最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五八九四號
上 訴 人 甲○○
（另案在監執行）
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年九月一
日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第二四０號，起訴案號：台灣板橋地方法院
檢察署八十七年度偵字第二六二八０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定吳偉臣於民國八十七年十一月二十四日下午五時三十分許，在台北縣板橋市○○路九十一號住處，為警查獲施用第二級毒品安非他命（下稱安非他命），供出上訴人甲○○有安非他命可供販賣，願配合警方查緝，乃撥打0000000000號電話呼叫原有販賣安非他命犯意之上訴人，佯購新台幣（下同）二千元之安非他命，約定在吳偉臣住處交易，上訴人於翌日凌晨零時二十分許，駕車搭載林登科、林世敏至吳偉臣住處，於下車前，將其持有欲售賣之安非他命一小包（淨重一點五三公克）及分裝袋二十五個暫交林登科持有（業經判刑定讞），上訴人下車後，隨即為埋伏之警員當場查獲，並在林登科身上查獲上開安非他命及分裝袋而未得逞等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之不當判決，改判仍論處其販賣第二級毒品，未遂（累犯）罪刑。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。按依修正後刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」經查，九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法，業於同年九月一日施行，而本案係於八十八年六月三十日修正刑事訴訟法施行前繫屬於第一審法院，此有第一審法院收文章蓋於台灣板橋地方法院檢察署八十八年六月三十日板檢金治字第二六二八０號送審函可稽（第一審卷第一頁），依前開法條規定，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前第一審就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力不受影響，仍得為證據。本案證人吳偉臣、林登科、林世敏、黃建國於警訊、偵查及第一審之供述，業經原審依法定程序提示筆錄並告以要旨，令上訴人辯論而為合法調查，揆諸前揭說明，上開供述證據，自有證據能力，原判決以該等證人之證詞為上訴人不利之認定，其採證並無違法。又刑事偵查技術上所謂「釣魚」者，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言；而所謂「陷害教唆」者，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而
言。前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；而後者顯然違反憲法對於基本人權之保障，並已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，則不具有證據能力。原判決依證人吳偉臣等人之供述，認定上訴人原即有販賣安非他命圖利之犯意，警方雖以「釣魚」之方式辦案，並未違反基本人權之保障及公共利益之維護，其所蒐集之證據資料仍有證據能力，其採證復無悖乎證據法則。末查證據之取捨及證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌。證人吳偉臣於警詢、檢察官初訊及第一審之供述，先後不一。原審綜合卷內其他證據資料，本其自由心證，認其部分供詞為可採，予以採信，其餘供詞為不實，加以摒棄，乃其審判職權之合法行使，尤不得指為違法。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十一 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 魏 新 和
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十五 日 Ｌ