臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上易字第五五八號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
右上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院九十三年度易字第四七八號中華民
國九十三年九月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十三年度
偵字第四０六五號）及移送併辦（九十三年度偵字第一一五七０號、第一三六八三號
），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丁○○共同連續攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑玖月。扣案之鐵鎚、扳手及螺絲起子各壹支，均沒收。
事 實
一、丁○○前因殺人未遂案件，經臺灣高雄地方法院以八十二年度訴字第一二九九號 判決判處有期徒刑五年一月，復經本院以八十二年度上訴字第三０九三號判決撤 銷原判決，改判為有期徒刑五年一月，嗣經最高法院以八十三年度台上字第一三 ００號判決駁回上訴確定，於民國八十八年五月二十四日縮短刑期假釋出監，惟 前開假釋再經撤銷，遂於九十一年六月一日縮短刑期執行完畢出監。詎其猶不知 悛悔，竟意圖為自己不法所有之概括犯意，連續於：㈠九十三年二月十九日十二 時十分許，因見梁豔秋位於高雄縣旗山鎮鎮東里北山巷一之一號住處大門並未上 鎖，遂以徒手方式推開大門，進入該屋內（侵入住宅部分未據告訴）竊取梁豔秋 所有之遊樂場代幣二枚，得手後旋即逃離現場；㈡同年四月十一日夜間某時，在 高雄縣旗山鎮○○路八十四之一號前，因見甲○○所有、停放於上址之車牌號碼 ＡＣＢ—五五三號重型機車電門上插有鑰匙未予拔出，遂以上開鑰匙將之發動後 而竊取該機車，得手後即供己騎用，後因該機車油箱內已無汽油可供行駛，遂將 該機車棄置於高雄縣旗山鎮○○○路之新旗尾橋旁。嗣於同年四月二十二日十四 時許，為警於新旗尾橋旁查獲該重型機車；㈢同年四月二十二日十時三十分許， 與湯錦明（另由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官移請原審法院併案審理）基於共 同之犯意聯絡與行為分擔，共同攜帶丁○○所有，客觀上足對人之生命、身體、 安全構成威脅，具有危險性之兇器鐵鎚、扳手及螺絲起子各一支，在高雄縣旗山 鎮○○街三十三號台糖公司旗山糖廠內，以上開工具加以拆卸之方式，竊取上開 糖廠東側四舍豬舍內之白鐵飼料槽一個及飼料輸送管一支，得手後正欲離去之際 ，即遭旗山糖廠警勤隊隊長戊○○發現而報警處理，除湯錦明當場為警被查獲外 ，丁○○則另趁隙逃逸，現場並扣得上開丁○○所有供犯罪所用之鐵鎚、扳手及 螺絲起子各一支。嗣分別於九十三年二月十九日十四時五十分許、四月二十二日 與六月十五日先後經警循線查獲，而查悉上情。二、案經高雄縣政府警察局旗山分局分別報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起 訴暨移請併案審理。
理 由
一、訊據被告丁○○坦承竊取被害人乙○○之代幣及台糖之飼料槽等物不諱，惟矢口 否認有竊取甲○○之ＡＣＢ—五五三號重型機車，辯稱：該機車是陳志青偷的，
我並沒有偷，陳信義可作證等語。
二、經查：
