臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上訴字第一О二О號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 李慶榮 律師
孫守濂
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十三年度訴字
第一五四號中華民國九十三年八月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院
檢察署九十二年度偵字第一五五三三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年，禠奪公權拾年。扣案海洛因拾肆小包（合計淨重拾陸點柒玖公克，包裝重捌點玖公克）、電子秤壹台均沒收銷燬之；夾鏈袋伍佰伍拾陸個均沒收；販賣毒品所得新臺幣貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、丙○○前曾於民國八十年、八十一年間，因違反肅清煙毒條例、槍砲彈藥刀械管 制條例等案件，分經本院、臺灣高雄地方法院判處有期徒刑三年七月、六年六月 確定，嗣合併定應執行刑九年，並於九十年十二月十日縮短刑期執行完畢（檢察 官誤載為九十一年一月二十一日）。竟不思悔改，復意圖營利，基於販賣第一級 毒品之概括犯意，於不詳時地向不詳姓名綽號「阿豐」之成年男子購入第一級毒 品海洛因後，自九十二年五月間起，以每次約新台幣（以下同）一萬元之代價， 連續販賣第一級毒品海洛因予丁○○二次。每次均由丙○○撥打丁○○之行動電 話，再相約在台南市○區○○路二段一六０號旁等不特定地點見面，進行毒品交 易。嗣經警於九十二年七月二十二日二十一時許，在台南市○區○○路二段一六 ０號前查獲丁○○，再依丁○○之供述及指證，於九十二年七月二十八日十七時 十分，循線至丙○○當時居住之高雄市三民區○○○路四二０號執行搜索而查獲 ，當場扣得其所有供販賣所用之第一級毒品海洛因十四小包（合計淨重十六點七 九公克，包裝重八點九公克）、殘有海洛因粉末之電子秤一台、分裝夾鏈袋五百 五十六個，及與本案無關之改造手槍半成品四枝、空氣槍一枝、瓦斯槍二枝、武 土刀二支、斧頭一支、鐵彈珠三罐、砂輪研磨機二台、防彈衣二件、海洛因殘渣 袋十個、第二級毒品安非他命一小包、安非他命吸食器一組、摻有海洛因毒品之 香菸一支、裝海洛因鐵盒及香菸盒各一個等物。二、案經台南市政府警察局第六分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力部分：
辯護人主張證人丁○○於警詢中之陳述無證據能力。按被告以外之人於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述 具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟 法第一百五十九條之二定有明文。經查證人丁○○前曾於原審審理時到庭具結作 證，而其供述與警詢大致相符，僅就被告丙○○是否為販賣毒品給伊之「丙○○
」部分有不同之證述，然被告就是證人丁○○所指之「丙○○」，此部分之說明 引用以下二、㈡至㈥之論述。是本院認證人丁○○先前於司法警察調查中所為之 陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，有證據能力，合 先敘明。
二、訊據被告矢口否認有何前開販賣毒品之犯行，辯稱：伊與丁○○不認識，不可能 販賣毒品給丁○○；又扣案之毒品雖係伊所有，然係供伊施用毒品之用云云。惟 查：
㈠證人丁○○自警詢、偵訊至原審審理時對於販賣毒品海洛因給伊之人均指稱係 名為「丙○○」之人，從而販毒者為「丙○○」一節堪以認定，茲應審究者為 販毒之「丙○○」是否為本案被告？
