臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上更(一)字第二八八號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
義務辯護人 王叡齡律師
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字
第一二九八號中華民國九十二年八月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方
法院檢察署九十年度偵字第二二二二一號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更
審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。又共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。扣案之海洛因叁拾陸小包（合計驗後淨重四．０五公克），均沒收銷毀之。販賣毒品所得新台幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。毒品外包裝各重零點貳零公克、零點叁玖公克、拾叁點零叁公克均沒收，應執行有期徒刑捌年陸月。扣案海洛因叁拾陸小包（合計驗後淨重四．０五公克）沒收銷毀之。販賣毒品所得新台幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。毒品外包裝各重零點貳零公克、零點叁玖公克、拾叁點零叁公克均沒收。 事 實
一、甲○○於民國八十六年間，因分別犯肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例罪，經原 審先後判處有期徒刑三年四月及五月確定。嗣經定其應執行有期徒刑三年七月。 於八十九年二月一日假釋出獄，九十年九月廿日假釋期滿，未經撤銷假釋，以已 執行論。仍不知悔改。又基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於九十年十一月二 十三日下午一時許，在高雄縣大樹鄉九堂村某天橋下，無償轉讓第一級毒品海洛 因極微量予許惠娟施用。
二、被告甲○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，向不詳姓名之人 購入海洛因後，自九十年九月底或十月初某日起至同年十一月廿三日下午二時卅 分許止，以每次新台幣（下同）五百元至一千元不等之代價，在高雄縣大樹鄉九 堂村附近之城隍廟前之巷弄內，販賣第一級毒品海洛因予羅春彥約十二次（其中 十一次五百元，一次一千元）。
三、甲○○與不詳姓名綽號「黑人」之成年男子，意圖營利，共同基於販賣第一級毒 品海洛因之犯意聯絡，由黑人負責尋找販賣管道，聯絡販賣毒品之價金、收取代 價及交付毒品之地點等事宜，由甲○○負責將海洛因送至約定地點。九十一年十 一月二十三日下午三時許，「黑人」與甲○○即以上開方式在高雄縣大樹鄉○○ 村○路巷內譙伯公公園廟旁，由黑人向陳明得收取五百元之代價後，黑人將一包 海洛因交予甲○○，由王隆盛交付陳明得後，為警當場查獲，於陳明得身上扣得 海洛因一小包（驗後淨重０．一一公克包裝重０．二０公克），又於甲○○身上 扣得海洛因一小包（驗後淨重０．０六公克、包裝重０．三九公克），並查獲羅 春彥。黑人則乘隙逃逸，經警查扣其所有丟棄之海洛因卅四小包（驗後淨重三． 八八公克包裝重十三．０三公克）。
四、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○矢口否認有於右述時地轉讓第一級毒品海洛因予許惠娟之犯行， 惟查右開㈠之事實，業據被告甲○○於警訊時供承不諱（見偵查卷第六七頁警訊 筆錄），核與證人許惠娟於偵查中證述之情節相符（見偵查卷第四六頁背面訊問 筆錄）。事證已臻明確。證人許惠娟於原審翻異前供，但其於檢察官訊問時，既 主動供出被告上述犯罪事實，並無不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條 之一第二項規定，自可為被告犯罪之證據，故許惠娟於原審翻異前供，不足採信 ，被告此部分之犯行，堪以認定。至於張郁文雖否認有自被告處受讓毒品，但此 與被告有轉讓毒品予許惠娟係不同之事，無何關聯性。故不能以張郁文之證言為 被告有利之證據，併此敍明。
