最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五九一０號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上 訴 人
（被 告） 甲○○
丙○○
右 一 人
選任辯護人 李昌明律師
右上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九
十二年十月十四日第二審判決（九十二年度上訴字第五四一號，起訴案號：台灣高雄
地方法院檢察署九十年度偵字第一二０五七、一三一七二、一二七０五、一七一一一
、一七一一二、一七一一三、一七一一四、一七一一五、一七一一六號），提起上訴
，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○、丙○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由
本件原判決認定上訴人（被告）甲○○自民國八十五年五月一日起至九十年九月間止，擔任高雄市政府警察局新興分局（下稱新興分局）督察組巡官；上訴人（被告）丙○○自八十六年九月十三日至八十九年十二月間，擔任新興分局督察組巡官。甲○○、丙○○皆為新興分局督察組組員，均負有取締、查辦該分局轄區內之色情場所，或者配合臨檢色情場所、督導色情場所之擴大臨檢等業務。渠等二人於前揭期間均係依據法令從事公務之人員。緣高雄市民陳武才（所涉行賄等案業經台灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公訴）擔任總負責人之「儂儂集團」，多年前即在高雄市各處經營非法色情及僱用明眼人違規按摩等業務，其女友洪伯連（所涉行賄等案由檢察官另案偵辦中）自八十二年七、八月間起，在「儂儂集團」關係企業之一「儂儂園休閒中心」（設在高雄市○○區○○里○○○路八十號五樓，以下簡稱「儂儂園」）擔任實際負責人，該「儂儂集團」轄下之「儂儂園」、「儂儂琴指油壓店」、「千里馬理容院」及「儂儂賓館」均為以容留、媒介女子與不特定男客從事性交、猥褻行為以營利之非法色情業務，「冠天下理容名店」則專從事僱用明眼女子違規按摩男客以牟利為業。洪伯連為避免或減少新興分局督察組警員至「儂儂園」取締或查報不法色情犯行，以致影響生意，而減少龐大營業收入，由洪伯連於八十八年一月底某日，透過買添明（另案偵辦）轉交新台幣（下同）八萬元賄款給蔡沂樺（由第一審另為審理），再委由蔡沂樺於八十八年二月初某日，利用至新興分局參加晚報之機會，事先用該分局公文信封放置賄款二萬五千元現鈔，再以釘書機釘住封口，於信封外側加蓋其主管職章，利用到該分局參加晚報之機會，將裝有該賄款之公文信封放在陳元興（由一審另為審判）的辦公桌上，此後五個月，蔡沂樺於每月月底左右就會將裝有該月賄款二萬五千元之公文信封放在陳元興辦公桌上。蔡沂樺迄八十八年一月底至同年六月底總共交給陳元興十五萬元賄款。至八十八年六月底蔡沂樺調離自強路派出所，由鄭順燐（另案審理）接任。八十八年七月間某日，鄭順燐利用至新興分局參加晚報之機會，當面將放有三萬元賄款之該分局公文信封親交給陳元興，並向陳元興表示：這是儂儂園要給