㈡被告於警方查獲後，移送檢察官內勤偵訊時供稱：是朋友介紹伊認識丁○○， 還不到一年多等語（見偵查卷第十七頁），嗣檢察官於同一次偵訊時直接訊問 ：「丁○○為何說向你買海洛因時？」，即改稱：「丁○○我不認識」、「我 說的是蘇清國，不是丁○○」云云（見偵查卷第十七頁背面）。然查被告於內 勤檢察官偵訊時對於扣案之空氣槍、瓦斯槍、改造手槍半成品等物係其所有一 節均不否認，惟其對如事實欄所載之毒品、吸食用具等物則一概否認與其有關 ，極力撇清與扣案之毒品有何關聯性，足見被告偵訊時之意識非常清晰，且對 檢察官偵訊之問題亦極為明瞭。而警方於警詢時即已就丁○○指認其販賣毒品 之犯行訊問被告，被告對於丁○○指認其販賣毒品應會心懷戒意，豈有可能於 偵訊時將「丁○○」誤聽為「蘇清國」，且「榮」與「國」之發音完全不同， 根本不可能誤認。嗣於本院審理時被告復供稱：「我在偵訊所指蘇清國，就是 當天被抓到『阿國』這人」、「被查獲時，當時一起在我家裡，我知道他叫『 阿國』」云云（見本院卷第七十五頁），換言之，被告在偵訊中所指之蘇清國 ，就是當時一起被查獲之「張銘國」，此有警卷附卷可稽。惟內勤檢察官於詢 問被告是否認識丁○○、是否販賣毒品給丁○○等相關案情之前，已就被告與 「張銘國」之關係、交往情形、「張銘國」為何在現場共同查獲等問題訊問過 被告，此有九十二年七月二十九日偵訊筆錄在卷可查，被告豈有可能於檢察官 已訊問過與「張銘國」有關之問題後，就檢察官提問關於丁○○之問題產生誤 聽、誤解，而認檢察官係問其與「張銘國」認識否？是被告事後辯稱伊與丁○ ○不認識云云，為卸責之辭，不足採信。
㈢證人丁○○於警訊時供稱伊有去過被告為警查獲之處所，然至檢察官偵訊、原 審審理時則否認有前開情事。惟證人丁○○於警詢時就其是否去過丙○○住處 時，答稱：「曾去過三、四次，每次去都曾見到大量毒品海洛因及一把手槍」 等語，而警員至被告前揭處所搜索時，確有查扣改造手槍半成品四枝、空氣槍 一枝、瓦斯槍二枝等物，此有扣押物品目錄表、扣押書及照片附卷可參，正與 證人丁○○警詢供述被告持有槍枝等情相符。雖查扣之槍枝數目，與證人丁○ ○之指述相異，然證人丁○○僅去過三、四次，實難期待其對於被告持有槍枝 之數量完全清楚，自難因其指訴之數量不符，即認證人丁○○上開指訴與事實 不符而全不可信。足證證人丁○○確有去過被告上開處所，才會於警方查緝毒 品案件中供稱還有槍枝。證人丁○○既曾去過被告前開住處，又豈有可能不認
識被告？
㈣被告目前設籍於高雄市前鎮區進村巷七之四號，此業據被告於本院為人別訊問 時陳明，而其口卡片上記載之現住地址亦為高雄市前鎮區進村巷七之四號，且 其上並無高雄市三民區○○○路四二０號處所之記載，此有口卡片一紙附卷可 查。又證人丁○○於警訊中供陳之「丙○○」住所並非被告之戶籍地址，而係 被告前開大昌一路之居所，此有警訊筆錄在卷可按，益徵證人丁○○與被告認 識，證人丁○○如何得知被告於其戶籍地外，另有一處所，足認其二人相識。 ㈤證人丁○○於原審審理時，供稱不曾帶警員去被告前開搜索處所云云。然證人 丁○○為警查獲後，先由警員帶回分局製作筆錄，因其供稱毒品海洛因係向被 告購買，警員乃暫停訊問，先帶證人丁○○前往高雄市勘查地點等情，業據證 人即台南市政府警察局第六分局員警甲○○、乙○○於偵查、原審及本院審理 時證述綦詳，並有證人丁○○九十二年七月二十二日偵訊（調查）筆錄上「你 於本七月二十二日二十二時至二十三時帶同警方至高雄市勘查地點」等語之記 載附卷可稽。且本件係台南市政府警察局第六分局員警根據線民指述證人丁○ ○販毒，於前開時地查獲證人丁○○後，才依證人丁○○之供述，循線至高雄 市查獲被告等情，亦據證人甲○○、乙○○於偵查、原審及本院審理時證述綦 詳。是本件司法警察人員於查獲證人丁○○之前根本不知被告年籍一節堪以認 定。而查緝之司法警察係台南市之警員，與高雄市無任何地緣關係，若非證人 丁○○主動供出被告，指認口卡片，並引導承辦之警員至高雄市查緝，對高雄 市不熟之警員焉能於被告設下重重監視器之狀況下，順利趁被告之妻開門之際 衝入現場查扣本案相關證物，堪認證人丁○○事後供稱不曾帶警員至現場勘查 云云，無非迴護被告之詞，不足採信。
