最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五九四八號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十二
月十四日第二審判決︵九十年度上訴字第一六一０號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院
檢察署八十九年度偵緝字第九二號︶，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十七年十月二十六日中午十二時許，在其宜蘭縣礁溪鄉○○村○○路七十六號住處，以電話邀約章景棠前往其住處商談要事，章景棠應允後即與廖志明、張春生、黃忠林前往，由上訴人在約定之礁溪鄉龍潭三皇宮前等候，再帶同章景棠等人至其住處，並與在上訴人住處聊天之潘康寧、方坤睿、及綽號「阿草」之不詳姓名成年男子會面，言談中上訴人即質問章景棠是否向綽號「寬良」之不詳男子搬弄其是非，致二人發生爭執，上訴人旋即掏出其所有具殺傷力之美製制式轉輪手槍（槍枝號碼：ＡＴ０三四八六七號，內有制式０．二二口徑轉輪手槍子彈九發）及西班牙製制式九０手槍（槍枝號碼：０一五八二｜九六號，內有制式九ＭＭ口徑子彈二發）各一枝指向章景棠，在旁之潘康寧、「阿草」見狀，恐生意外，即上前將上訴人手中之該二枝制式手槍搶下，然上訴人仍氣憤難消，復進入廚房內拿取水果刀一把，持以刺傷章景棠左小腿及右大腿各一刀，均呈深部刀切傷（傷害部分未據告訴），上訴人見章景棠受傷後，仍不罷休，復與潘康寧、綽號「阿草」者共同基於妨害自由之犯意聯絡，由潘康寧、綽號「阿草」者分持該二枝制式手槍壓住現場，並由上訴人喝令不准章景棠等人離開就醫，否則對其等不利，限制章景棠等人行動自由，迨同日下午四時許，張春生見章景棠血流不止，央求上訴人先讓章景棠前往就醫，旋由章景棠以電話請求宜蘭縣議長之子綽號「阿勇」者出面擔保，上訴人始讓章景棠離去前往蘭陽民生醫院就醫，剝奪章景棠行動自由達三、四小時之久，事發後上訴人恐遭警查緝及章景棠等人報復，即逃離其住處，並將該二枝制式手槍連同子彈藏在其上揭住處旁倉庫內某櫃子內，嗣於逃亡中將該槍、彈之藏置處告知潘康寧，潘康寧乃於八十八年五月十二日主動與宜蘭縣警察局刑警隊聯繫，並帶同該刑警隊警員林東村等人持檢察官簽發之搜索票至上訴人住處旁倉庫搜索，並當場在倉庫內櫃子中扣得上揭槍彈等情。因而撤銷第一審科刑判決，仍論處上訴人未經許可持有手槍罪刑，固非無見。
惟查㈠、未經許可無故持有槍、彈罪，一經持有即成立犯罪；其持有之繼續乃行為之繼續，至持有行為終了為止，僅屬一個持有行為，不得割裂論罪。苟以之犯他罪，兩罪間之關係如何，應視開始持有之原因為斷。必意圖犯某罪而持有槍彈，嗣果以之犯該罪，兩罪間始有方法結果之牽連關係，而有牽連犯之適用；若原僅單純非法持有槍彈，後始起意持之犯他罪；或意圖犯某罪而持有，卻持以犯他罪，則其持有之初即已成立犯罪，應與另犯之他罪分論併罰。原判決事實認定上訴人因質問章景棠是否向綽號「寬良」之不詳男子搬弄其是非，二人發生爭執，上訴人旋即掏出其所有上揭槍彈指向章景棠，在旁之潘康寧、「阿草」恐生意外，即上前將上訴人手中槍枝取下……上訴人見章景棠受傷後，仍不罷休，復與潘康寧、綽號「阿草」者共同基於妨害自由