的等語，陳元興回稱：這樣好嗎？鄭順燐則答：沒關係。以後，至八十九年九月間，鄭順燐於收受洪伯連按月交付之前開賄款後不久，會將賄款中之三萬元，以上開方式親交給陳元興收受。陳元興按月收受鄭順燐交付之三萬元賄款，亦循往常慣例，按月將各五千元交給甲○○、丙○○收受。八十九年八、九月陳元興在第一次自蔡沂樺手上收受二萬五千元賄款後，除留下自己應分得之部分一萬元外，都會在收款當日或隔日左右，即分別將各五千元之現鈔放置在新興分局藍色公文夾內，並趁機分別將藍色公文夾放在該分局督察組巡官甲○○、丙○○的辦公桌上，待甲○○、丙○○回到座位時，再分別對渠等二人表示：這是儂儂園要給的等語。而甲○○、丙○○聞後，均明知該款係儂儂園為避免或減少該督察組臨檢、取締、查報該店不法犯行所交付之賄款，均基於對於職務上之行為收受賄賂之概括犯意，自八十八年一月底起至八十九年八月底止（八十九年九月未收受），先後收受陳元興每月交付之賄賂五千元，共計收受二十個月，賄賂金額合計各為十萬元。至八十九年八、九月底左右，儂儂園遭內政部警政署維新小組查獲涉有妨害風化犯行，陳元興知道後，恐有檢調人員注意此事，而致其收賄犯行東窗事發，便私下分別告訴甲○○、丙○○，表示不要再收儂儂園的錢了，渠等則以「哦」回答表示同意。然在同年九月底左右，鄭順燐仍將當月之儂儂園賄款三萬元交給陳元興，陳元興並當面對鄭順燐表示：以後不要再拿儂儂園的賄款來了等語。因此自八十九年十月起，鄭順燐即停止交付賄款給陳元興。而陳元興收下九月份的三萬元賄款後，除用其中之五千元按往日一樣充作辦公室購買點心等用外，並未將一萬五千元分給甲○○、丙○○等二人，而將二萬五千元自行留用。至九十年五月二十四日台灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）及高雄市憲兵隊依法搜索「儂儂集團」各關係企業，經多次訊問鄭順燐、蔡沂樺後，表示深有悔意，經深思熟慮下，經檢察官事先同意，均陸續坦認犯行及身兼白手套乙事，並願依證人保護法之規定，供述其他共犯之犯罪事證。鄭順燐供述陳元興收受洪伯連所交付賄款乙事，蔡沂樺供述陳元興收受洪伯連所交付賄款乙事；後陳元興亦於偵查中，經多次訊問後，亦表示已有悔意，經深思熟慮下，經檢察官事先同意，坦認犯行及身兼白手套乙事，並供述其他共犯甲○○、丙○○收受洪伯連所交付賄款之犯罪事證，而得悉前情等情，因而撤銷第一審關於諭知甲○○、丙○○二人無罪部分之判決，改判論處其二人共同依據法令從事公務之人員，連續對於職務之行為收受賄賂罪刑，並以公訴意旨略以：被告乙○○自八十六年四月一日至九十年五月三十一日止，擔任新興分局督察組組長，負責綜理取締該分局轄區內之賭博性電玩及色情場所，以及規劃臨檢目標之色情場所、督導色情場所之擴大臨檢等業務；因洪伯連在高雄市投資經營前述儂儂園，並兼任股東及現場負責人，該店係以容留、媒介女子與不特定男客從事性交、猥褻行為營利之非法色情業，洪伯連為避免或減少該店轄區即新興分局及自強派出所警員之臨檢、取締及查報，乃以自強派出所主管蔡沂樺為白手套，即委託蔡沂樺送交賄款，而推由蔡沂樺於八十八年一月底或二月初某日，利用至新興分局參加晚報之機會，事先用該分局公文信封放置賄款一萬五千元現鈔，並附上乙張書寫「儂儂園」之字條，再以釘書機釘住封口，又於信封外側左下角加蓋其主管職章，趁機放在乙○○的辦公室辦公桌上。蔡沂樺並於當日於該分局勤務中心碰到乙○○時，當面對乙○○說：你桌上有我放置的一個公文信封等語。乙○○明知蔡沂樺放在其桌上內裝有一萬五千元之現鈔係色情不法業者儂儂園為避免或減少該
督察組臨檢、取締、查報所交付之賄款，仍基於概括之犯意，連續違背職務收受。自八十八年二月至同年六月間，蔡沂樺除未再附字條及當面告知外，均以上開之模式按月擔任白手套將一萬五千元賄款交給乙○○，蔡沂樺總共交付乙○○賄款九萬元。至八十八年六月底蔡沂樺調離自強路派出所，由鄭順燐接任該派出所主管職務，洪伯連則自八十八年七月底或八月初某日至八十九年十一月，按月再委由鄭順燐交付三萬元賄款予乙○○，乙○○仍連續違背職務加以收受，因認乙○○係連續犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之罪部分，經審理結果，認為不能證明乙○○犯罪，第一審判決諭知乙○○無罪固無不合，惟因未踐行檢察官論告程序有違誤，因而撤銷該部分判決，仍諭知乙○○無罪，固非無見。
