臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 九十三年度聲再字第一四七號
再審聲請人
即受判決人 甲○○
右列聲請人因聲請再審案件，對於本院九十一年度上更（二）字第二五號中華民國九
十二年七月三十一日確定判決（臺灣高雄地方法院八十六年度訴字第二一九０號、臺
灣地方法院檢察署八十五年度偵字第一九六六八號、第二０七九六號、第二三０一七
號、最高法院九十三年度台上字第三五七六號），聲請再審，本院裁定如左：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：按有罪判決確定後，因發現確實之新證據，足認有罪判決之人應
受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認之罪名之判決者，為受判決人之利益，得
聲請再審，刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款定有明文。又此所謂發見確實
之新證據，係指就新證據之本身形式上觀察，毋須經調查程序，顯然可認為足以
動搖原確定之判決而言。最高法院四十年台抗字第二號判決亦著有明文。查本件
原審判決被告涉有偽造文書之理由，係認：被告甲○○於上久營造公司張飛雄提
出本件使用執照申請書時已附有竣工相片，足見上久公司張飛雄於建物使用執照
申領時，除提出申請書外，尚附有竣工相片，至為明確。被告甲○○承辦此申請
案時，有攜上開照片至現場對照，此有上開相片及其他文件均由被告蓋七十九年
五月十日期日戳章可按。被告甲○○既已將上開竣工照片與建物工地現場對照，
當知竣工相片有翻拍或塗抹變造情形，其猶收受蓋章存證，足見被告甲○○與張
飛雄、陳榮振彼此間，有犯意聯絡及行為分擔云云。惟查：
（一）原審判決認定被告於上久公司張飛雄提出本件使用執照申請書時已附有竣工相
片，此有上開相片及其他申請文件均由被告蓋七十九年五月十日期日戳章可按
云云。然被告蓋用之日期戳僅於申請文件上有其戳記，是否表示照片也是申請
同時所附上，並無證據證明其事。而被告一再堅稱：我到現場勘查時，發現地
面磚塊有凌亂情事，即要求業者代理人須清理完畢，重新照相再補送，後來他
們有補送相片，相片顯示地面已經清理完畢等語，足見被告一再辯稱重複於本
件之照片有申請人申請使用執照時所提出之照片及被告命申請人環境整理後重
新拍攝之照片二套，惟原審並未理會被告之主張。查系爭照片是否於被告至現
場勘驗後拍攝，影響被告罪名之成立與否，蓋果係被告至現場勘查後始拍攝之
照片，即使張飛雄有翻拍或塗抹而變造，被告並非必然知情，而基於信賴之原
則，被告無從分辦照片是否曾遭變造，甚至誤認照片之實景即是清理後之實景
，亦誠非不無可能。基此被告於判決後，為求事實之真相，乃於積極查證後，
發現證人陳春絨原係上久公司之職員，於當時被告前往勘查之事實知之甚詳，
對於本案核准使用執照之照片，亦知悉係被告勘查現場後，於改善基地環境重
新拍攝或送件，且亦得證明於被告核發使用執照時，系爭建物是否建築基地地
面環境尚有凹陷不平，基地地面環境是否已經整理完畢，當時是否已經有回填
地下室土方，故依照證據形式上觀察，應足以動搖原審判決之結果，實有傳訊
陳春絨之必要。
（二）依照原審判決認定，造成相片顯示通往一樓樓梯底懸空現象，乃因照相時係在
回填土方完整之前，及土方回填不確實所致。從而本件被告甲○○現場勘查時
，建物雖有地下室的外觀，但回填土方未確實，造成建物一樓通往基地地面樓
