臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上訴字第八六四號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上 訴 人
即 被 告 甲○○
右 一 人
選任辯護人 查名邦律師
右上訴人等因被告等違反公司法等案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第一
九０三號中華民國九十三年三月二十九日第一審判決（起訴案號：九十年度偵字第二
一一八四號、九十一年度偵字第一二六０四、一二六０五、一二六０八、一二六一一
、一二六一二、一二六一三號、九十一年度偵緝字第三一七、三一八、三一九、三四
０、三五四、三六三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○為公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，處拘役伍拾日，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。緩刑參年。其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○係明達通運有限公司（下稱明達公司）之實際負責人，乙○○係總源配管 材料有限公司（下稱總源公司）之實際負責人，渠等均明知公司申請設立登記時 ，每位股東均應實際繳納股款，不得僅以申請文件表明收足，而明達公司及總源 公司之股東並未實際繳足出資股款，竟分別基於違反上開公司法規定之犯意，透 過于愛玉、陳美伶、陳柏粱等會計記帳業者與謝雪妙（業經另案提起公訴並經本 院以八十六年度上訴字第一四八九號判決確定）接洽，利用謝雪妙先前向高雄銀 行三多分行申設帳號後所存入之鉅額資金，約定借款期間二日之短期借貸方式， 分別於民國八十四年一月七日、八十三年十一月十九日，由謝雪妙將新台幣（下 同）三千萬元及五百萬元存入上開二家公司籌備處名義開設之高雄銀行三多分行 活期儲蓄存款帳戶，藉以取得銀行存款證明後，再由該等記帳業者提出上開帳戶 存摺影本及存款證明而另行委託不知情之會計師陶志良及李建利，據以製作上開 公司設立登記資本額查核報告書，再連同上開公司之公司章程、股東繳納股款明 細表、公司登記申請書、資產負債表、存款餘額證明書、國民 ，分別向台灣省政府建設廳及高雄市政府建設局申請公司設立登記，經該等主管 機關實質審核後而誤為准予明達公司及昌源公司之設立登記，而上開帳戶存款三 千萬元及五百萬元則於存入後隔二日即八十四年一月九日及八十三年十一月二十 一日旋即為謝雪妙提領挪為他用。嗣於八十四年十二月二十一日，因謝雪妙在高 雄市○○○路二七三號四樓之一為法務部調查局南部地區機動工作組查獲，經循 線追查，始查悉上情。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作組報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○對於右揭事實坦承不諱；被告甲○○則矢口否認有何違反公司法 之犯行，辯稱：公司設立登記時，已收足股款云云。二、經查：
（一）被告甲○○部分：
１右揭犯罪事實，業據被告甲○○於調查局詢問時坦承：公司成立時，資金確有不 足，而不足之部分由會計師代為處理等語明確（見九十年度偵字第二一一八四卷 第九十九頁），又經濟部依高雄銀行函送資料與調閱有關公司登記卷、登記事項 卡初步比對結果，謝雪妙以鉅額資金存放於高雄銀行三多分行循環使用，充當尚 倫建設有限公司等七百五十三家（含明達、總源公司）設立或增資證明，以協助 該等公司完成設立或增資變更登記取得公司執照等情，有經濟部八十七年十一月 二十三日經（八七）商字第八七二二八五○四號函檢附高雄銀行專業檢查報告附 件影本（附於九十年度偵字第二一一八四號之一卷）可憑，證人謝雪妙於八十四 年十二月二十七日於調查局詢問時，即已坦承有提供資金以供客戶辦理公司設立 或增資之用（見本院卷第九十七頁），且其當時已供認承做已達近千家之多，遠 超過當時所查知之五百五十七戶，雖其於八十八年五月三日接受調查局詢問時， 否認有提供資金供尚倫公司等設立登記、或增資變更登記之用云云，惟經調查局 提示前開函件，質以上情並詢問是否有開設活期儲蓄存款帳戶，謝雪妙答稱無法 完全記得很清楚、不記得、記不清楚等語，其卸責之情，甚為明顯，尚難採為有 利被告之證據。