（一）右揭事實㈠、㈢之犯行，業據被告丁○○於原審審理中坦承不諱，核與原審共 同被告湯錦明供述之情節相符，並經被害人梁豔秋指訴甚詳，且經證人陳敏吉 、戊○○等分別於警詢、偵查及原審審理中證述綦詳，復有贓物領據各二份、 照片十三紙、車輛竊盜資料個別查詢報表與高雄縣警察局車輛失竊電腦輸入單 各一份在卷可稽，並有鐵鎚、扳手及螺絲起子各一支等扣案可資佐證，足徵被 告於原審之自白與事實相符。
（二）事實㈠部分，固據被害人梁豔秋指稱其住處門栓係被扯壞，連螺絲都被扯下等 語；然被害人梁豔秋於被告犯案之際並未在現場，是其所述住處大門是被扯壞 一節，核屬事後推測之詞，要非親自見聞之事實；且被告迭以我只是用手將門 拉開等語置辯，復經證人梁歐秀霞即梁豔秋之母於原審審理中證述門本來就壞 掉等情屬實（見原審易字卷第四七頁），本院自不得徒以被害人梁豔秋上開所 述即遽為被告不利之認定。
（三）按竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己權力支配之下為標準 。若已將他人財物移歸自己所持，即應成立竊盜既遂罪，最高法院十七年上字 第五０九號著有判例。證人戊○○前於警詢中指稱被告丁○○、湯錦明共同竊 得事實㈢之白鐵飼料槽約長六十公分、寬三十公分及飼料輸送管則約長九十公 分、直徑八公分等語屬實，足見該等物品體積、重量均屬非鉅，一般成年男子 當可輕易搬運攜行，復佐以前開卷附現場照片所示，被告丁○○與湯錦明二人 確實業將該飼料槽及輸送管予以拆卸完成，並就所竊飼料輸送管移置於機車上 ，顯已將該等物品移入自己現實上可得支配、管領之範圍內，被告該部分竊盜 犯行應屬既遂無訛。
（四）事實㈡之竊盜犯行，被告於原審時坦承不諱，被告供稱：「（ＡＣＢ—五五三 號重型）機車是我到旗文路偷的，因為機車鑰匙沒有拔，我有將該機車借給證 人陳志青使用，後來陳志青使用後就丟在旗尾橋。」等語（見原審易字卷第一 四五頁、第一四六頁），核與證人陳志青於警訊時所述：「尋獲之ＡＣＢ—五 五三號重機車不是我偷的，是九十三年四月十二日向一位叫阿文借的，要還他 時發現他不見，所以騎到沒油丟棄在新旗尾橋附近。阿文就是丁○○。」等語 相符，且經被害人甲○○於警訊及偵查中指訴甚詳，並有贓物領據一份、照片 二幀、車輛竊盜資料個別查詢報表與高雄縣警察局車輛失竊電腦輸入單一份等 在卷可稽。證人陳信義雖於本院九十三年十一月二十四日審理時結證：「機車 ＡＣＢ—五五三號重型機車，我不知道是誰偷的，我認識陳志青，有一次本來 是被告載陳志青，我騎另一部機車載朋友，我騎前面，他騎後面，過了不久陳 志青的機車就從後面很快的超過我們，被告的機車後座就沒有陳志青了，但該 次我看到陳志青所騎的機車車牌號碼如何，我沒有注意到。我是沒有看到陳志 青偷機車，但是他有騎機車從我後面追過去，我不知道陳志青與有否被告一起 偷車。」等語（見本院卷第四五頁、第四六頁），依證人陳信義上開所述，其 並未看到陳志青竊取系爭ＡＣＢ—五五三號重型機車，而所看到陳志青所騎之 機車是否即為ＡＣＢ—五五三號重型機車，亦無法確定，因此證人陳信義之證
詞並不足以作為有利於被告丁○○之認定，參以證人陳志青一再否認有竊取該 機車之事，被告丁○○於原審時已坦承有該竊盜犯行，核與證人陳志青之證詞 相符，且被告對於原審判決亦未上訴，足認被告丁○○於原審之自白與事實相 符，應足採信，其有竊取ＡＣＢ—五五三號重型機車之犯行，亦堪認定。（五）綜上所述，足見被告於本院所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確， 被告連續竊盜犯行，均堪認定。
