臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上訴字第一０六三號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 吳秋麗 律師
右上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第二八六一
號中華民國九十三年八月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署
九十二年度偵字第二０八八六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於竊取公有財物及定執行刑部分撤銷。乙○○非依據法令從事公務之人員與依據法令從事公務之人員，共同竊取公有財物，處有期徒刑貳年柒月，褫奪公權貳年。
其他上訴駁回。
上訴駁回部分（竊盜所處有期徒刑叁月），與第二項所處之刑，應執行有期徒刑貳年捌月，褫奪公權貳年。
事 實
壹、乙○○係太邑興業有限公司（址設高雄市前鎮區○○○路二四六號，以下簡稱太 邑公司）之實際負責人，太邑公司於民國（下同）九十二年一月十四日以新臺幣 （下同）九萬三千六百元，標得海軍後勤司令部九十二年度第一次廢品標售第一 分標「九一○○一廢氣瓶」約三十六公噸，因而得以進入海軍後勤司令部料配件 總庫莊強營區廢品場提領太邑公司前開標得之廢氣瓶，詎乙○○竟心生不法，起 意竊取該營區內其他非太邑公司標得之廢品，而乙○○為求有人在內接應順利竊 得該其他廢品，乃於同年一月二十三日十八時許，透過其不知情之友人潘義元邀 約當時任職於該司令部擔任上開廢氣瓶提領作業監提小組成員之中士郭宏志（經 國防部南部地方軍事法院以九十二年和判字第六二二號判決判處有期徒刑一年四 月，褫奪公權二年，緩刑二年確定，現已離職）前往高雄市○○區○○路上之「 紅樹林」餐廳商談上開竊取其他廢品之情事，乙○○於當時即告以郭宏志將於同 年二月十八日至上開莊強營區廢氣瓶堆放區提領廢氣瓶，屆時，倘若郭宏志協助 其竊取放置於該廢品場內非得標不應提領之廢銅，則以所竊得之廢銅每公噸一萬 五千元之報酬支付給郭宏志等語，郭宏志聽聞後，思及自己尚積欠信用卡刷卡消 費金額五萬元無力償還，遂應允之，嗣於提領當日即同年二月十八日八時二十五 分許，乙○○帶領不知情之工人甲進得及司機楊文生，駕駛車牌ＺＴ─四九二號 之大貨車，進入上開莊強營區廢品場附近進行廢氣瓶提領作業，時至當日十二時 二十分許，乙○○及郭宏志二人見監提小組其餘人員均已前往他處午休，未有人 在現場，即共同意圖為自己不法之所有，並基於竊取公有財物之犯意，由乙○○ 指示不知情之司機楊文生將上開大貨車後車斗門開啟，郭宏志則駕駛廢品場內之 堆高機，共同將廢品場內屬海軍後勤司令部管理之公有財物廢銅屑運送至上開大 貨車之車斗內，期間，乙○○見廢品場附近另有廢鐵堆置，竟另行起意，復意圖 為自己不法所有，自行操作上開大貨車上之鐵夾，將置放於廢品場附近之同屬海 軍後勤司令部所有之廢鐵夾運上車，共計分別竊得廢銅屑四百二十公斤及廢鐵一 千三百四十公斤（價值共約二萬三千餘元），得手後，乙○○為免遭其餘監提人
員查覺，遂再將應提領之廢氣瓶覆蓋於竊得之廢銅屑、廢鐵上，企圖隱匿夾帶運 出廢品場，惟於當日十三時四十五分許，上開大貨車欲離開廢品場而進行過磅之 時，遭其他監提小組人員海軍後勤司令部料配件總庫士兵蘇裕仁、林忠義察覺重 量有異，阻止上開大貨車駛離廢品場，並報請該管長官海軍後勤司令部料配件總 庫軍品諸運課上尉課長王梅生處理，因而發現上情。貳、案經海軍後勤司令部函送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、竊取公有財物廢銅部分：