２被告甲○○嗣改口辯稱：資本額三千萬元，股東有拿出來，不足部分向貸款公司 借錢，收足了三千萬元後交給會計師辦理公司設立登記，高雄銀行三多分行是伊 開的戶，錢也是伊匯的，錢之所以於八十四年一月七日後之二日領出，是要用以 買車子（偵字第二一一八四號卷第一七三頁反面）云云，然被告甲○○於原審審 理時卻又供稱：「（問：股東如何將錢交給你？）不是交給我的，但交給何人我 忘記了」、「（問：如何繳款）應該都是匯款」、「（問：明達有幾個帳戶）好 像只有一個」等語（原審卷㈣第九十八頁、九十九頁），已與其於偵訊時供稱錢 是收足後，由伊匯入上開高雄銀行帳戶內有所不符，又經原審詢問被告甲○○為 何在調查局時說不足資金是由記帳業者代為處理，被告甲○○則供稱：三千萬元 有可能是股東陸陸續續拿給會計師的，伊不知道云云，核與其於偵訊時辯稱：錢 是由伊匯入上開高雄銀行帳戶內云云相互矛盾，且被告甲○○在上開高雄銀行之 存款，係於八十四年一月七日一次匯入三千萬元，並於存入後的二日（即同月九 日）提領一空等情，有前開高雄銀行（九二）高銀密董稽字第四○二號函檢附明 達公司籌備處存提款傳票及交易明細等資料在卷足憑，顯無可能係由股東陸陸續 續匯入。另參照被告甲○○提出之購買、修護車輛發票三十紙，以及明達公司財 產目錄一份，可知該公司運輸設備之十四輛車，係陸續於八十四年三月二十一日 至同年十二月三十一日分別取得，應無理由在八十四年一月九日即將上開高雄銀 行帳戶內之公司資本額三千萬元提領一空，是被告辯稱於公司設立登記之時，已 收足三千萬元股款云云，自非可採。
３另被告甲○○提出之明達公司八十四年十二月三十一日資產負債表及八十四年度 營利事業所得稅結算申報書各乙份，僅能證明明達公司於設立登記之後，當年度
的營運狀況及資產負債情形，尚與明達公司當初設立登記之時，是否收足股款無 涉，自不足以為被告有利認定之依據。此外復有高雄市政府建設局八十四年一月 十二日高市建設二字第○四二六○六○○號函、明達公司八十四年一月七日公司 章程、李建利會計師八十四年一月八日查核報告書、明達公司八十四年一月七日 資產負債表、股東繳納股款明細表、高雄銀行活期存款存摺（帳號：00000 0000000）、明達通運有限公司設立登記事項卡、高雄銀行九十二年十二 月三十日（九二）高銀密董稽字第四○二號函檢附明達公司籌備處存提款傳票及 交易明細等資料等在卷可佐，前開事實堪予認定。（二）被告乙○○部分：
１被告乙○○自白未收足股款部分，有其提出總源公司八十三年十一月份會計帳簿 可佐憑（附於本院卷證物袋），依其記載，總源公司至八十三年十一月底止，所 實收資本為三百六十萬元，核與被告乙○○自白相符，且主管機關經濟部依高雄 銀行函送資料比對有關公司登記卷、登記事項卡，謝雪妙確以鉅額資金存放於高 雄銀行三多分行循環使用，充當尚倫建設有限公司等七百五十三家（含明達、總 源公司）設立或增資證明，證人謝雪妙確有提資金以供公司設立登記之用等情， 均如前所述（詳被告甲○○部分１所述），此外復有高雄市政府建設局八十三年 十一月二十四日高市建設二字第一二○五五八○○號函、總源公司章程、陶志良 會計師八十三年十一月二十日查核報告書、總源公司八十三年十一月十九日資產 負債表、股東繳納股款明細表、高雄銀行八十三年十一月二十日存款餘額證明書 、高雄銀行活期存款存摺（帳號：000000000000）等在卷足憑，被 告乙○○自白核與事實相符，堪信為真實。
２證人邱新峰、林振炎、范美珠即總源公司股東雖均證稱：渠等有繳股款云云，惟 查依總源公司章程之記載，邱新峰、林振炎、范美珠等出資均為一百萬元，而證 人邱新峰證稱：伊只出資四十萬元，餘款由林振炎補足；證人林振炎雖亦證稱： 伊有出資及幫邱新峰出資云云，惟其稱是由伊太太即范美珠辦理，而范美珠雖證 稱：有出資一百萬元，惟其卻稱不記得有幫邱新峰繳股款等語，是證人邱新峰、 林振炎、范美珠等人之證詞，悉相不符，自難採為有利被告乙○○之證據。（三）本院所採前揭謝雪妙之證詞，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告乙○ ○同意以之為證據，而被告甲○○及其辯護人於本院調查證據時，未於言詞辯論 終結前聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一、二項規定，自得為證 據，併此敘明。綜上所述，被告乙○○、甲○○前開事實均堪認定，自應依法論 科。