梯底部係懸空或與地面未密接，基地地面凌亂等情，至為灼然云云。惟查，在
原審之認定本案之照片係勘查以前之先照之照片，果如此，則何以認定被告林
照福前往勘查之當時，亦係相片顯示之狀態？亦即，既然認定係先前所拍攝之
照片，則是否與被告前往勘查時之實景相同，應無法以照片之情形貿然認定，
然原審不僅以地面通往一樓樓梯底部懸空現象之照片推論核發執照實景相同，
甚至直接斷言乃因照相時係在回填土方完整之前，及土方回填不實際所致，因
此也直接判斷被告當時所見到之實景竟是如此。換言之，原審一方面認為，聲
請使用執照時所附之照片係先拍攝下來一起送件，惟又認為被告去勘查實之實
景也是如照片之情形，此種推論顯然無法從卷內證據中得到，從而原審之認定
顯然與事實有間，而且有時間上差距之推論，為此被告於最高法院判決確定後
，前往住戶住處尋找新證據，經與當時之購買住戶楊木先生洽談，從其口中得
知，楊木先生係於「圓山富第」正在施工中即購買之原始住戶，對於工程工地
施工狀況及完工後之情形知之甚詳，亦即應得以證明，使用執照取得時，並非
如原審判決所載「建物一樓通往基地地面樓梯底部係懸空或未密接，基地地面
凌亂未整平」之情形，故有傳訊楊木之必要。
（三）本件原審誤以為送件申請之照片與勘查後之照片為同一套照片，並進而推論被
告有罪之理由，但於推論被告有罪之理由中，卻又是理由互相矛盾，而被告提
出之新證據，適足以說明被告於勘查後，上久公司尚有送來補照的照片，審酌
刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之規定，請准再審，以保被告之權益。
二、原確定判決略以：「甲○○於民國（下同）七十九年間擔任高雄縣政府建設局建
事公務之人員。緣陳榮振（已於八十六年四月二十二日死亡）、吳文勝（原名吳
文信）、周金榜、吳高永、陳裕源、廖財寶、翁秋軒、黃溪水、鄭景元等人共同
於坐落高雄縣鳥松鄉○○段第一０九號、第一０九之十三至二八號、第一０八號
、第一０八之五號、第一０八之六號等二十筆土地，合夥投資興建十六棟（二排
對立）透天別墅販賣，以「圓山名第」（後改為圓山富第）對外廣告銷售，推由
陳榮振全權負責處理；惟因本批建物之基地乃屬澄清湖特定區都市計劃第二種住
宅區，依澄清湖特定區各使用區之建築密度管制要點規定，其容積率上限為百分
之一百二十，僅能興建最高建物為地上三層（容積率為百分之一一七），若興建
四樓透天住宅（容積率為百分之一七０點七），勢必超過容積率之限制，而無法
順利取得建造執照、使用執照及辦理建物第一次登記，陳榮振欲興建外觀四層樓
透天建物，遂與建築師江英三商議後，決定利用該建地基地較附近地勢（包括道
路）高出一點四公尺以上現況，設計地上三層樓附建地下室，而將該十六戶住宅
之地下室部分，設計為基地地面（即Ｇ．Ｌ線）以上一點二公尺高、基地地面以
下一點四公尺之地下防空避難室，以利用地下室天花板高度超出基地地面一點二
公尺以內仍可認為地下室，而地下室面積免計入總地板面積之規定，用以規避法
定容積率上限之限制，俟建物完工驗收完畢取得建物使用執照後，再將地下室周
邊基地地面以下一點四公尺土方剷平，使地下室底層與鄰地道路地面相近，建物
外觀儼成四層樓透天建物（原地下室變成第一層樓），建築師江英三遂依上開計
議設計建築圖，並獲高雄縣政府核准建造執照。陳榮振於興建過程中，為圖興建
方便，將該建地基地地面向下剷除約一點四公尺（所剷土方另堆放），建物地下
室即由剷除後之地基面興建，七十九年四月底、五月初建物完成後，陳榮振再僱
工人將儲存土方回填於二排建物之間及周邊，欲成地上三層樓附建地下室建物（
