最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五七五六號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲 ○ ○
乙○○○
右上訴人因被告等違反銀行法等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二
年十一月二十八日第二審更審判決（九十二年度上更㈡字第二八六號，起訴案號：台
灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第一二五二、一二０一０、一五五二六號），
提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、違反銀行法部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、按以「借款」等名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第二十九條之一定有明文。原判決理由欄論斷說明：……「借貸並不等同於收受存款」，證人劉顯達、吳順生供述各情，並不能為不利被告甲○○、乙○○○二人認定之依據等情，顯有違上開銀行法第二十九條之一之規定，有判決不適用法則或適用不當之違誤。㈡、依刑事訴訟法第一百五十七條、第一百五十八條之一等規定，公眾週知之事實，無庸舉證，但法院仍應予當事人就其事實有陳述意見之機會。原判決理由欄說明：「……張月娥向債權人借款，係以月息一至三分計算利息，已如前述，而民間借款利息通常月息為二、三分（即百分之二、三），則張月娥上開付息，依一般民間無擔保借貸之常情，並無明顯逾越而有與本金顯不相當之情形，而民間無擔保借款利息為月息二、三分之情形，乃為一般有民間資金往來經驗者所熟知，相關報章雜誌對銀行及民間利息之起落亦時有報導，為眾所週知之事實，……」等情，然其未將上開所謂公眾週知之事實，告知檢察官及被告使其等有陳述之機會，於法有違。㈢、銀行法既係為健全銀行業務經營而制定，則銀行法第二十九條之一所謂：約定或給付與本金顯不相當之利息，應認只要逾越銀行利息者，即與上開規定相符，並不以逾越民間無擔保利息為必要，方符合該法之立法旨意。本件被害人等指稱之所以出借款項予被告等，係因張月娥告知其給付之利息高於銀行利息，被告等即應成立違反銀行法第一百二十五條之罪。原判決以張月娥向債權人借款係以月息一至三分計算利息，衡諸民間借款利息通常為二、三分等情，並無明顯逾越而與本金顯不相當之情形為由，論斷說明被告二人並無檢察官所指之犯行，於法有違。㈣、原判決理由欄既謂：……至行為人因此所收受款項或吸收資金之多寡，經營規模及經營時間之久暫等因素，則非所問等情。然其理由欄或又說明：張月娥亦非以成立公司型態經營對外吸金，其代書事務所之規模，除其姐甲○○、張月裡協助辦理代書業務外，並未另外僱用其他員工進行對外廣為
吸金之業務等情，有理由矛盾之違法。又被告等招攬借款之人數多達五十三人，金額高達新台幣（下同）二億七千餘萬元，受害人遍佈高雄縣市及嘉義市等處，原審論斷被告等所為非對外廣為吸收資金，所為之說明於法有違。㈤、被告等吸金達二億七千餘萬元，受害人數達五十三人，若非被告二人等及已死亡之張吉雄全家予以協助，張月娥豈能一人經營吸金業務。況被告乙○○○提供其銀行帳戶及支票供張月娥使用，並由張吉雄背書以取信於被害人，被告甲○○亦提供自己之不動產供債權人擔保。原判決竟論斷張月娥縱有違反銀行法情事，亦無證據足以證明被告二人對張月娥違反銀行法之犯行知情，而為被告二人無罪之諭知，於法有違等語。惟查原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係張月娥之姐，被告乙○○○為張月娥之母。緣張月娥明知除法律另有規定外，非銀行不得經營吸收存款業務，猶與甲○○、乙○○○及其父張吉雄，共同自民國八十一年起至八十四年七月間止，利用張月娥在高雄市○○區○○街三０八號經營代書事務所之便，或由張月娥，或由甲○○、乙○○○及張吉雄出面，以對外投資土地及借貸名義，向洪宗華、洪美美、朱玲蘭、陳雪香、石惠香、戴邱金月、李蔣麗淑、藍淑好等不特定人收受款項，並約定給付二分半至三分不等與原本不相當之利息，藉以吸收存款，所得款項均由張月娥取走，並負責給付利息。且自八十三年間起明知已無清償能力，竟仍持續對外向朱玲蘭等不特定人借錢，嗣於八十四年八月間，張月娥因吸收存款過多而無法支付利息，乃委託律師發函幫忙召開債權人會議（相關債權額詳如原判決附表所示），並不知去向。因認被告二人涉犯銀行法第一百二十五條罪嫌。按銀行法第一百二十五條第一項之罪，以非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務為成立要件。所謂「收受存款」，⑴、依同法第五條之一規定，係指向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言。⑵、或依同法第二十九條之一規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。而上開二條文均係於七十八年七月十七日所增訂修正。質言之，行為人之取得款項、吸收資金，係出於合法之方法，但因經營收受存款、吸收資金等業務未經依法核准、許可為非法者，始足成立違反非銀行不得經營收受存款業務罪。從而所謂「收受存款」者，必也對「不特定多數人」收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金；若非對「不特定多數人」收受款項或吸收資金，必也對「多數人」收受款項或吸收資金，並應以「約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」為必要，至行為人因此所收受款項或吸收資金之金額多寡（經營規模）及經營期間之久暫等因素則非所問。經查張月娥於其前後逾三年餘之舉債借款期間，所累積借款對象之人數為五十二人，金額約二億七千餘萬元。然徵諸銀行法於七十八年七月十七日增訂第二十九條之一，將以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論之對象，擴及至「多數人」或不特定之人，然考其立法旨趣，以立法當時社會存在所謂地下投資公司，每以借款、收受投資、使加入為股東或巧立各種名目，不一而足，大量違法吸收社會資金，以遂其收受存款之實，而經營其公司登記範圍之收受存款業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序，為期有效遏止，乃予以明確規範而為補充立法解釋擴大舊銀行法對「收受存款」認定範圍。