㈥證人丁○○與被告既互相認識，並曾帶查緝之警員至被告前揭處所勘查，其於 警訊中指認口卡片時，實無可能誤將另一個「丙○○」指為被告。從而其於警 訊中指認被告就是販賣毒品海洛因予伊之「丙○○」自堪信為真實。 ㈦扣案之粉末十四包經送鑑定結果含海洛因成分，合計淨重十六點七九公克，包 裝重八點九公克，此有法務部調查局鑑定通知書一紙附卷可稽。依查獲之毒品 及包裝等形態以觀，被告係以小包裝方式分裝成海洛因十四包，衡之經驗法則 ，若被告係為供自己施用，何須分裝成多數小包？且其包裝之數量非寡，顯非 供被告個人施用。再者本案除查扣已分裝完畢之毒品十四包外，尚有電子秤及 夾鏈袋五百五十六個，且該電子秤經送鑑定結果，殘有海洛因粉末，此有高雄 醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告一紙附卷可稽，足見被告係以電子秤詳細 計量分裝成小包裝後，供販賣之用。被告於警訊時雖辯稱：伊做茶葉買賣，電 子秤、大的夾鏈袋係要秤茶葉之用云云。然查被告除擁有上開電子秤外，別無 其他磅秤，此業據被告於偵查中供承不諱（見偵查卷第三十二頁），惟電子秤 體積非常小，所能測量之重量亦非常有限，此為眾所周知之事實，復有扣案之 物及警卷所附之照片在卷可憑，如何能作為營生秤重之用？嗣被告之辯護人至 原審調查證據完畢，開始辯論時，雖為被告辯稱：「：：：電子秤雖有海洛因 陽性反應，可能是被告購買後為了查看販賣者有無偷工減料，所以才使用電子 秤，與常情相符：：：」等語，然辯護人上開辯護僅係其個人臆測之詞，且與
被告前於警訊之供述不符，自難信為真實。綜上，被告辯稱：電子秤係供秤茶 葉所用亦不足採信。再者為警查獲之處，並無茶行之看板廣告，自外而觀亦無 營業做生意之跡象，此有警方勘查現場之照片在卷可按（見九十二年聲搜字第 一一六０號卷），是被告謂伊係在該處賣茶葉實難令人置信，且扣案之夾鏈袋 不大亦與一般包裝茶葉之包裝袋不同，尚難認該夾鏈袋係供包裝茶葉之用。 ㈧證人丁○○於警詢中雖未就渠與被告二人毒品交易之時間、金額、數量、次數 等情形為指訴，然證人丁○○於檢察官偵訊時已就交易情形詳為陳述：「：： ：約今年五月開始向他買，後來在這一、二個月向他買過二次，我是透過朋友 與他認識，都是他打電話來問我需要毒品，每次約壹萬：：：」等語，書記官 並依證人丁○○之供述詳實記錄（見偵查卷第第三十九頁背面），自難因警員 之疏忽，漏未就此部分訊問或記錄，逕認該警詢筆錄不實在。又雖依證人丁○ ○上開供述向被告購買毒品之時間、金額較為約略，惟仍可得而確定並無礙事 實之認定，為被告利益計，以二次，每次一萬元為事實之認定。 ㈨被告與證人丁○○間之通聯紀錄僅能證明渠二人間之聯絡情形，而與被告是否 涉犯販毒罪間無直接關聯性，仍應參酌其他證據證明之，而本案被告就是販賣 毒品給證人丁○○之人業已說明如前。從而辯護人辯稱：檢察官並未查證被告 與證人丁○○間之電話通聯紀錄，自無從佐證證人丁○○所言屬實云云，核與 本案無關，無調查之必要。
㈩被告與證人丁○○均係於台南市交易毒品等情，業據證人丁○○於偵查中證述 明確。惟二人在台南市交易毒品，並非意謂證人丁○○不曾去過被告上開查獲 住處，從而辯護人執此認證人有前後矛盾之疑亦屬無據。 被告雖有施用毒品之犯行（詳臺灣高等法院被告全國前案紀錄表），然施用毒 品者非無可能販賣毒品，此為眾所周知之事實，是施用毒品者持有之毒品亦有 可能係供販賣之用，從而辯護人以被告既有施用毒品之行為，遽論被告係因施 用而持有毒品，亦有未當。
綜上所述，被告前開所辯，係屬卸責之詞，不足採信，被告前開犯行已堪認定。三、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品。是核被告 所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品海洛因罪。又被告 販賣第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，已為其後販賣第一級毒品之高度 行為所吸收，不另論罪。