一、訊據被告乙○○固坦承有於九十二年一月二十三日十八時許，與其友人潘義元及 證人郭宏志在前揭「紅樹林」餐廳會面，及證人郭宏志於九十二年二月十八日十 二時二十分許，在海軍後勤司令部料配件總庫莊強營區廢品場附近駕駛堆高機， 將總重量四百二十公斤屬於公有財物之廢銅屑運送至其駛往該營區提領廢氣瓶之 大貨車上，且再於當日十三時四十五分許，經其他監提小組人員在前開廢品場過 磅處查獲上開大貨車車斗內載運有其他非太邑公司得標之廢銅屑四百二十公斤及 廢鐵一千三百四十公斤之事實，惟矢口否認有何竊取公有財物之犯行，辯稱：當 時在餐廳時係證人郭宏志向伊詢問廢銅一公噸市價多少錢，伊並不知道證人郭宏 志曾將四百二十公斤之廢銅以堆高機運送至其駛往該營區提領廢氣瓶之大貨車上 云云，辯護人則以：（一）刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項之規定，該所 指之「法官」應不包含軍事檢察官及軍事法官，所以證人郭宏志在軍事檢察官及 法官面前所為之陳述，應無證據能力；另證人郭宏志於檢察官之訊問為審判外之 陳述，亦不具證據能力（二）再依證人郭宏志之供述，被告應係以每公噸一萬五 千元之代價向其行賄，並未就竊取廢銅部分二人如何著手行竊，如何分擔犯行有 任何討論，若被告真有共同行竊之犯意，理應二人平分所得，豈有僅談妥以噸計 價，而如何著手行竊，如何分擔犯行均未詳加討論之理？顯見被告並非基於共同 竊盜之犯意，被告之行為充其量不過為故買贓物之行為，而故買贓物並不處罰未 遂犯，故被告應不成立犯罪，退萬步言，縱認就廢銅部分應成立竊盜共犯，惟被 告尚未將之移置於自己實力支配之下，因系爭廢銅係在海軍後勤司令部廠區內裝 載，尚未經過磅，並開具放行條，並無法將廢銅移置於被告實力支配之下，仍在 海軍後勤司令部所監管中，即被查獲，故仍屬未遂等語資為被告辯護。經查：（一）證據能力部分：
１、按「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據」，刑事訴訟法第一 百五十九條之一定有明文，雖該法條僅規定「法官」之文義，並未明文排斥軍 事法院法官，惟依通說之見解應僅指「普通法院之法官」，是證人郭宏志於國 防部南部地方軍事法院檢察署及國防部南部地方軍事法院所為之供述，揆諸前 開說明，自無證據能力，不得作為判斷之基礎。 ２、另按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外 ，得為證據」，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。而所謂「顯 有不可信」非指陳述之實質證明力問題，而係證據能力之要件，法院審查被告 以外之人於偵查中向檢察官所為陳述是否具有證據能力，應以該陳述作成之客 觀條件及環境，例如陳述人於接受偵訊時之心理狀態是否健全、有無受到脅迫
、利誘或詐欺，其陳述時，被告或其代理人、辯護人或被害人是否在場等因素 ，作為判斷之依據。是辯護人雖稱證人郭宏志於檢察官偵查中所為之詢問無證 據力云云，惟辯護人並未提出依該陳述作成之客觀條件及環境，有顯不可信之 情況，依前揭說明所示，應認有證據能力。
（二）實體部分：
１、上開被告坦承之事實，核與證人郭宏志於偵查中、證人潘義元於審理中所為關於 此部分之證述均大致相符，並有海軍後勤司令部九十二年三月十八日沛購字第○ 九二○○○三六九一號函暨所附之報告及相片、車輛人員進出海軍左營基地（軍 港區）送貨、裝修維護、拖吊申請書、高雄市政府建設局公司資料查詢結果各一 份、海軍後勤司令部海軍料配件總庫庫區位置圖二份在卷可稽，應堪認屬真實。２、被告雖辯稱伊未有竊取公有財物之行為云云，惟查：（１）右揭犯罪事實，已據證人郭宏志於偵查中證述綦詳（九十二年偵字第二○八八 六號偵查卷第二二頁至第二五頁），衡諸證人郭宏志前揭所證，其對於自身涉 犯之共同竊取公有財物犯行亦已坦白證稱在卷，且郭宏志並經國防部南部地方 軍事法院以九十二年和判字第六二二號判處有期徒刑一年四月，褫奪公權二年 緩刑二年確定在案，有該判決書在卷可稽，足見證人郭宏志前揭所證應堪採信 。