二、核被告甲○○、乙○○二人所為，均係犯八十六年六月二十七日生效之公司法第 九條第三項之罪。被告甲○○、乙○○二人行為後，公司法第九條第三項業於八 十六年六月二十五日修正公布施行，於同月二十七日生效（簡稱第一次修正）， 復於九十年十一月十二日再度修正公布施行，自同年月十四日生效（簡稱第二次 修正），並移至同條第一項；比較新舊法，其論罪科刑之規定，公司法第一次修 正前後處罰刑度相同（僅罰金部分由銀元改為新臺幣），第二次修正就罰金刑提 高為新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下，新舊法比較結果，以第一次修正之 公司法第九條第三項之規定較有利於被告；自應適用第一次修正之公司法第九條
第三項論處，原審以被告甲○○犯罪事證明確，適用八十六年六月二十五日修正 公布施行之公司法第九條第三項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第四十一 條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第二條，審酌被告甲○○因貪圖一時便利，竟 委由記帳業者或會計師以不實資本證明文件申請設立公司，非但違背公司法維護 公司財務健全之立法本旨，亦增加交易相對人之潛在交易風險，且犯後猶未能坦 承犯行，顯然犯後態度不佳，惟念及其設立及經營公司之目的尚非藉以向社會大 眾施詐或從事其他經濟犯罪行為，量處有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標 準，經核認事用法均無不當，量刑亦稱允當，被告甲○○上訴意旨否認犯行，指 摘原判決不當，為無理由，應予駁回。另原審就被告乙○○部分，未予詳查，遽 為無罪之判決，即有未當，檢察官上訴意旨，以此指摘原判決不當，為有理由， 自應予撤銷改判，爰審酌被告乙○○委由他人以不實資本證明文件申請設立公司 ，違背公司法維護公司財務健全之立法本旨，亦增加交易相對人之潛在交易風險 ，惟念及其設立及經營公司之目的尚非藉以向社會大眾施詐或從事其他經濟犯罪 行為，及其於本院審理時坦承犯行，顯有悔意及其他一切犯罪情狀，量處如主文 第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。又被告乙○○未曾受 有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份附卷可參， 其因一時疏慮，致犯本罪，經此偵、審程序，應知所惕勵而信無再犯之虞，本院 認為對其宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑三年，以啟自新。至於被 告甲○○矢口否認犯行，態度非佳，本院認尚不宜予以緩刑之諭知，公訴意旨就 此部分所認，稍有未洽，併此敘明。
三、公訴意旨認被告甲○○、乙○○二人所為另犯刑法第二百十四條使公務員登載不 實文書罪等情，並認被告二人與不詳姓名記帳業者、另案被告謝雪妙間就違反公 司法及使公務員登載不實文書罪部分有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯等情 。經查：
（一）刑法第二百十四條使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申 報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實事 項者，始足構成，若其所為之聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷 其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。查九 十年十一月十二日修正前之公司法第三百八十八條規定：「主管機關對於公司 登記之申請，認為有違反法令或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法 後，不予登記」（該條修正後之規定為：「主管機關對於公司登記之申請，認 為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記」 ）。另九十年十一月十二日修正前第四百十二條第一項規定：「有限公司應於 章程訂立後十五日內，將左列事項，向主管機關申請為設立之登記：一、第一 百零一條所列各款事項。二、繳足股款之證件。三、以現金以外之財產抵繳股 款者，其姓名及其財產之種類、數量、價格或估價之標準」，同條第二項規定 ：「主管機關對於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復」（該條 文於九十年十一月十二日修正時已將之刪除）。依上開規定觀之，向主管機關 申請為有限公司設立之登記，其於申請設立登記時，公司應收之股款是否確已 繳足，主管機關應派員檢查，並得通知公司限期申復，亦即須為實質之審查，
