜之開山刀，由上訴人先持刀刺向張靜瑜左側頭部，劉修琦因前來目的為錢，亦聽從上訴人之意思，接過開山刀，揮砍張靜瑜之頭部及胸部等處，毀損張靜瑜之屍體。事畢，二人即就地拾取木板，掩蓋張靜瑜屍體後，駕車離去，回程途中，將所取得張靜瑜所有之皮包、皮包內之證件、存摺等物沿路丟棄，其餘皮包內約新台幣（下同）四、五十元（真實數目不詳）之零錢現金，則由劉修琦取去花用罄盡。劉修琦未能取得鉅款，心有未甘，上訴人乃提供張靜瑜家中電話號碼，教唆劉修琦以向張靜瑜家人詐稱張女遭綁架，命張女家人交付贖款之方式，騙取金錢，允諾
劉修琦將來若無所得，願為補償，唆使劉修琦萌生自己不法所有之意圖，二人於同（二十）日上午三、四時許，在桃園市文昌公園分手後，劉修琦隨即自該日上午八時許起，陸續多次打電話至張靜瑜家中，向張靜瑜家人佯稱：張靜瑜現在其手中，須交付贖款二百萬元，始願將人釋回云云，而分別指示張靜瑜家人至桃園市○○路附近之中興保全公司之保全車，同市○○○路之鴻宴樓餐廳停車場，龍潭鄉員樹林往石門水庫附近，桃園市○○○街七號五樓，龍潭鄉崑崙仙山福星餐廳附近，龍潭鄉金山寺附近等處，依現場所留紙條指示之方法交款贖人，惟因發覺與張靜瑜家人同行之人員甚多，而未出面取款。繼又打電話指示張靜瑜家人將現金改以提款卡贖人，至同年月二十七日晚間七時許，劉修琦在桃園市○○路交通銀行前，再度以公共電話打電話給張靜瑜家人時，因張靜瑜屍體已於同年月二十四日下午三時許為路人周土友發現報警，警方並無人質顧慮，劉修琦當場為埋伏之警員逮捕。嗣依劉修琦之陳述，在桃園縣龍潭鄉三坑子四十號劉修琦住處旁之大水溝內，起獲其所有上開犯罪所用之開山刀一把；另扣得劉修琦所寫留在其指示現場之紙條六張等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人強盜而故意殺人及教唆詐欺取財未遂二罪刑。固非無見。惟查：㈠、被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，倘被告之自白係出於不正之方法，而非自由意思之陳述，即其取得自白之程序違背上揭禁止規定，則不問自白內容是否確與事實相符，因其並無證據能力，即不得採為判決基礎。故被告如對於自白提出非出於任意性之抗辯時，應先於其他事實而為調查。上訴人一再主張警詢時遭受刑求，腳底亦被打傷云云，而據證人黃瑞香證稱：八十三年六月二十八日中午至桃園縣警察局探視時，有看到上訴人嘴巴腫脹，脖子抓傷，左右兩側有流血凝固之現象（原審重上訴字卷第二三七頁）；原審更審前向台灣桃園看守所調取上訴人入所時之體檢記錄表，亦記載其嘴部、左頸部及雙腳腳底均有瘀血之傷（原審上重訴字卷第六十頁）；復據證人即台灣桃園監獄特約醫師龔正位供證：「八十三年六月二十九日幫他（上訴人）驗傷，右嘴唇上嘴角有瘀血，左頸部……有擦傷，兩腳底有瘀血，……」、「判定是三天內形成之傷」、「嘴角是挫傷，是硬物擊傷」、「腳底是扁的東西打傷……」等語（原審重上更㈠卷第一三一頁反面）。倘屬無訛，上訴人上開刑求之主張，是否全屬子虛，即非無疑。原判決對此雖以龔正位於原審此次更審時證稱：「嘴角瘀血沒有很嚴重，但可看出傷痕」、「腳底瘀血面積沒有很大」、「胸部痛點是被告（上訴人）說的，我從外表看不出來。被告（上訴人）進來讓我檢查時，是自己走進來的，不需要人攙扶」，並謂腳底如係自行用力或腳踩木板、扁硬物體，亦有可能致瘀血等語，參以上訴人股溝之傷痕面積不小，亦呈瘀血狀，上訴人於台灣桃園地方法院檢察署驗傷時自承係「自己睡覺擦傷」，卻對檢驗員莊謙偽稱摔跤、擦傷，據以說明「足見被告（上訴人）刻意說謊，並有利用第一天入所夜間睡覺機會製造之情」云云（原判決第七頁倒數第四行至第八頁第七行）。