（２）然觀諸被告於國防部南部地方軍事法院檢察署以證人之身分接受詢問時對於是 否知情當時證人郭宏志將廢銅裝載上車乙事，係證稱：「當時我在睡覺並不清 楚，不過郭員將不詳貨物放置我車上時造成的巨大聲響，我曾要求司機前往了 解，發現七、八袋廢棄鐵製金屬，我並未深究（九十二年發查字第一六三七號 偵查卷第二七頁）」等語，互核其於檢察官偵查中所證：「（有沒有看到郭宏 志開堆高機載東西？）沒有，但有聽到巨大聲響一聲，但我未理會，是大約一 點五分要裝時才發覺東西，我以為是廢鐵，故未做反應（同上偵查卷第四六頁 背面）」等語以觀，可知郭宏志竊裝廢銅造成巨大聲響，均在被告及其司機知 情之下進行，而被告與郭宏志若無一致之犯意，郭某豈會將廢銅置於被告之車 上，故被告所謂「未深究」「未做反應」，係欲脫免罪責之情，被告所辯應非 可採。
（３）再依被告於原審中審理所自承：「（你有何好處給郭宏志，所以郭宏志才會夾 廢銅給你？）沒有，我跟他不熟（刑事卷第五六頁）」等語，參以被告所不爭 執之證人潘義元於原審審理時所證：「（郭宏志與被告私下接觸情形為何？） 他們本來就認識，我們三人一起只有那一次飯局，他們二人不可能私下接觸（ 刑事卷第五二頁）」等語以觀，則被告既與證人郭宏志不太熟識，復無私下接 觸之機會，證人郭宏志應無甘冒涉犯貪瀆之重罪，毫無理由自行將廢銅裝載於 被告之大貨車上之理，足見被告所辯確係不符常理，益徵證人郭宏志所證確為 可採。
（４）且依被告所不爭執之海軍後勤司令部函請臺灣高雄地方法院檢察署偵辦之照片 所示（九十二年發查字第一六三七號偵查卷第四頁、第五頁），太邑公司所標 得的廢氣瓶係明確集中堆放於一區，當無與其他物資有混淆之可能，而依被告 所自承於提領前已先至該廢氣瓶堆放區將該廢氣瓶洩氣以待提領之情（同上偵
查卷第四六頁），顯然被告應已明確了解於當時所得提領之廢品僅為廢氣瓶而 已，決無可能無法判斷或加以區別，是參以被告遭海軍後勤司令部料配件總庫 人員查獲時，該大貨車擺放廢氣瓶係覆蓋於廢銅屑、廢鐵上之方式（同上偵查 卷第八頁、第九頁之照片所示），可見被告係有企圖隱匿夾帶之意，是被告當 時決非如其所辯毫不知情，應係有意為之無誤。３、辯護人雖分別以前揭所辯資為被告辯護，然查：（１）證人郭宏志於當時係海軍後勤司令部指派處理本件被告提領廢氣瓶之監提小組 成員之事實，除據證人郭宏志於偵查中證述明確，復經前揭海軍後勤司令部函 敘屬實，已堪認定，是證人郭宏志當時之職務即屬監督被告所有相關之提領行 為，而證人郭宏志於當時係海軍後勤司令部料配件總庫軍械庫中士，為依據法 令從事公務之人員，而郭某竊取公有財物時，被告提供車輛裝載，係參與犯罪 構成要件之行為，辯護人辯稱被告未與之共同行竊，自不足採。（２）辯護人雖另稱被告此部分所為應僅係成立故買贓物之犯行云云，然此已先與被 告所辯稱毫不知情等語不符，是否符於事實已屬有疑，且共同竊取他人財物之 所得，是否平分並非竊盜罪之構成要件，辯護人此部分所稱顯然亦係有所誤認 。
（３）另竊盜行為既遂與未遂之區分標準，係以原持有支配關係已否破壞及新的持有 支配關係已否建立為斷，本件被告已使該廢銅之支配權發生轉移，並確已掌握 該廢銅，顯然已在自己實力支配之下，即可認為竊取既遂，至於被告是否尚在 被害人所能支配之空間，當不影響既遂之成立，自不待言。 從而，辯護人前揭所稱均不足為有利被告之認定，已可確定。４、綜上所述，被告此部分之犯罪事證應屬明確，被告犯行已堪認定。貳、竊取廢鐵部分：
此部分事實，已據被告乙○○於本院審理時坦承不諱，並有海軍後勤司令部九十 二年三月十八日沛購字第○九二○○○三六九一號函暨所附之報告及相片、車輛 人員進出海軍左營基地（軍港區）送貨、裝修維護、拖吊申請書、高雄市政府建 在卷可稽，足見被告自白確與事實相符，被告此部分犯行亦堪以認定。叁、被告與依據法令從事公務之郭宏志，共同竊取公有財物廢銅部分，係犯貪污治罪 條例第四條第一項第一款竊取公有財物罪；公訴人認犯同條例第十一條第一項之 行賄罪，但查郭宏志對該廢銅，係與被告共同竊取，欲分受贓物之價金，並無事 前受賄或期約賄賂之意思，且郭宏志並未受違背職務期約賄賂之判決，有前述軍 事法院判決書可稽，被告既無賄賂意思，被告即不構成行賄罪，此部分起訴法條 應予變更；而被告雖非依據法令從事公務之人員或受公務機關委託承辦公務之人 ，惟其與證人郭宏志就竊取公有財物部分有犯意聯絡及行為負擔，依貪污治罪條 例第三條之規定，亦應依同條例第四條第一項第一款之竊取公有財物罪論處；彼 此二人為共同正犯。另被告就竊取廢鐵部分，係犯刑法第三百二十條第一項之竊 盜罪。此外，被告前開所犯竊取公有財物罪與普通竊盜罪二罪間，犯意各別，罪 名不同，應分論併罰之。又被告所竊得屬於公有財物之廢銅，其實際價值尚不及 二萬三千餘元，業經海軍料配件總庫函覆國防部南部地方軍事法院屬實，有該院 九十二年和判字第六二二號判決一紙在卷可稽（九十二年度偵字第二○八八六號
