最高法院刑事判決 九十三年度台上字第六一０九號
上 訴 人 乙○○
在押
甲○○
右 一 人
選任辯護人 陳益軒律師
右上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國
九十三年八月十九日第二審判決（九十三年度上訴字第二九八號，起訴案號：台灣雲
林地方法院檢察署九十二年度偵字第三二八四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、乙○○部分：
查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人乙○○因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服原審判決，於民國九十三年九月三日提起上訴，並未敍述上訴之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。二、甲○○部分：
㈠、違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、本件檢察官於九十二年十月二十九日起訴時，新修正之刑事訴訟法已實施。依該法第一百五十九條第一項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，是同案被告曾富源、華敏璽、黃志賢、乙○○等人在警詢中之陳述，不具證據能力，且伊及辯護人於第一審時即就此予以爭辯，原審竟採納其陳述作為伊不利之證據，自屬違法。㈡、依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，原判決既認曾富源、華敏璽、黃志賢、乙○○等人為共犯，卻採其等之陳述為甲○○不利之認定，亦屬違法。㈢、第一審審理時，對於證人華敏璽實施交互詰問，其已明白供稱確受黃志賢傳遞紙條影響，因而在警訊、檢察官偵查及台灣彰化地方法院審理時為不實之供述。又黃志賢於台灣雲林看守所羈押禁見期間，確曾透過同房舍王信東所認識之替代役男傳遞紙條予華敏璽，亦經王信東證述在卷，足見黃志賢欲推卸其刑責由甲○○負擔。原判決對該有利於甲○○之證述，竟單純以事後串飾為由，不予採信，有違常情。㈣、被害人張勝雄於第一審證稱：「因為我的行動電話對方怎麼會知道，我的一舉一動好像有人提供，且大豐砂石場一般人不會知道，一定是有認識的人才能提供。」並稱係黃志賢打電話向伊恐嚇
，事後黃志賢有向其道歉等語。足見實際策劃之人對於張勝雄有所瞭解，否則不可能撥打其手機恐嚇，又至偏僻之砂石場開槍。然甲○○與張勝雄互不相識，反而楊明桂認識黃志賢與張勝雄，且案發時黃志賢與楊明桂亦有聯絡，可見黃志賢為策劃持槍恐嚇取財之人，甲○○係被誣陷。㈤、另案被告吳俊卿於台灣彰化地方法院審理時，供稱許永專告訴伊說張勝雄是砂石工會理事長很有錢，要去找他（張勝雄）要錢，來跟伊借槍等語。許永專亦因涉該案而自行尋短，衡情，茍其無涉案何須自行尋短，以求解脫。原審僅憑推測，即謂此項有利於甲○○之證據，係證人嗣後迴護之詞，然對於如何迴護？如何串飾？則未調查敍明，有調查未盡及理由不備之違法。㈥、原判決認甲○○與華敏璽共同策劃向孩子王遊藝場負責人彭輝志恐嚇取財，並認甲○○有至現場附近接應，又認案發時係由乙○○負責開車至現場，且華敏璽等人開槍後，隨即由乙○○載離現場，黃志賢並搭載華敏璽南下等情。則甲○○既至現場附近，何以未分擔任何行為？案發後又何以憑空消失？顯違常理，原審未詳加調查究明，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈦、華敏璽在第一審交互詰問時稱持槍恐嚇孩子王遊藝場是伊策劃的，並稱：「那天我先開車拿長、短槍到台北，我那時要等許永專跟黃志賢、曾富源過來，因為現場之前我有去看過，等到三點要去槍擊時，許永專跟我約好但他沒有來，我才拜託乙○○開車，我說我要去處理事情，開槍有我、黃志賢，我們兩人開槍，曾富源在門口警戒」等語。乙○○於第一審亦供稱：「當天華敏璽十一點多到我住處，找我聊天、泡茶，說晚一點有事要處理，等朋友，到一點多時，曾富源、黃志賢、甲○○到我住處泡茶，大約兩點多時，甲○○說他要離開，我載他出去，華敏璽說等一下要去南門街，叫我開車載他門出去，開華敏璽的黑色賓士車，載他們（黃志賢、曾富源、華敏璽）到孩子王（遊藝場）旁邊，華敏璽叫我在旁邊等他一下，等大約一分鐘，他們就上來了，然後就叫我載他們離開，我不知道他們去那邊作什麼事，我載他們離開到離孩子王（遊藝場）約一、兩百公尺處，他們就叫我停車，我就回家了」等語。足證甲○○確未參與該次犯罪之策劃或分擔實施犯罪之行為，原判決不採此項有利於甲○○之證據，復未說明不予採納之理由，有理由不備之違法等語。
惟查：採證認事係屬事實審法院之職權，而法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，亦非法所不許。原判決依憑證人即共犯曾富源、華敏璽、黃志賢、乙○○等分別於警訊、偵查及台灣彰化地方法院審理（另案華敏璽部分）時之供述，證人蘇阿平、林文志、吳信雄之證述，被害人張勝雄、彭輝志之指訴，卷附內政部警政署刑事警察局九十二年七月十五日刑鑑字第０九二０一二七一四三號、九十二年七月八日刑鑑字第０九二０一二六八八八號、九十二年七月三十一日刑鑑字第０九二０一三二八００號等槍彈鑑定書，及九十二年八月二十一日刑鑑字第０九二０一五七一一九號、九十二年七月十五日刑鑑字第０九二０一三三二一五號函各一份，大豐砂石場現場槍擊照片十二張、孩子王遊藝場監視器攝錄翻拍照片一紙，大豐砂石場現場查扣之彈殼十七顆及未擊發之子彈二顆、孩子王遊藝場現場查扣之彈殼三十顆，並扣案如原判決附表所示之槍械等證據，為綜合之判斷，認甲○○有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於諭知甲○○無罪部分之判決，改判依想像競合犯及牽連犯之規定，從一重論處甲○○共同連續未經許可持有自動步槍、衝鋒槍、