該地下室約一點二公尺高於基地地面、基地地面以下約一點四公尺）外觀，然因
陳榮振回填土方未確實，造成基地地面環境凹陷不平，部分基地地面通往一樓之
樓梯底懸空或未密接，其為求建物使用執照順利驗收，竟與有犯意聯絡之上久公
司實際業務執行人即成年人張飛雄（已死亡）前往現場照相後，將送驗十九張照
片其中九張以塗抹及翻拍方式，變造為與原設計圖相符之建物圖片，連同申請建
築物使用執照證明書、使用執照申請書，推由張飛雄於七十九年五月八日，持向
高雄縣政府建設局申請使用執照。嗣甲○○受理此項申請後，與陳榮振、張飛雄
前往現場勘驗時，明知該建築基地地面環境凹陷不平，部分基地地面通往一樓之
樓梯底懸空或未密接，基地地面環境尚未整理完畢，且所附部分竣工相片，亦與
現場不符，竟與張飛雄及陳榮振基於共同犯意聯絡，由其於其所職掌之「使用執
照審查表」中審查項目第十項「基地環境是否整理完畢」之審查結果欄打「０」
予以認可，並蓋上「審查結果合格擬准予發照」戳章，同時簽具簡便行文表，在
主旨第一項登載「使用執照申請乙案，經查尚無不合，准予發照」之不實事項後
，並進而層報審核通過，而於七十九年五月十日違法核發七九高縣建局建管字第
四九八八號使用執照，均足生損害於高雄縣政府建設局對於建物管理之正確性之
事實。被告甲○○固坦承於七十九年五月間至右揭建物現場勘驗時，業者代理人
先前所提出建照申請文件已附有現場照片，其至現場雖發現基地地面磚塊凌亂未
整平，惟矢口否認有右揭公務員登載不實之犯行，辯稱：我到現場勘查時，發現
地面磚塊有凌亂情事，即要求業者代理人須清理完畢，重新照相後再補送，後來
他們有補送相片，相片顯示地面已經清理完畢，我不知他們以翻拍相片暪混，因
被騙，才在使用執照審查表上登載為合格，進而核發建物使用執照，我並非明知
不實而登載云云。惟查：（一）右開坐落高雄縣鳥松鄉○○段第一０九號、第一
０九之十三至二八號、第一０八號、第一０八之五號、第一０八之六號等二十筆
土地上之「圓山名第」建物，係陳榮振、吳文勝、周金榜、吳高永、陳裕源、廖
財寶、翁秋軒、黃溪水、鄭景元等人共同投資興建，業據被告吳文勝、吳高永、
分別於檢察官偵查中供明在卷。而本件建物之基地因較周邊地勢為高，建築師乃
將之設計為每棟地上三層、地下室為凸出地面一點二公尺（地下一點四公尺）之
建築，俟建物完工驗收完畢取得建物使用執照後，再將地下室周邊基地地面以下
一點四公尺土方剷平，使地下室底層與鄰地道路地面相近，建物外觀儼成四層樓
透天建物，陳榮振建物興建過程中，為施工方便，於開挖地下室時，將基地地面
向下剷除約一點四公尺，該建物地下室即由剷除後之地面興建，於建物興建完成
，核發使用執照審查前，依預定計劃再將土方回填於二排建物之間及周邊，儼成
地上三層樓附建地下室建物外觀，然陳榮振回填土方未確實等情，為證人即建築
師江英三於本院前審結證明確（本院上訴卷第一卷第一０一頁至第一０五頁，本
院上更一卷第二三六頁至第二三八頁訊問筆錄）。參酌本件受業者委託辦理建物
使用執照申請之上久公司所提出之竣工相片，其中編號五、八、十二、十八、十
九號等相片（此等相片均非翻拍），均顯示基地與建物一樓間建有通道階梯，供
人員進入建物一樓之用等情。足認本件建物建築時，有興建地下室，否則何需於
建物一樓與外面基地間設置通道階梯。（二）被告甲○○於八十五年七月五日第
一次接受調查局調查時供稱：「依規定民眾申請建物使用執照需檢附該建物之建
築執照、竣工圖及竣工相片：：等資料以供審查」「（提示竣工相片第二頁右下
第二張相片【即編號第十二號相片】，其樓梯底部既與基地地面平行，何以該樓