然張月娥前開所實際借貸之對象，僅相仿於一般民間互助會常見之集資人數，不同於與當時一般俗稱「地下投資公司」之經營，即常預設一定優惠條件，再透過老鼠會態樣之吸金鏈或廣告方式，對外集資，其受引誘前來之債權人數動輒數百、數千人之型態。且張月娥亦非以成立公司型態經營對外吸金，亦未另僱用其餘員工對外廣為吸金之業務，其借款後所開立之借款憑證，亦均以張月娥或其父母等人之名義為發票人或背書。且依被害人洪美美、楊啟榮、呂添進、陳平山、詹正國、黃月鳳、黃琦珮、劉顯達、吳順生、劉文山、張次福、郭美英、王金秀、陳瑞蓮、丘王南玉、莊登旭、吳榮春、曾錦超、黃惠琴、蕭素秋（更名為蕭棓勻）、朱鈴蘭、戴邱金月等人所供述之內容，堪認本件從事代書業務而對外借款者係張月娥，且其借款之對象均為親戚或舊識，縱有其中少數幾筆借款係由甲○○出面，然亦係受張月娥之指示，且甲○○並向被害人表明係張月娥借款使用，而張月娥諸多借款係分筆或陸續借得且延續數年，其間屢有還借並持續支付利息之情形。另若予區分各年度借款人數及金額，每年度實際借款人數亦非五十二人，借款數額亦非集中同一年度。則就張月娥之借款行為以觀，其借款之對象有其特定性，並非設定一定優惠條件，對不特定人施放訊息誘其前來存款，所為難認符合前揭銀行法第一百二十五條第一項之構成要件。且縱張月娥所為符合銀行法第一百二十五條第一項之構成要件，亦無證據足以證明被告二人對張月娥所為確屬知情。再銀行法第二十九條之一所謂約定或給付與本金顯不相當之利息，其是否顯不相當，應參酌當時之經濟及社會狀況，客觀上較之一般債務之利息顯有特殊之超額者，以決定之。張月娥向債權人借款，係以月息一至三分計算利息，其與民間借款利息通常月息為二、三分（即百分之二、三）相較，並無所謂與本金顯不相當之情形，尚難認張月娥應負銀行法第一百二十五條第一項罪責，自亦無從認定被告二人同有違反上開銀行法之犯行。此外，證人王金秀之證言內容前後不一，尚難以之為不利被告二人論斷之依據。證人劉顯達於檢察官偵查中固證稱：因張月娥是代書，曾幫伊辦過房屋事宜，張月娥表示錢放在她那裏利息比銀行高，所以伊就借錢給張女，利息每月結算；證人吳順生於偵查中固亦證稱：伊因買房屋而認識張月娥，當初是因買房子貸款，而將貸得款項放在張月娥處以賺取利息各等情。惟借貸並不等同於收受存款，劉顯達、吳順生上開供述各情，並不能為不利被告二人之認定。此外，亦查無其他證據足資證明被告二人有公訴意旨所指之犯行，自屬不能證明被告二人犯罪。因而維持第一審諭知被告二人無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已說明其論斷所憑之依據及理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原審綜合斟酌前述各項事證，論斷說明本件不能證明被告二人有檢察官所指之犯行等情，乃屬其採證職權之合法行使，且無上訴意旨所稱理由矛盾之情形，不容任意指為違法。按銀行法第二十九條之一規定：以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。係指表面上以借款等名義，而實際上則從事收受存款行為，並以之為業務加以經營之情形而言。原判決理由欄論斷說明借貸並不等同於收受存款，劉顯達、吳順生供述各情，並不能為不利被告二人之認定等情，並無上訴
意旨㈠指稱之違法情事。原判決就上訴意旨㈡所載部分，雖未予檢察官及被告有陳述意見之機會，縱認其訴訟程序稍欠完備，然顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，亦不得為上訴第三審之適法理由。原判決說明銀行法第二十九條之一所謂約定或給付與本金顯不相當之利息，其是否顯不相當，應參酌當時之經濟及社會狀況，客觀上較之一般債務之利息顯有特殊之超額者，以決定之。張月娥向債權人借款，係以月息一至三分計算利息，其與民間借款之利息相較，並無所謂與本金顯不相當之情形，尚難認張月娥應負銀行法第一百二十五條第一項罪責，自亦無從認定被告二人同有違反上開銀行法之犯行等情，難認有何違誤。檢察官上訴意旨㈢執不同之意見，任意指摘原判決不當，並非有據。檢察官上訴意旨就原審取捨證據論斷事實之職權行使，暨原審已調查說明之事項，漫加指摘有採證違法之情事云云，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、詐欺取財部分：
本件檢察官未聲明為一部上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定視為全部上訴，合先敘明。按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件被告二人另涉犯詐欺取財罪部分，檢察官認係犯刑法第三百三十九條第一項之罪嫌，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。檢察官竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十一 月 四 日 最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十一 日 Ｃ