手槍（累犯）罪刑。已詳敍其證據調查、取捨之結果及認定犯罪事實之理由，且對於上訴人否認犯罪所辯各節係飾卸之詞；曾富源、華敏璽、黃志賢、乙○○等人於第一審審理時，改稱甲○○未參與本案二件槍擊恐嚇案，而係許永專參與的云云，如何係許永專死亡後，將責任推由許永專承受，以迴護甲○○，所為翻異之詞，均不足採，詳加說明指駁。復敍明曾富源、華敏璽、黃志賢等所述甲○○持用何種槍枝之細節雖稍有出入，惟槍擊現場，急迫而緊張，事畢即急促逃離，衡情殊難詳記，尚難執此為甲○○有利之證明。所為論斷均有卷存證據資料可資覆按，就形式上觀察，要無採證認事違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，尚難任意指摘為違法。現行刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」乃自九十二年九月一日施行之修正條文，依刑事訴訟法施行法第七條之三規定，修正前共犯在警訊或檢察官偵查中之陳述，如為依法定程序進行之訴訟程序所取得，其效力不受影響，自有證據能力，經合法調查，非不得採為被告論罪之證據。是曾富源、華敏璽、黃志賢、乙○○等人於九十二年九月一日前，於警訊及檢察官偵查中之陳述筆錄，係依法定程序進行之訴訟程序所取得之證據，依刑事訴訟法施行法第七條之三規定，其效力不受影響，並非無證據能力，既經依法調查，非不得採為甲○○論罪之證據；又依同法第一百五十九條之一第一項、第二項規定，其等於審判外向法官所為之陳述，得為證據；於偵查中向檢察官所為之陳述除顯有不可信之情況者外，得為證據。原判決理由之㈡已敍明綜合九十二年九月一日修正刑事訴訟法施行前曾富源、華敏璽、黃志賢、乙○○等人於警訊，及嗣後在檢察官偵查、台灣彰化地方法院審理時，向檢察官、法官所為之陳述，參酌前開各項證據調查之結果，為判斷、取捨，認甲○○有原判決事實欄所載違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行之依據及心證理由。復敍明檢察官偵查時曾富源供稱：「我願說實話，請檢察官給我一個機會，我知道錯了……甲○○確實有參加大豐砂石場槍擊案……」；華敏璽供稱：「大豐砂石場甲○○確實有參加，也拿槍開了一槍卡彈」等語。而台灣彰化地方法院審理時華敏璽復稱：「大豐砂石場的槍是甲○○給我的」、「孩子王遊藝場槍擊案是我找甲○○商量的」；黃志賢稱：「是甲○○叫我打電話給張勝雄要二千萬元……張勝雄不願意給我們錢……甲○○聽到張勝雄這樣說，才說要展現震撼力給他看」、「是我開車載曾富源、華敏璽、甲○○，我們四人一起去的」。曾富源、華敏璽、黃志賢、乙○○等人上開於偵查中向檢察官之陳述及台灣彰化地方法院審理時向法官所為之陳述大致相符，並無顯不可信之情況，其陳述自得採為證據。所為論斷，並非無據，亦非單以曾富源、華敏璽、黃志賢、乙○○等人於警訊或偵查或台灣彰化地方法院另案審理中之陳述，為甲○○論罪之唯一證據，難認有違背經驗法則、論理法則或其他違背法令之情形，乃原審採證認事及對於證據證明力判斷職權之適法行使，上訴意旨任意指摘曾富源、華敏璽、黃志賢、乙○○等人之陳述無證據能力，核非上訴第三審之適法理由。此外，甲○○上訴意旨所為之其他指摘，要屬徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明白論斷之事項，為任意之指摘，或重為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認其關於此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。㈡、恐嚇取財未遂部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審
法院，法有明文。上訴人甲○○牽連犯恐嚇取財未遂罪部分，原判決認係成立刑法第三百四十六條第三項、第一項之恐嚇取財未遂罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與前述甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分有牽連關係，為裁判上一罪，但違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。上訴人猶對此部分一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十八 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 張 清 埤
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 三十 日 Ｅ