最高法院刑事判決 九十三年度台上字第六０七八號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 陳鄭權律師
右上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年九月十日第二審
更審判決（九十二年度重上更㈣字第二００號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署
八十五年度偵字第八八八六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定被告甲○○於民國八十五年七月十三日上午十時左右，在桃園縣八德市竹圍里大火房一之一號附近溪畔農地，與成年人黃承富因設置電線桿，發生口角衝突。遂返家取出非屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之屠刀一把，折回上述衝突地點，沿路追趕黃承富，並於途中拔刀出鞘，揚言「給你死」，旋即追至竹林內，基於普通傷害犯意，向黃承富頭部連砍二刀。其中一刀造成頭部頂骨骨折，頭皮切割傷長七公分、寬二公分、深一公分。另一刀因黃承富以手阻擋，但未觸及刀刃，僅造成右前臂腫痛長約二公分等情。係以上開事實，業經告訴人黃承富指訴甚詳，核與證人范增旺、黃承福、黃承松、黃坤上供證被告持刀追砍告訴人之情形相符。告訴人遭被告連砍二刀，其中一刀造成頭部頂骨骨折，頭皮切割傷長七公分、寬二公分、深一公分，另一刀因告訴人以手阻擋而未觸及刀刃，右前臂腫痛長約二公分，有前台灣省立桃園醫院（現改制行政院衛生署桃園醫院，下稱桃園醫院）診斷證明書、急診病歷及告訴人傷痕照片在卷可憑，被告亦不否認該傷係其持刀造成，所犯事證已極明確。並以被告否認使用屠刀蓄意犯罪，辯稱：當天在溪畔發生爭執後，告訴人兄弟上門尋釁，雙方在其宅院復起衝突，其因告訴人手持扁擔攻擊，隨手以未出鞘之菜刀自衛，因而砍傷告訴人，絕未追殺告訴人，家中亦無告訴人所指屠刀云云，及證人即其子呂紹銘證稱告訴人係持扁擔至被告家中毆人而遭持刀連鞘抵抗受傷；證人呂月美則稱被告家中並無屠刀等語，均不可採取，於理由內詳予指駁說明。並以檢察官雖依刑法第二百七十一條第二項、第一項論以殺人未遂起訴，惟告訴人傷後在桃園醫院急診就醫時，生命現象正常，意識清楚，頂骨骨折並無移位，無生命之立即危險，有該院八十六年一月八日八六桃醫醫秘字第七號函附卷可稽。證人黃承福在第一審證稱：告訴人由竹林走出時，被告並未繼續追殺。告訴人於原審審理時，雖稱「我撥開（刀）之後，他與他兒子繼續追我」云云。惟其在第一審業已自承「我未注意被告有無在後追我」。足認事後所為不利於被告之供述尚屬誇大，應以黃承福所述較為可採。殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，被害人受傷之多寡，以及是否為致命部位，雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準。被告平日與告訴人比鄰而居，並無足啟殺人動機之夙怨。綜觀前述下手情形，其在
下手砍傷告訴人之前，雖曾揚言「給你死」，但實際上既未造成具體之生命危險，且於傷害止於此一程度時即行住手，並無其他繼續加害舉動，顯然尚乏殺人之故意，不得僅因傷及告訴人頭部，佐以先前盛怒之下所為誇張之詞，率為對其不利之認定。因而變更起訴法條，適用刑法第二百七十七條第一項之規定，論處被告傷害人之身體罪刑，已詳述其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無何違法情形存在。檢察官上訴意旨略以：原審未調取扣案證物供證人李俊達參考，致其證言係推測之詞，並無證據能力，而告訴人致傷之原因或兇器之種類尚不明確，原審有調查未盡之違法。原判決以未扣案之屠刀認定非屬槍砲彈藥刀械管制條例之刀械，未敘明其理由，且未依法沒收，自有判決不備理由之違法。被告持銳利之屠刀，朝告訴人頭部砍殺一刀，均足以致人於死，被告顯具有殺人故意。被告砍殺後未繼續砍殺，究因告訴人家屬趕到或因己意而中止，原審未予調查，且未繼續追殺之行為或未受到具體生命危險，與先前基於殺人犯意砍殺告訴人無關，況被告既以刀刃砍殺告訴人，如第二刀告訴人未抵擋，告訴人必有生命危險，原判決認定被告無殺人犯意，所載理由矛盾。被告既揚言「給你死」，且有砍殺人之行為，其殺人犯意已表彰於外，如何能謂被告砍殺之行為僅為傷害犯意？被告揚言「給你死」係單純恐嚇犯行，或內心意志之表達，原審亦未調查認定。原判決認定第二刀因告訴人抵擋而未觸及刀刃，然係觸及刀之何處？而僅造成告訴人右前臂長約二公分之腫痛？原判決未於理由內說明，亦有判決不備理由之違法等語。惟查原判決已詳述證人即醫師李俊達對於告訴人傷勢之醫療上之意見，並採取李俊達所稱係銳器所傷之證言，而不採取法醫研究所認屬刀鞘所傷較為可能之見解，綜合判斷，認告訴人之傷勢係由被告持已出鞘之屠刀刀刃所傷，並無調查未盡之違法。被告持以行兇之屠刀未扣案，無從送鑑定比對是否屬槍砲彈藥刀械管制條例之刀械，因而為被告有利之認定，亦無違法可言。原判決已詳述被告之行為並殺人犯意之理由，並說明被告所稱：「給你死」，乃盛怒之下所為誇張之言詞，為傷害行為所吸收，不另論罪，此乃事實審法院本於職權認事採證職權之正常行使，尚難漫指為違法。上訴意旨，並非依據卷內資料具體指摘，徒憑己見，仍執陳詞，就原判決明白論斷之事項，及原審認事採證職權之行使，任意指摘，泛言原判決理由不備及有應調查之證據未予調查之違法，或為單純事實之爭執，自非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十八 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十二 日 Ｑ