最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五九四三號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年九月十三日第
二審判決（九十年度上訴字第九八四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九
年度偵續字第一０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○與少年楊○盛、林○弘、陳○賢、吳○峰、馬○安（由一審法院少年法庭審結）及成年被告駱○宇、吳○銘、張○森、林○軒、李○平、蔡○憲、林○宏、蔡○章、林○偉、陳○賢、邱○洋（由一審法院刑事庭審理）等人曾於民國八十八年二月間，在台南市林森路一段「長榮世界ＫＴＶ」，因細故與何○欽、鄭○寶等人發生爭執，雙方互有嫌隙，同年四月二十五日凌晨一時許，黃俊○為慶祝其妻關曉芳生日，偕同關曉芳及鄭○得、何○欽、黃○貴、何○欽、鄭○寶、盧○峰、郭○鑄、薛○貞、莊○凱、謝志遠、黃勤棻、黃勤雅、林淑慧、林○興等人至「長榮世界ＫＴＶ」包廂唱歌，恰逢被告甲○○與駱○宇、吳○銘、張○森、林○軒、李○平、蔡○憲、林○宏、蔡○章、林○偉、陳○賢、邱○洋、吳○峰、楊○盛、林○弘、陳○賢、馬○安、杜○鏵、陳○華等人亦在該ＫＴＶ包廂內唱歌。因何○欽走出包廂外時，認出昔日毆打他們之人出現，遂夥同鄭○得、莊○凱、何○欽、黃○貴、鄭○寶、盧○峰、郭○鑄等人至該ＫＴＶ內四處尋仇，適巧遇駱○宇，即在該ＫＴＶ地下室停車場圍毆駱○宇，駱○宇受傷後，為林○軒及陳○賢發現，即至包廂內通知大○，被告甲○○與吳○銘、張○森、林○軒、李○平、蔡○憲、林○宏、蔡○章、林○偉、陳○賢、邱○洋、吳○峰、楊○盛、林○弘、陳○賢、馬○安等人聽聞後，即基於共同之殺人犯意，由陳○賢、楊○盛、馬○安分持西瓜刀，林○宏、林○弘分持斧頭，陳○賢持連接水管之水龍頭，吳○銘持機車鎖頭，李○平持安全帽等物，被告甲○○及其他人則以徒手或持木棍等方法，至地下室停車場尋仇，並於當日凌晨二時二十分許，發現黃俊○、鄭○得二人，即追逐其二人至該ＫＴＶ對面小公園，並砍殺及毆打黃俊○之頭、胸、腹、背、腰、臀、臂等部位，致黃俊○受有二十八處切割及穿刺傷，致其血容積量過低合併失血性休克，經送台南市立醫院急救無效不治死亡。嗣經警循線查獲，並扣得楊○盛等人作案用之木棍、水果刀、西瓜刀（楊○盛所有）各一支、斧頭（張○森所有）、剪刀各一把、機車大鎖四個、安全帽二頂，因認被告甲○○共同涉有刑法第二百七十一條第一項之殺人罪嫌云云。經審理結果，不能證○被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、證人李○平於偵查中供承伊發現駱○宇躺在地下室，扶起駱○宇後，與楊○盛追對方，當時有二、三十人，在地下室發現死者（即指黃俊○）追到對面小公園，伊就站在那邊看等情。於詢以到底是何人動手時，答：「我有看到很多人在打，楊○盛有拿刀砍他，其他人我不認識，我認識的，有楊○盛、綽號『肥皂』的人。」（見八十八年度少連偵字第一一三號卷八十八年四月二十六日訊問筆錄）而被告綽號為
「肥皂」，業據該被告於警訊、偵查中及一審調查時供○在卷（見八十八年度少連偵字第一一三號卷八十八年六月十一日訊問筆錄、八十八年度少連偵字第一一七號卷第三十二頁背面、第六十六頁背面、一審卷一第九十七頁、一審卷二第八頁）。原判決理由竟以證人李○平於一審調查時證稱：「（問：在地檢署你說認識綽號『肥皂』的人？提示）不實在，因為我會怕，所以亂說的。」認綽號僅為同輩間之代稱，倘為一般名詞，並不足以（為）特定某人，……證人李○平所證綽號「肥皂」者，是否即為被告，似有疑義云云。而為有利被告之判斷（見原判決第五頁），自與證據法則有違。㈡、共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。被告於八十八年四月二十九日第一次警詢時供承：「……見很多人在跑來跑去，亦跟該批人跑來跑去，但後來見到有人拿斧頭及刀子，即未再跟著一起跑。」等情，有偵訊筆錄在卷足稽（見八十八年度少連偵字第一一七號卷第三十三頁）。則台南市警察局第一分局隨案移送台灣台南地方法院檢察署之錄影帶（見八十八年度少連偵字第一二三號卷第一、二頁）即有勘驗必要。一、二審法院均未調取該錄影帶予以勘驗，究○被告當時在場之行為，遽認被告無共同殺人犯行，難謂無證據調查未盡之違法。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 邵 燕 玲
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十七 日
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