但查上訴人如係故意利用第一天入所夜間睡覺機會製造傷情，以造成遭受刑求假象，何以於驗傷時，竟未主張係刑求造成之傷害？反對驗傷之檢驗員聲稱係「自己睡覺擦傷」、「摔跤、擦傷」？原因何在？矧如前述，證人龔正位於原審更審前已明確證陳：「嘴角是挫傷，是硬物擊傷」、「腳底是扁的東西打傷」，且「判定是三天內形成之傷痕」，而非「入所第一天夜間造成之新傷」，實情為何？因關上訴人於警詢時之自白是否出於任意性？有無證據能力？本院前四次發回意旨
均指應詳予查明，原審仍未根究明白，詳細剖析，率認上訴人刑求之主張並非真實，遽採其於警詢時之自白為判決依據，於證據法則已難謂無違背。㈡、九十二年二月六日修正公布，於同年九月一日施行之刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，且為貫徹直接審理與言詞審理原則，改行審判集中審理制，有關審判程序之進行，以當事人間之攻擊、防禦為主軸，法院並不立於絕對主導之地位。且為使審判程序能集中、縝密且順暢有效之進行，本法第二百七十九條第一項復規定：「行合議審判之案件，為準備審判起見，得以庭員一人為受命法官，於審判期日前，使行準備程序，以處理第二百七十三條第一項、第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條規定之事項」。依上開規定，通常程序之合議審判案件，受命法官於行準備程序之功能，僅在於開始審判前應為相當之準備，所得處理之事項，應以同法第二百七十三條第一項各款及第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條所規定之事項為限，非但不負責證據之蒐集，更不再從事證據之實質調查，故就證人之訊問，除有同法第二百七十六條第一項所定「預料證人不能於審判期日到場者，得於審判期日前訊問」之例外情形，原則上均應於審判期日行之，俾使證人於審判期日當庭所行之訊問及交互詰問程序，法院依其言詞陳述語氣及反應等態度證據，能直接獲取正確之心證，以為證言價值判斷之準據。從而受命法官於準備程序除有上開例外之情形外，並無逕行傳喚並對證人進行訊問及交互詰問之權限。但依卷內資料，原審於九十三年四月十六日、五月七日、五月二十八日、六月十一日均係由受命法官行準備程序，卻於各該期日分別傳喚證人張靜琪；葉國基、歐龍山；張靜琪、張傳凱、王美江、石旭輝、龔正位、李志勇；曾心雅（原名曾翠玉）、劉修琦、蕭意新到庭，復未查明各該證人有無「預料於審判期日不能到場」之正當理由，僅於詢以「願意今日作證，或下次審理庭期再出庭？」，經答：「今日作證」後，即進行實質之調查、訊問，而於審判期日由審判長向上訴人提示「前開證人之證言筆錄，告以要旨，詢以有何意見？」之方式進行證據之調查，所踐行之訴訟程序，亦屬違背法令。㈢、上訴人一再辯稱：張靜瑜為其親密女友，感情甚篤，案發前，張女尚且購買新車一部，供其使用（第一審卷第二五二頁、第五五三頁），而張女確於案發前之八十三年六月十三日向匯豐汽車股份有限公司訂購汽車一部供上訴人使用，且於同年月十七日付款，案發當日即二十日上午七時許交車，有預約單等資料附卷可稽（原審上重訴字卷第二一八頁至第二二二頁），並經溫碧珍、黃志偉證述明確（第一審卷第一六七頁反面，原審重上更㈣字卷㈢第二十六頁），證人即張女之妹張靜琪復供證：「張靜瑜曾說甲○○沒錢，想幫助他」、「張靜瑜認為她應會與甲○○在一起」（原審上重訴字卷第一三七頁反面，重上更㈣字卷㈢第一四一頁反面），原判決亦認定上訴人與張靜瑜已有性關係，張靜瑜於其經營之錄影帶出租店發生出租影帶著作權方面問題，且發現上訴人另外結交女友，二人已生爭吵後，仍「欲維持彼此關係，而願意出資購買汽車供上訴人代步」，理由內且說明「張靜瑜出錢買車供上訴人使用，一則向上訴人示好，以維繫感情，一則方便利用上訴人幫忙業務」（原判決第二十七頁第一、二行）。