最高法院刑事判決 九十三年度台上字第六０四九號
上 訴 人 甲○○
丙○○
乙○○
右一人選任
辯 護 人 廖學典律師
李振宇律師
賴建男律師
上 訴 人 丁○○
選任辯護人 蘇靖雅律師
右上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國
九十三年七月十四日第二審判決（九十二年度少連上訴字第八七號，起訴案號：台灣
宜蘭地方法院檢察署九十一年度偵字第二三七六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○原為宜蘭縣警察局宜蘭分局延平派出所警員（現已離職），為依據法令從事於公務之人員，於民國九十一年四月三日執行查緝色情業務，查獲上訴人丙○○涉嫌違反兒童及少年性交易防制條例案件（即台灣宜蘭地方法院九十一年度訴字第二一五號），為丙○○製作警詢筆錄，二人因而結識，嗣後並發展為男女朋友關係，丙○○因前案所犯違反兒童及少年性交易防制條例之罪，經台灣宜蘭地方法院於九十一年七月十七日判處有期徒刑四月，緩刑二年，並於九十一年八月五日確定。詎丙○○仍不知悔改，另行起意，與公務員甲○○基於意圖營利之犯意聯絡，自九十一年七月間起至九十一年九月初止，以○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○號行動電話為聯絡工具，經營應召站，丙○○負責登報徵求應召小姐，並先後多次媒介十八歲以上之女子林○娟（花名小曼）、劉○惠（花名小惠）及未滿十八歲之女子Ａ１（花名梅音，十四歲以上未滿十六歲，真實姓名、年籍詳卷）、Ａ２（花名婉亭，未滿十四歲，真實姓名、年籍詳卷）、Ａ３（花名樂樂，未滿十四歲，真實姓名、年籍詳卷）、Ａ４（十六歲以上未滿十八歲，真實姓名、年籍詳卷）、Ａ５（未滿十四歲，真實姓名、年籍詳卷），與男客上訴人乙○○、丁○○及邱○池（業經第一審判處有期徒刑一年十月，緩刑三年確定）、朱天來（業經第一審判處有期徒刑二年，緩刑三年確定）、賴○堃（業經第一審判處有期徒刑一年七月，緩刑三年確定）、許○進（業經第一審判處有期徒刑一年，緩刑三年確定）等人及其他不特定之男客為性交易，交易內容及方式為：由男客先與丙○○敲定交易之時間、地點後，再由丙○○或甲○○依據男客所指定之條件聯絡應召女子，並駕車載該女子至指定之處所，每次時間均為五十分鐘，若與男客之交易內容為全套（即男客得以性器官進入女子之性器官），收費為新台幣（下同）二千八百元至四千元不等，前往性交易之女子可分得二千元至二千二百元不等，若與男客之交易內容為半套（即男客性器官未進入女子之性器官），收費為二千五百元，前往性交易之女子可分得一千二百元，其餘則歸丙○○所有，甲○○負責依丙○○指示，單獨或與丙○
○共同前往與應徵女子見面、會談及聯絡，並接送應召女子，告知應召女子應收取之代價等工作，其與丙○○並均以此為業。乙○○係交通部公路總局第四區養護工程處獨立山工務段副段長，係依據法令從事於公務之人員，竟基於概括犯意，連續於原判決附表一所示之時間、地點，以原判決附表一所示之代價，分別與未滿十四歲編號Ａ２、Ａ３、Ａ５（以上三人均為○○○年○月間出生，當時均僅滿十三歲，真實姓名年籍資料詳卷）之女子為性交易各一次，性交易內容各如該附表所示。丁○○為交通部台灣鐵路管理局電務處台北電務段宜蘭電務分駐所助理工務員，為依據法令從事於公務之人員，竟基於概括犯意，連續於原判決附表二所示之時間、地點，以原判決附表二所示之代價，分別與未滿十六歲之Ａ１（○○○年○月間出生、當時僅滿十五歲，真實姓名年籍資料詳卷）、未滿十四歲之Ａ３（○○○年○月間出生，當時僅滿十三歲，真實姓名年籍資料詳卷）之女子為性交易各一次，性交易內容各如該附表所示各等情，因而撤銷第一審該等部分之科刑判決，改判論處甲○○公務員共同以犯意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易為常業，處有期徒刑十年，併科罰金新台幣一百萬元，罰金如易服勞役，以六個月之日數比例折算；仍論處丙○○共同以犯意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易為常業，處有期徒刑八年，併科罰金新台幣二百萬元，罰金如易服勞役，以六個月之日數比例折算；改判論處乙○○、丁○○公務員連續與未滿十六歲之人為性交易罪刑（乙○○處有期徒刑三年四月，丁○○處有期徒刑三年一月）；固非無見。
