最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五八九一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 張義棟律師
右上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年十二月十二
日第二審判決（九十年度少連上訴字第十六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署
八十九年度偵字第六五三一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○與菲○○○度（菲律賓籍）係夫妻關係，育有一女，感情不睦。上訴人於民國八十九年十一月十五日夜間某時，在屏東縣恆春鎮○里路○○○號住處房間內，與其三歲半之女兒Ａ童（年齡詳卷）同睡時，心生淫念，惟因罹患糖尿病致陰莖勃起困難，乃以其陰莖磨擦Ａ童之外陰部，並以手指伸入Ａ童之陰道內，雖Ａ童表示不要，上訴人仍以上開方式違反Ａ童之意願，強制性交得逞等情。因而維持第一審關於論處上訴人對十四歲以下之女子以違反其意願之方法而為性交罪刑部分之判決，駁回其在第二審之上訴。固非無見。惟查：㈠科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。原審認定上訴人罹患糖尿病，陰莖勃起困難，乃以陰莖磨擦Ａ童之外陰部，並以手指伸入Ａ童之陰道內等情，無非以上訴人之妻菲○○○度及Ａ童母女之指訴為據。第查菲○○○度於警訊中指稱：「上訴人用生殖器插入Ａ童之生殖器內」。Ａ童亦指謂：「爸爸用手摸我的胸部和我尿尿的地方，還常常用爸爸尿尿的（地方）插入我尿尿的地方」、「爸爸有用手伸進去我尿尿的地方……爸爸也有脫褲子，把他的尿尿生殖器伸進去我尿尿的地方」（警卷第五至七頁、偵卷第十二頁、第一審卷第二七頁），均係指述上訴人以生殖器插入Ａ童之生殖器內，與判決所認定上訴人以陰莖磨擦Ａ童之外陰部等情節不符。其所認定之事實，與所採之證據，不相適合，而有證據上之理由矛盾，其判決當然為違背法令。㈡證據之證明力，雖得由法院自由判斷，然此項自由判斷職權之行使，須不違背一般經驗之法則；所謂經驗法則係指基於普通日常生活之經驗而得之定則，並非個人主觀之推測。本件案發時Ａ童年僅三歲半，智慮淺薄，既無性特徵，更無性意識，胸部亦未發育，詎其卻能指稱其父親用手摸其胸部及尿尿的地方，是否與一般經驗法則無違，即非無疑。原判決徒以「Ａ童於警訊及第一審訊問中，均能就成年男性人體娃娃及女童人體娃娃，具體指明上訴人性侵害之情節，可見Ａ童之指述並非虛構」等語，遽為上訴人不利之認定，其對證據證明力之判斷，尚有悖於一般經驗法則，自屬可議。㈢審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一律予以注意，而於公平正義之維護與被告之利益有重大關係之事項，尤應依職權詳加調查，期能發現真實；倘與待證事實有重要關係，在客觀上有其調查之必要性，為認定事實與適用法律基礎之證據，事實審未依法予以調查斟酌，或雖已加調查，而其內容尚欠明瞭者，亦與未經調查無異，遽行判決，均屬依法應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。上訴人辯稱伊為一漁民，因冬季風浪大，不能出海捕魚，故利用晚間到海邊釣魚，
八十九年八月十四、十五日晚上均曾與證人韓○如、韓○欣、陳○慶等人一齊到海邊釣魚至翌日天亮始返家，十五日晚上未在家睡覺並性侵害其女兒，請求傳訊證人韓○如、韓○欣、陳○慶等語（見上訴卷第九六、九七頁）。原審雖傳喚證人韓○如、韓○欣、陳○慶等人，但僅就十四日晚上釣魚情節為調查，對十五日有無一同去釣魚，釣到何時返家乙節則未予置理，致其調查內容尚欠明瞭，與未經調查無異，遽行判決，按諸上開說明，即屬依法應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 魏 新 和
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十五 日
Ａ