梯底部係懸空？且其底部以下尚離實際地面約一公尺，顯與核准設計圖基地地面
之高度不符，你仍予審核通過？）該張照片中之樓梯底部確為設計圖中所標示之
基地地面，依理應與地面緊接，不可能有懸空之情形，故該照片之情形，確與設
計圖不符，就此部分我仍與予審核通過，確有疏失之處」「依竣工圖片觀之，該
批建築物於竣工當時確實未設置地下室，前述樓梯底部懸空處至實際基地地面之
距離，應即為設計圖中地下室Ｇ．Ｌ線以下之高度，但我於核發使用執照時，所
見之樓梯底部係緊接基地地面，有設置地下室，為何會產生這種情形，我也不知
道」「（提示竣工照片：該等照片是否有於拍照後變造其地面部分高度之嫌疑？
經檢視後作答）有的，該等建商申請使用執照檢附之竣工照片確有變造嫌疑」等
語（他字第九八二號卷第八頁至第十頁）。而本件建築係利用地基較臨地為高，
為求施工方便，於開挖地下室時，將該建地地基向下剷除約一點四公尺，該建物
地下室即由剷除後之地基面興建，於建物興建完成，核發使用執照審查前，依預
定計劃應再將土方回填於二排建物之間及周邊，儼成地上三層樓附建地下室建物
外觀等情，已如前述，是造成上開相片顯示地面通往一樓樓梯底部懸空現象，乃
因照相時係在回填土方完整之前，及土方回填不確實際所致。從而本件被告甲○
○現場勘查時，建物雖有地下室外觀，但回填土方未確實，造成建物一樓通往基
地地面樓梯底部係懸空或與地面未密接，基地地面凌亂等情，至為灼然。（三）
本件「圓山名第」（後改為圓山富第）別墅，係由上久公司承建，而上久公司之
實際業務係張飛雄在處理，業據證人即上久公司負責人顏天惠、股東張陳淑敏於
原審論述在卷（原審卷第一二一頁、第二一四頁）；又本件使用執照係由營造廠
（即上久公司）申請，與使用執照申請書同時提出之竣工照片十九張係營造廠所
拍等情，亦據建築師江英三在檢察官偵查中證述明確（八十五年度偵字第二三０
一七號卷第二十七頁、第二十八頁）；而上久公司係一位姓張的前往申請使用執
照，亦經被告甲○○供明在卷；故本件使用執照申請應係由張飛雄負責無疑。查
張飛雄明知該透天住宅地下室回填土方不確實，建物一樓通往基地地面樓梯底部
係懸空或未密接，基地地面凌亂未整平，不符合驗收標準，竟以先前現場所拍照
片，以翻拍或將地面凹陷不平以塗抹成平坦方式，變造竣工照片，所提出之竣工
照片，其中編號一、二、四、六、七、十三、十五、十六、十七等九張照片係翻
拍而成，而編號二、十三、十五及十六等四張相片地面均經塗抹成平坦，業經本
院於九十二年二月十二日當庭勘驗無訛（本院上更二卷第三一四頁），並經本院
向高雄縣政府建設局調閱上開使用執照申請資料查明屬實，此有高雄縣政府建設
局九十一年十二月十八日九一建局管字第０九一一０三三三三四號函可證（本院
上更二卷第二七八頁），並有照片十九張（編號一至十九號、竣工相片置資料袋
內）及法務部調查局八十五年十月十二日陸七字第八五一二０三０九號鑑定通知
書函附卷可憑（八十五年度偵字第二三０一七號卷第二四頁）。又上久公司之張
飛雄係於七十九年五月八日提出本件建物使用執照申請，嗣後被告甲○○會同張
飛雄至工地現場勘驗時，已發現地面磚塊凌亂、地面不平等情，為被告甲○○於
本院中供明，且其於本院中坦承張飛雄提出本件使用執照申請書時已附有竣工相
片（本院更一卷第一二七頁）；且本件使用執照申請卷宗，除使用執照審查表、
業者使用執照申請書、門牌證明書、委託書、竣工圖說外，尚附有竣工相片，此
有高雄縣政府建設局八十九年三月十七日八九件管字第DA００三七０八號函載明