惟查：㈠原判決於理由欄說明：「丙○○坦承本件媒介十八歲以上及未滿十八歲之女子與男客為性交易營利之事實，核與證人賴○杰於偵查中（九十一年度偵字第二三七六號）證述情節相符」；然證人賴○杰於偵查中供稱：「我不認識甲○○、丙○○，曾有一自稱陳姓女子（有時男子打來）要求登徵美眉之廣告於自由時報，要求登廣告的人，我不認識」；此供述似未涉及丙○○或甲○○媒介性交易情事，況原判決於理由欄㈤、說明：甲○○、丙○○被訴透過不知情之廣告業在報紙上登徵美眉廣告部分之犯罪不能證明，不另為無罪之諭知，則證人賴○杰上開供述，能否作為甲○○、丙○○不利之證據？原判決未深入審究，自屬違誤。㈡按通訊祕密係憲法第十二條規定所保障之基本人權，電話通話為通訊之一種，自在保護之列；又司法警察（官）固得不待檢察官之指揮而逕行調查犯罪嫌疑人及蒐集證據，然涉及侵害基本人權之通訊監察，法律並未賦予司法警察（官）得不依通訊及監察法之規定而逕予為之之權限；至證據之取得若非依法定程序，則應就人權保障與公共利益之均衡維護，依比例原則予以酌量，以決定該項非依法定程序取得之證據應否賦予證據能力。本件原判決以監聽電話錄音作為認定甲○○、丙○○、乙○○本件犯罪之證據（原判決正本第六頁、第七頁、第八頁），然遍閱全卷，並無檢察官核發之通訊監察書，該監聽所得之資料，有無證據能力？原判決未說明是否已依人權保障與公共利益之均衡維護，依比例原則予以酌量，遽採為不利於該上訴人等之證據，自屬違誤。㈢原判決於理由欄說明：「乙○○未加查證Ａ２、Ａ３、Ａ５等人之年齡，逕與之為性交易，堪認有與未滿十六歲之人為性交易之不確定故意甚明」（原判決正本第十五頁），惟又謂：「證人Ａ２證述（問：乙○○與你性交易有無問你幾歲？）我都講我實際年齡」（原判決正本第十三頁），如果無訛，乙○○既已向Ａ２查詢其實際年齡，則乙○○明知並與之為性交易，能否謂係不確定故意？實情如何？原判決未釐清究明，殊有未當。㈣刑事審判
之共同被告，雖在同一訴訟程序上具有共同審理之關係，然其立證事實之設定及證據之調查，各被告間本各自獨立，故共同被告對於其他被告而言，為被告以外之人，本質上屬於證人，於審判中，除客觀上不能到場者外，應依法定程序到場具結陳述並接受被告之詰問，其供述始得作為被告犯罪事實之判斷依據，不能因共同審理而剝奪被告原享有之詰問權。本件原判決理由欄說明：「丁○○否認與Ａ１及Ａ３為性交易，然其於第一審審理時已自白與Ａ１、Ａ３為性交易，核與丙○○於本院審理中供稱有去鐵路局台北電務段宜蘭電務分駐所收過錢，才於檢察官偵訊時指認丁○○等語相符，見丁○○前開不利於己之自白，核與事實相符」；然丙○○與丁○○雖為同一審之共同被告，惟就丁○○而言，丙○○係被告以外之第三人，原判決以丙○○上開供述作為丁○○上揭自白之補強證據，惟依原審審判筆錄之記載，原審並未踐行適法之調查程序，剝奪丁○○對於丙○○之正當詰問權，其踐行之訴訟程序難謂適法。又丙○○於偵查中供稱：「有一位嫖客都把小姐叫至宜蘭火車站附近的宿舍，他五十幾歲，我載小姐去，收了錢就走，照片所示之丁○○是叫小姐之客人」，於原審供稱：「我有去宜蘭電務分駐所收過錢，宜蘭電務分駐所有很多人要我叫小姐，有向丁○○收過錢」；所稱向丁○○收錢，是否媒介未滿十六歲之Ａ１、Ａ３予丁○○為性交易之對價？若非向丁○○收取與Ａ１、Ａ３性交易之對價，則丙○○上開供述是否得為丁○○與Ａ１、Ａ３為性交易之認定？原判決未深入審究，遽採為不利於丁○○之證據，亦屬違誤。綜上，應認原判決有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十八 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十四 日
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