以判斷其真實與否，而非僅依其申請或聲明即為一定登載之形式審查，則有限 公司負責人明知申請設立登記時，公司應收之股款並未繳足，仍以申請文件表 明收足而使公務員將此不實事項予以登載，應僅成立公司法第九條第三項前段 之罪，無適用刑法第二百十四條論罪之餘地（最高法院九十一年度臺上字第二 四三一號判決、八十九年度臺非字第四六號判決可資參照）。本件主管機關對 於被告等二人為明達公司及總源公司辦理公司登記時，既然依法須為實質之審 查，縱被告等二人之申請有不實，亦與刑法第二百十四條之要件不符，因公訴 人認此部分與前揭有罪部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。（二）又公司為法人，公司負責人為自然人，二者在法律上並非同一人格主體。公司 負責人為公司之代表，其為公司所為之行為，應由公司負責，故公司負責人明 知股款並未實際繳納，為公司以申請文件表明收足股款，縱當時公司尚未成立 而僅為「設立中公司」，然依「法人格同一性理論」，設立中公司之行為仍應 視同設立後公司之行為，故其行為人仍為公司，而非公司負責人，僅因公司於 事實上無從負擔自由刑之責任，基於刑事政策上之考慮，同法第九條第三項始 將刑事責任轉嫁於公司負責人，是公司負責人依該條所受之處罰，乃屬代罰之 性質，並非因其本身之犯罪而負行為責任。又刑法第二十八條所規定之共同正 犯，以數行為人間基於犯意聯絡與行為之分擔，而共同實施犯罪，始克相當， 公司負責人既非公司法第九條第三項之犯罪主體，僅因該條規定代替公司受罰 ，自無與非公司負責人之他人基於犯意聯絡與行為分擔共同實施犯罪之餘地。 本件被告等二人雖應負公司法第九條第三項所定罪責，然僅係代昌源公司及明 達公司受罰之性質，並無與不詳姓名年籍之記帳業者或謝雪妙有基於犯意聯絡 及行為分擔共同實施犯罪之可能，自無刑法第二十八條共同正犯之適用，附此 敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、八十六年六月二十五日修正公布之公司法第九條第三項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第四十一條第一項、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 三十一 日 臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭 審判長法官 惠光霞
法官 洪慶鐘
法官 趙文淵
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳新貞中 華 民 國 九十四 年 一 月 三 日附錄：本判決論罪科刑法條：
公司法第九條第三項《民國八十六年六月二十五日修正公布施行》：公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六萬元以下罰金。
附表：
┌──────┬────┬───────────┬────┬───────┐
│公司名稱 │實 際│登記時間及核准機關 │資本額 │辦理登記之會計│
│ │負 責 人│ │新台幣 │記帳業者 │
├──────┼────┼───────────┼────┼───────┤
│明達通運有限│甲○○ │八十四年一月十二日設立│三千萬元│陳美伶 │
│公司 │ │高雄市政府建設局 │ │ │
├──────┼────┼───────────┼────┼───────┤
│總源配管材料│乙○○ │八十三年十一月二十四設│五百萬元│陳柏樑 │
│有限公司 │ │立 │ │ │
│ │ │高雄市政府建設局 │ │ │
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