上情倘均不虛，以二人之親密關係，張靜瑜於發現上訴人另行結交女友，二人已生爭吵後，仍為向上訴人示好，以維繫感情，購車供上訴人代步，則當上訴人果真缺錢，向其求取時，張女似無不應允之理，其是否竟在未向張女求取，苟真求取，張女是否拒絕，尚未可知之情形下，不惜擔負強盜罪責，貿然親自出面，夥同素不相識，於案發當日始經由綽號「白虎」者介紹
之劉修琦駕車將張女逼倒強盜之必要？亦非全無再加審究餘地。此俱與上訴人之利益有重大關係，本院迭次發回意旨亦一再指出上開疑慮，原審仍未細心勾稽，究明真相，遽行判決，致原有違法瑕疵依然存在。㈣、證人並未親自到庭，僅以書面代替到庭陳述者，顯與直接審理主義及言詞審理主義有違，依九十二年修正前之刑事訴訟法第一百五十九條及修正後之同法條第一項規定，均無證據能力，不得採為判斷事實之依據。本件上訴人之父蕭意新於第一審審理中，雖具狀陳稱：「被害人買車之前，曾問過律師，車子寄別人名字有何利害關係，律師說出了車禍，車主須負責賠償，可見被害人買車並非單純贈送我兒，而係要利用我兒幫忙送錄影帶」云云，但核該書狀之上開記載，係屬被告以外之證人於審判外之書面陳述，無從經由交互詰問等調查程序擔保其真正，依上開說明，原則上自不具證據能力。原審遽採為不利於上訴人認定之證據（原判決第二十六頁倒數第四行至第一行），於法顯屬有違。況原審並未於審判期日向上訴人提示上開書狀，令其陳述意見命為辯論，所踐行之訴訟程序，亦有瑕疵。㈤、原判決事實欄記載上訴人與劉修琦將張靜瑜拉上車，於車行途中，上訴人命張靜瑜將銀行帳戶內之存款提出供渠等使用，為張靜瑜拒絕後，上訴人「一時惱羞成怒，憤而獨自以雙手掐住張靜瑜之頸部不放，其對於張靜瑜頸部過度壓制，可預見死亡結果之發生，但發生死亡之結果亦不違背其本意，繼續壓頸，要求張靜瑜付款，致使張靜瑜氣絕死亡」等情，換言之，原判決認定上訴人之扼壓張靜瑜頸部致死，係基於「預見死亡結果之發生，而其發生又不違背本意」之殺人不確定故意，但理由欄又謂「衡以手掐頸部，如過於用力，足以致人窒息死亡，為眾所週知之事，被告（上訴人）竟悍然為之」云云（原判決第二十五頁第五、六行），似又認上訴人係基於明知（以手掐頸部，如過於用力，足以致人窒息死亡，為眾所週知之事），並有意使其發生（竟悍然為之）之直接故意，事實與理由之記載亦有矛盾。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，案關重典，此部分認仍應發回更審，期臻翔適。關於教唆詐欺取財未遂部分，因檢察官認係擄人勒贖之部分行為，據以提起公訴，第一審及原審更審前之判決，亦認此部分與上訴人所應成立之擄人勒贖而故意殺被害人罪部分有實質上之一罪關係，則此部分與原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，均應併予發回。又原判決第十二頁第三行及第五行證人「董瑞華」是否為「黃瑞香」之誤寫，更審時應併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十九 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 三 日 Ｔ