之犯意聯絡，由潘康寧、綽號「阿草」者分持該二枝制式手槍壓住現場，並由上訴人喝令不准章景棠等人離開就醫，否則對其等不利，限制章景棠等人行動自由等情，並論處上訴人未經許可無故持有槍彈及妨害自由罪，二罪間有方法結果之牽連關係。然上訴人究竟自何時起持有上揭槍彈？其持有上開槍彈之原因為何？是否原為單純持有，嗣後另行起意持之犯他罪？或持有之初即意圖供犯罪之用？其意圖所犯之罪為何？原審自應詳加調查認定，始足為判決基礎，乃原審對於上情俱未釐清說明，遽論以牽連犯，尚嫌速斷。且依原判決所認定上訴人復與潘康寧、綽號「阿草」者共同基於妨害自由之犯意聯絡，由潘康寧、綽號「阿草」者分持該二枝制式手槍壓住現場等情，潘康寧、綽號「阿草」者為妨害自由之共同正犯︵見原判決第二、十三頁︶，事實果如此，則潘康寧、綽號「阿草」二人既同有無故持有槍枝，何以其等不負共同未經許可無故持有槍枝罪責？原判決未予理由內載明，亦有理由不備之違法。㈡、原判決依憑證人張春生於第一審供承：「我沒有看到甲○○有持槍、也沒有看到其他人有持槍。」、「（問：為何在警局說有看到甲○○還有其他人有持槍比著你們？）、當時我已被敲昏了，說他們持槍的話，是事後別人告訴我說他們有拿槍，我才在警察局這麼說……。」等語，認定證人張春生於警局所供係屬傳聞證據，不得採為上訴人有利之證言。並認證人張春生嗣於第一審所陳未見上訴人持有手槍；於原審調查時則供稱見上訴人甲○○持有左輪轉輪手槍及九０手槍云云，所陳迥然有異，應係其依據傳聞所得，為個人臆測之言，均不得採為上訴人犯罪之證據︵見原判決第九頁︶。原判決既認該證人於警局及第一審、原審所證俱屬傳聞證據，均不得採為上訴人犯罪之證據，何以又採其所供為不利於上訴人之證據︵見同判決第五頁︶？殊有理由矛盾之違法。㈢、原判決理由記載，上訴人上揭犯罪事實，經在場目擊之證人吳明偉供證在卷，然依原判決所引偵字第一九一五號偵查卷第十七頁背面及第九十五頁所載，證人吳明偉於警局係稱「……至於章景棠什麼時侯來到甲○○家中，他們之間所談何事，我因為正在房間睡覺，所以不瞭解，直到下午時刻，潘康寧到房間內叫醒我，叫我起來，到了客廳之後，我見到章景棠及一些不認識的男子有七、八人在客廳，而章景棠雙腳血流不止坐在椅子上，甲○○站在其前方，桌上並擺有一把沾著血跡的水果刀，甲○○提議要送章景棠去醫院，並要章景棠指名一位朋友前來帶他離去就醫，章景棠指名要找林榮城來帶他走，潘康寧則十分氣憤的責備甲○○說﹃既然要送他就醫，你又何必動手殺他！﹄事後他們要我陪甲○○去找林榮城，我們外出找不到林榮城，返回莊家後，就請章景棠的朋友送他就醫」「︵問根據警方調查甲○○與章景棠之衝突有人亮出的二把制式手槍，一把轉輪手槍及一把九０手槍，為何你沒有說明？︶當時事件發生的過程中，我正在房間裡面睡覺，情形的演變我不瞭解，當潘康寧叫我起床來到客廳已經是事件發生的尾端了。我除了該把水果刀之外並沒有看到有槍支……」︵見偵字第一九一五號卷第十七頁背面、第十八頁︶。證人吳明偉於偵查中證稱「︵問八十七年十月二十六日在礁溪四結路甲○○的住處發生衝突時，你有無在場？︶有，當時我在房間睡覺，是甲○○到房間叫我載他出去，我出去時有看到章景棠受傷，當時有七、八個人在場，桌上有一支水果刀」︵見同上卷第九十五頁︶。證人吳明偉所證似僅見章景棠受傷情形，並未目睹槍枝，以及何人持槍等，原判決理由記載上訴人所有犯罪事實，並據證人吳明偉供證在卷︵見原判決第四、五頁︶，核與卷內筆錄不相符合，亦屬於法有違。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認
原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十一 日 最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 邵 燕 玲
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十七 日 ｍ