惟關於原判決論處上訴人甲○○、丙○○二人（下稱上訴人二人）罪刑部分，經查：㈠原判決理由認依憑陳元興（原係新興分局督察組巡官）、蔡沂樺、鄭順燐（上開二人原係自強路派出所先後任主管）、買添明、蕭啟豐（上開二人原係自強路派出所警員，亦即儂儂園之管區警員）及洪伯連（即儂儂園之現場負責人）等人於偵查中或並於第一審法院審理中之證述，足以認定洪伯連為避免或減少新興分局督察組警員至儂儂園取締或查報不法色情犯行，致影響生意，減少營業收入，乃先後透過買添明、蕭啟豐轉交賄款予蔡沂樺、鄭順燐，由蔡沂樺、鄭順燐再將收得之部分賄款依洪伯連委託，轉送予新興分局督察組巡官陳元興，作為知情之陳元興、及同事即上訴人甲○○、丙○○收取賄款分配之用，其情形即：八十八年一月至六月，由陳元興將每月自蔡沂樺手中收取之二萬五千元賄款，逐月從中取出一萬元而以每人各五千元數額轉交予甲○○、丙○○，八十八年七月至八十九年八月，由陳元興將每月自鄭順燐手中收受之賄款三萬元，逐月從中取出一萬元仍以每人各五千元數額，轉交予甲○○、丙○○二人，八十九年九月陳元興自鄭順燐手中收受之賄款三萬元，則自己使用，而未再分與甲○○、丙○○二人等情。其事實欄未將上揭事實為明確認定並予翔實記載，已有未合，且其事實欄記載陳元興第一次自蔡沂樺手中收取賄款二萬五千元，並從中取出一萬元而以每人各五千元數額轉交予甲○○、丙○○之日期為八十九年八、九月間，與理由之論述亦顯有矛盾，不無事實認定與理由論述矛盾之違法。㈡上訴人二人於原審曾辯稱：證人鄭順燐於第一審所為不利於伊二人之證詞屬傳聞證據，且未經詰問程序之調查，不能憑以作為伊二人不利之證據云云（見附於原審上訴字卷㈡第一一七頁至第一二七頁辯護意旨狀記載），原審未採納該辯解，竟漏未敍明取捨判斷之心證理由，亦不無理由尚欠完備之違法。㈢原判決認定上訴人甲○○、丙○○二人原係新興分局督察組巡官，負有取締、查辦該分局內色情場所或配合臨檢色情場所、督導色情場所之擴大臨檢等職務，竟對該職務上之行為收受賄賂等情，究竟上訴人二人收取賄賂款項是對於違背職務之行為或對於職務上之行為收受賄賂？又其二人既有上開職務，似屬於貪污治罪條例第七條規定之「有調查職務之人員」，原審未釐清上述事實及適用該條例第七條規定，予以加重其刑，自有調查未盡及不適用法則之違法。至關於原判決諭知被告乙○○無罪部分：按證人蔡沂樺（亦即第一審共同被告）、鄭順燐（另案審理）二人已於高雄市調查處受訊問時及分別於九十一年七月三日、同年月二十四日在第一審法院審理中，就乙○○有被訴前揭收受賄款之犯行指證綦詳，且有證人洪伯連於偵查中之供證等事證足資參酌，能否認蔡沂樺、鄭順燐之指證，無其他佐證，仍不足為乙○○不利之認定，而遽認乙○○無被訴犯行，自仍有再予勾稽研求之餘
地。㈡依起訴書所載犯罪事實，乙○○於八十九年十二月，亦曾收受洪伯連透過鄭順燐交付之賄款一萬五千元，後因獲悉儂儂園曾遭內政部警政署查獲有色情不法行為而退回該款。原判決就乙○○該部分被訴收受賄賂之犯行，未予審判，亦不無已受請求事項未予判決之違法。綜上說明，檢察官對原判決關於乙○○部分提起上訴，甲○○、丙○○二人亦分別就原判決不利於己部分上訴，指摘原判決各該部分違法，均為有理由，應認原判決關於甲○○、丙○○、乙○○部分，有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十一 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 張 清 埤
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十八 日 Ａ