被告先後二次販賣第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接 、方法相同，觸犯基本構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連 續犯之規定，論以一罪。又被告前曾於八十年、八十一年間，因違反肅清煙毒條 例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，分經本院、臺灣高雄地方法院判處有期徒刑 三年七月、六年六月確定，嗣合併定應執行刑九年，並於九十年十二月十日縮短 刑期執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七 條規定加重其刑，惟法定刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重。查被告販賣之毒 品海洛因僅有二次，數量甚微，價值亦不多，若科以法定最低刑度無期徒刑，仍 嫌過重，其犯罪情狀有可憫恕之處，爰併依刑法第五十九條規定減輕其法定最輕 本刑。又毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，已於九十三年一月九 日施行，但關於被告所犯之該條例第四條第一項販賣第一級毒品之罪刑規定，並
未修正，自無比較新舊法適用之問題，附此敘明。四、原審未詳為推求，而諭知被告無罪之判決，尚有未洽。檢察官上訴意旨執此而指 摘原判決不當，為有理由，應將原判決撤銷改判。爰審酌被告販賣第一級毒品海 洛因，不僅助長毒品氾濫，且戕害國民身心健康，惡性非輕，惟念其販賣僅有二 次，數量不多，所得金額非鉅及被告犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所 示之刑，並依其犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權十年。按 沒收為從刑之一種，具有刑罰及保安處分之性質，且與主刑有其從屬關係，如行 為後僅沒收之從刑規定有所更易，主刑並未修正時，則沒收部分固不生比較問題 ，依從新之原則，皆應適用修正後之法律（最高法院八十七年度台上字第二五九 七號判決及八十八年度第一次刑事庭會議決議㈡參照）。查九十三年一月九日修 正施行之毒品危害防制條例第十八條第一項增列查獲之第三、四級毒品及製造或 施用毒品之器具，無正當理由擅自持有者，均予沒入銷燬之規定，而同條例第十 九條則未修正，先予敘明。扣案之第一級毒品海洛因十四小包（合計淨重十六點 七九公克，包裝重八點九公克），包裝袋及殘有海洛因之電子秤一台與毒品不能 分離，應與毒品依新修正毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷 燬之，至因鑑驗耗失之海洛因，自無庸沒收銷燬。扣案之分裝夾鏈袋五百五十六 個，則係供販賣所用之物，爰依同條例第十九條第一項諭知沒收。又販賣毒品所 得新臺幣二萬元，應依同條例第十九條第一項規定沒收，如全部或一部不能沒收 時，以其財產抵償之。至於與本案販賣毒品無關之改造手槍半成品四枝、空氣槍 一枝、瓦斯槍二枝、武土刀二支、斧頭一支、鐵彈珠三罐、砂輪研磨機二台、防 彈衣二件、海洛因殘渣袋十個、第二級毒品安非他命一小包（含袋毛重二點一公 克）、安非他命吸食器一組、滲有海洛因毒品之香菸一支、裝海洛因鐵盒及香菸 盒各一個等物，則不另為沒收之諭知，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第三十七條第二項、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 八 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官 惠光霞
法官 趙文淵
法官 李淑惠
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖素珍
中華 民 國 九十三 年 十二 月 八 日
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。