偵查卷第十五頁至第十九頁），是其價值顯在五萬元以下，且被告犯罪情節輕微 ，應依貪污治罪條例第十二條第一項規定，減輕其刑。再本院衡之被告上開竊取 公有財物之犯行，投機僥倖之行徑雖不足取，惟所竊得之廢銅價值非鉅，且尚未 將之運出營區即遭軍方人員查獲並未有所利得，犯罪之情狀客觀上足堪憫恕，且 所犯竊取公有財物罪法定最低本刑為十年以上有期徒刑之罪，即予宣告法定低度 刑期猶嫌過重，情輕法重，爰依刑法第五十九條之規定，酌量再予遞減輕其刑。 （郭宏志另因自白犯罪，再經軍事法院遞減其刑，被告未曾自白，自不能援引） 。
肆、原審就被告竊取公有財物部分，據以論罪科刑，固非無見。但論被告牽連犯貪污 治罪條例第十一條第一項第三項行賄罪，自有未洽，已如前述，被告上訴否認犯 罪，固無足取，惟原判決此部分既有可議，自應予以撤銷改判。審酌被告所竊廢 銅尚未運出營區即遭查獲，所生危害並非過鉅等一切情狀，仍量處原審所處之刑 即如主文第二項所示，併依貪污治罪條例第十七條規定宣告褫奪公權二年，又貪 污治罪條例第十條第一項固規定犯第四條至第六條之罪者，其所得之財物，應予 追繳，然該條之規定係以所得者為限，其無所得或已發還者，自無從再為追繳或 發還之諭知（最高法院五十四年台上字第二六五號判例參照），而本件被告尚未 將竊取之公有財物廢銅運出營區即遭查獲乙情，已如前述，是依前揭說明自無庸 再為追繳之諭知；原審就被告竊取廢鐵部分，依刑法第三百二十條第一項，罰金 罰鍰提高標準條例第一條前段（原判決漏未援引），並審酌被告所犯情節輕微， 量處有期徒刑三月，此部分其認事用法，核無不合，量刑亦稱允洽，被告上訴意 旨未陳明具體理由，徒指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。原審所定 執行刑，因一部分宣告刑經本院撤銷而失所依據，自應併予撤銷，另定執行刑如 主文末項所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、貪污治罪條例第三條、第四條第一項第一款、第十二條第一項、第十七條，刑法第十一條、第二十八條、第三十七條第二項、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。本案經檢察官周章欽到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十五 日 臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官 郭雅美
法官 張意聰
法官 江泰章
右正本證明與原本無異。
竊取公有財物部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
竊盜部分不得上訴。
書記官 陳金卿
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十五 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第四條第一項第一款:
有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其 他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第一款至第四款之未遂犯罰之。
刑法第三百二十條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
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