二、訊據被告甲○○矢口否認有於右述時地連續販賣海洛因予羅春彥之犯行，惟查右 開㈡事實，業據證人羅春彥於警訊時證述：「我與林世紋今二十三日共向甲○○ 購買海洛因二次，每次購買一小包，代價五百元正」、「第一次是於九十年十一 月二十三日中午十二時左右，在高雄縣大樹鄉○○○村○路巷附近的城隍廟前， 我先交付新台幣五百元予甲○○，然後甲○○直接用手將海洛因交付予我手中， 第二次十一月二十三日下午二時三十分左右，在高雄縣大樹鄉九堂村附近涵洞出 來的廟前，我也先將新台幣五百元交付甲○○後，他就直接用手將海洛因交至我 手中，這兩次交易都是我男朋友林世紋用機車載我至交易地點，且購買海洛因的 錢都是我和林世紋一起出資的」、「經我當場指認甲○○就是綽號陸仔的男子， 也是今日向他購買海洛因之人無訛，除了今二十三日向他購買兩次海洛因外，以 前曾向陸仔購買過海洛因，購買海洛因多次，次數我不清楚」等語（參見偵查卷 第七十二頁、第七十三頁），復於偵查中證述：自九十年九月、十月間起至同年 十一月中旬向被告買過十至二十次海洛因，每次五百元至一千元不等等語（見偵 查卷第四十六頁反面）。證人羅春彥於被警查獲時，雖未查獲持有海洛因，惟其 於警訊已供明：九十年十一月廿三日十四時卅分許，在廟前向甲○○購得海洛因 後，就至廟內、廁所內施打等語（見偵查卷第七三頁）。證人羅春彥於被警查獲 前，既將向被告購得之海洛因施打完畢，故被警查獲時未查得海洛因，乃屬正常 之事。證人羅春彥與被告並無仇恨，已據其供明在卷，衡情應無誣攀之理。至於 證人羅春彥於原審翻異前供否認有向被告購買海洛因之情事，但查羅某於案發之 初，記憶明確，於警詢所為之陳述，應有較可信之特別情況，且於檢察官偵訊時 ，亦無不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項及第一百五十九 條之二規定，自可採為被告有罪之證據，故羅某於原審廻護之詞，尚難採為有利 於被告之認定。而證人林世紋亦迭於警訊及原審審理時均否認有和證人羅春彥一 同向被告購買海洛因毒品乙節（參見偵查卷第七十七頁反面及原審九十二年九十 二年三月六日審判筆錄）。惟查證人林世紋於本件案發時，係因另案（盜匪案件 ）假釋中，業據其供明在卷（見偵查卷第七六頁），衡情應恐涉入施用毒品，致 其假釋遭撤銷，為撇清自己涉入施用毒品案，故否認有陪同羅春彥向被告購買海 洛因之情事，故其上開證詞，尚難採為有利於被告之認定。另證人羅春彥於警訊 供述：向被告購買海洛因，每次五百元，次數不清楚等情。而於偵查中則稱：向 被告購買海洛因十至廿次，每次五百元至一千元等情，已如前述。證人羅春彥有
向被告購買海洛因之情事，應無疑義，僅對於購買海洛因之次數及每次之價格， 難以認定。本院因認羅春彥向被告購買海洛因為十二次，其中一次一千元，其餘 十一次均為五百元，較為合理且有利於被告，則被告此部分之販賣毒品所得為六 千五百元。綜上所述，被告所辯上情，無非卸責之詞，不足採信。被告此部分之 犯行，堪以認定。
三、訊據被告甲○○矢口否認有於右述時地與黑人共同販賣海洛因一小包，價格五百 元予陳明得之犯行，惟查右開㈢之事實，業據證人陳明得於警訊及偵查中證述明 確（見偵查卷第十四頁反面、二十八頁、六十二頁反面、六十三頁）。而證人陳 明得於被查獲時於警詢所為之陳述，係陳述甫發生之犯罪事實，其於檢察官偵訊 時，亦無不可信之情況，依前述說明，自可採為被告犯罪證據。且被告於偵查中 亦自承：我確有交一包海洛因予陳明得，是黑仔交給我，叫我交給陳明得等語（ 見偵查卷第二三頁正面），衡之常情，若被告與黑人無販賣海洛因之犯意聯絡， 在場之黑人儘可直接將海洛因交予陳明得，無須假藉被告之手交付。倘被告與黑 人無販賣之意思聯絡，又何須代勞，將海洛因交予陳明得，是被告與黑人就此部 分販毒犯行，有犯意聯絡及行為分擔，至為明顯。此又有陳明得被警查扣之海洛 因一小包（驗後淨重０．一一公克）可資佐證。又上開扣案之海洛因一小包，經 ）陸㈠第00000000號鑑定通知書影本一紙附於本院卷第一一七頁可稽。 另在被告身上查扣之海洛因一小包（驗後淨重０．０六公克），及黑人逃逸時丟 棄之海洛因卅四小包（驗後淨重三．八八公克），均經送法務部調查局鑑驗結果 ，確係海洛因成分，有該局九十一年一月八日調科壹字第０九一二三０二六六三 ０號鑑定通知書一紙附於偵查卷第八頁可稽，復有上開扣案之海洛因卅包可資佐 證。至於證人即警員葉志盛於偵查中雖供述查獲用信封袋裝的海洛因卅四小包係 甲○○所有等情，然被告則堅詞否認，並供稱：用信封袋裝之海洛因卅四小包是 黑人逃逸時所丟棄等情。查本件販賣海洛因予陳明得之主犯係黑人，且係透過被 告之手交予陳明得，已如前述，衡情在現場附近被警查扣之海洛因卅四小包，應 係黑人於案發當時逃逸時所丟棄的，較符常理。綜上所述被告上開辯解，無非卸 責之詞，不足採信。被告此部分之犯行，堪以認定。四、查被告向不詳姓名之人購入海洛因之後，再出售予羅春彥，以目前毒品危害防制 條例對於販賣第一級毒品罪所科處之重刑而言，若非有暴利可圖，被告豈會干冒 重刑之處罰，而從事販毒之行為，足其有營利之意圖，至為明顯。核被告轉讓第 一級毒品之行為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪，又 被告販賣第一級毒品之行為，係犯同條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。又 被告與黑人間，就販賣第一級毒品予陳明得部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔， 均為共同正犯，又被告先後販賣第一級毒品犯行，時間緊接，所犯又係同一罪名 之罪，顯係基於概括犯意，反覆實施，應依連續犯之規定論以一罪，又被告先後 持有海洛因之行為，本應以連續持有論。惟其持有之後，進而轉讓、販賣，其持 有之低度行為，為轉讓、販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以上所犯二 罪間，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。又被告於八十六年間，因分別犯肅 清煙毒條例及麻醉藥品管理條例罪，經原審先後判處有期徒刑三年四月及五月確 定。嗣經定其應執行刑有期徒刑三年七月。於八十九年二月一日假釋出獄，九十