：「：惟原卷附相片於高雄地院函歸還本局時未附於卷內」可知（本院更一卷卷
第九三頁）；足見上九公司張飛雄於建物使用執照申領時，除提出申請書外，尚
附有竣工相片，至為明確。被告甲○○承辦此申請案時，有攜上開照片至現場對
照，此有上開相片及其他申請文件均由被告蓋七十九年五月十日期日戳章可按。
被告甲○○既已將上開竣工照片與建物工地現場對照，當知竣工相片有翻拍或塗
抹變造情形，其猶收受蓋章存證，足見被告甲○○與張飛雄、陳榮振彼此間，有
犯意聯絡及行為分擔。至被告辯稱上開相片係張飛雄現場勘驗後補送，看不出係
變造云云，要係卸責之詞，自非可採。（四）被告甲○○負責審核建築物使用執
照業務多年，其對於審核業務應至為嫻熟，而上久公司之張飛雄係於七十九
年五月八日提出本件建物使用執照申請，嗣後被告甲○○會同張飛雄至工地現場
勘驗時，已發現地面磚塊凌亂、地面不平等情，為被告甲○○於本院中供明，且
本件建物確有建築基地地面環境凹陷不平，部分基地地面通往一樓之樓梯底懸空
或未密接，基地地面環境尚未整理完畢，已如前述，被告甲○○於現場勘驗時豈
有不知之理？竟無視陳榮振、張飛雄所附之竣工照片部分係變造之照片，仍在其
職掌之「使用執照審查表」中審查項目第十項「基地環境是否整理完畢」之審查
結果欄打「０」予以認可，並蓋上「審查結果合格擬准予發照」戳章，同時簽具
簡便行文表，在主旨第一項登載「使用執照申請乙案，經查尚無不合，准予發照
」之不實事項後，並進而層報審核通過，而於同（五）月十日違法核發七九高縣
建局建管字第四九八八號使用執照，此亦有上開函附之使用執照申請資料可稽，
均足生損害於高雄縣政府建設局對於建物管理之正確性。而認被告甲○○前開所
辯，顯係卸責之詞，不足採信。」等語。
三、按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所稱發現確實之新證據，除須具有該證
據可認為確實足以動搖原確定判決而對受判決為有利之判決之「確實性」特性外
，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前即已存在，因未經發現，不及調查審
酌，或審判時未經注意，致其後始行發現之「新規性」特質，兩者均不可或缺，
倘未兼備上開學理上所謂「確實性」與「新規性」之二種再審新證據之特性，即
不能據為再審之原因（參考最高法院八十六年度台抗字第四七七號判決意旨）。
經查，本案確定判決認定被告甲○○有上開犯行，已敘明所憑之證據及理由。至
於被告上開所辯為原確定判決所不採，亦僅屬原確定判決證據取捨之問題；何況
，被告上開所辯若屬實，被告至現場勘查後，既發現有不合核發使用執照相關規
定之情形，而請申請使用執照之申請人重新整理環境拍照再補送，何以未作成此
項紀錄？及何以未提出申請人補送資料之相關文件？暨被告於申請人補送相關資
料後再度至現場勘查之相關證據？聲請以上開事由而謂發現確實之新證據，聲請
准予再審併傳喚陳春絨及楊木作證，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。中 華 民 國 九十三 年 十二 月 三十一 日 臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官 曾永宗
法官 陳明富
法官 邱永貴
右正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後五日內向本院提出抗告狀。 書記官 梁雅華中 華 民 國 九十三 年 十二 月 三十一 日