年九月廿日假釋，未經撤銷假釋，以已執行論之事實，有台灣高等法院被告全國 前案紀錄表在卷可稽，茲於執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之本罪 ，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。惟被告所犯販賣第一級毒品罪 部分，其法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得對死刑、無期徒刑加重其刑，僅 就其罰金刑部分加重其刑。又按被告行為後，毒品危害防制條例部分條文業於九 十二年七月九日經總統修正公布，並自九十三年一月九日起施行，惟毒品危害防 制條例此次修正，對於同條例第四條第一項、第八條第一項之犯罪構成要件及刑 罰規定均未修正，亦即被告所犯之罪本刑部分，毫無變更，並不生新舊法比較問 題。又被告販賣毒品數量無多，販賣所得亦少，法重而情輕，若科以法定最低刑 度無期徒刑，猶嫌過重，犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條規定就其販賣 第一級毒品罪部分減輕其刑。並依法先加後減之。五、原審未予詳查，遽為被告無罪之諭知，尚有未當，公訴人上訴意旨，執此指摘原 判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告轉讓、販賣毒品 之數量尚少，犯罪所得無多，情節非重等一切情狀，分別量處如主文第二項所示 之刑，並定其應執行刑有期徒刑八年六月。扣案之海洛因卅六小包（合計驗後淨 重四．０五公克），依毒品危害防制條例第十八條第一項規定宣告沒收銷燬之。 至於送驗耗費之海洛因部分，既已滅失不存在，自無宣告沒收銷燬之必要，至於 販毒所得羅春彥部分六千五百元，陳明得部分五百元，合計七千元，依同條例第 十九條第一項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。查 扣之被告所販賣之毒品，其外包裝分別之重量為０．二０公克、０．三九公克、 十三．０三公克，該外包裝乃共犯黑人所有包裝毒品供犯罪所用之物，依上述規 定併應沒收。
六、公訴意旨略以：被告甲○○與黑人於九十年八月間起，至同年十一月廿二日止， 由黑人聯繫以每次五百元之代價，販賣第一級毒品海洛因予陳明得多次，並收取 新台幣五百元之代價後，由甲○○將海洛因交付陳明得，因認被告有共同犯販賣 第一級毒品罪嫌。
㈠公訴人認被告有犯前開販賣第一級毒品罪嫌，係以證人陳明得偵查中之供述，為 其論據。惟查證人陳明得於偵查中僅供述：九十年八、九月間，我開始向甲○○ 買海洛因，地點在大樹鄉某處，以五百元買入，只買過一次，錢拿給「黑仔」， 他叫甲○○拿毒品給我等語（見偵查卷九十一年三月五日訊問筆錄）。而陳明得 於九十年十一月廿三日警訊、九十一年一月五日偵查中均未言及於九十年八月間 起，至同年十一月廿二日止有向被告購買毒品之情事，則證人九十一年三月五日 偵查中之上開供述，已非無疑。
㈡訊據被告堅決否認有於右述時地販賣海洛因予陳明得一次之情事，此外，復查無 其他確切證據足以補強證人陳明得九十一年三月五日偵查中之供述屬實，尚難僅 憑證人陳明得上開唯一供述遽入人罪，被告此部分犯罪，尚屬不能證明。惟公訴 人認被告此部分與其前開論罪科刑部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，故不另 為被告此部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第八條第一項、第十八條第一
項、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。本案經檢察官周章欽到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十八 日 臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官 郭雅美
法官 張意聰
法官 江泰章
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳金卿中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十九 日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第八條第一項
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
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