三、按鐵鎚、扳手及螺絲起子等工具，客觀上具有危險性，足以對人之生命、身體、 安全構成威脅，具有危險性，為兇器之一種。被告意圖為自己不法之所有，分別 以徒手或持上開兇器竊取他人財物，核被告所為，事實㈠㈡部分，均係犯刑法第 三百二十條第一項之普通竊盜既遂罪，事實㈢部分，被告係犯刑法第三百二十一 條第一項第三款之攜帶兇器之加重竊盜既遂罪。被告與湯錦明二人就右揭犯罪事 實㈢部分，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告先後三次竊 盜既遂犯行，時間緊接，且犯罪基本構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之 ，為連續犯，應論以一加重竊盜既遂罪，並依法加重其刑。公訴人雖僅就事實㈠ 之犯罪行為起訴，事實㈡㈢部分未於起訴書中敘及，但連續犯為裁判上一罪，檢 察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部 ，法院自屬有權一併審理。查被告前因殺人未遂案件，經原審法院以八十二年度 訴字第一二九九號判決判處有期徒刑五年一月，復由本院以八十二年度上訴字第 三０九三號判決撤銷原判決，改判有期徒刑五年一月，嗣經最高法院以八十三年 台上字第一三００號判決駁回上訴確定在案，於九十一年六月一日縮短刑期執行 完畢出監等情，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及本院被告院內索引卡紀錄 表各一紙在卷可憑，是其於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上 之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，遞加重其刑。四、移送併辦意旨（九十三年度偵字第一八六三四號）另以：被告丁○○意圖為自己 不法之所有，於九十三年三月十八日上午七時許，在高雄縣旗山鎮旗山南站車站 前，竊取郭張盞所有車牌號碼ＯＴＯ─七八六號機車，得手後，供己使用，嗣於 九十三年三月十九日中午借予不知情之陳羿丞使用，於同日下午三時許，陳羿丞 騎乘前開機車後載施清寶行經高雄縣旗山鎮鎮○○街時，為警查獲，因認被告丁 ○○此部分亦涉有刑法第三百二十第一項之普通竊盜罪嫌云云。（一）訊據被告丁○○矢口否認有該竊取ＯＴＯ─七八六號機車之犯行，辯稱：我沒 有偷該機車，也沒有借機車給陳羿丞等語。
（二）經查：
⒈證人陳羿丞雖於本院九十三年十一月二十四日審理時結證：「我被查到的ＯＴ Ｏ─七八六號重型機車，是我跟被告丁○○借的，當時有施清寶在場。」、「 （施清寶為何會看到？）因為他父親要施清寶去芭樂園採芭樂，我說我來向丁 ○○借機車，結果機車是丁○○從他家巷子內牽出來交給我的。」、「（為何 施清寶剛開始說他不知道這件事？）他應該知道，因為我們當日是在一起的。 」、「我是去丁○○家向丁○○借ＯＴＯ─七八六號機車的，大約是下午兩點 多，他也在當天下午兩點多將機車牽給我。」、「（既然你去他家借車，為何 他從巷子內牽給你？）我向他借機車，是在他家巷口跟他講的，他說要我等一
下，隨後他就進去他家牽機車。」、「（施清寶何時打電話給你要你去載他？ ）當天我們兩人都在一起，當時我們兩人在十一點多的時候坐公車去旗山逛， 後來他父親打電話要他去芭樂園，所以我們兩人就一起去找丁○○，施清寶在 巷子外面等，我進去裡面找丁○○，施清寶應該也看得到。」、「（你與施清 寶二人出門搭公車去旗山逛街，你們是何時約好的？）當日我用我家的電話打 施清寶的手機要找他去逛旗山。」、「（你們兩人搭公車是如何約的？）因為 我們兩人是同村的，我們約在公車站牌，至於時間幾點去等公車，我已經忘記 了。」、「（施清寶的證述為何與你陳述的內容不一樣？）他可能不認識（丁 ○○），所以不記得了。我身高一六八公分。」等語（見本院卷第五二頁至第 五六頁）。但證人陳羿丞於其為被告身分之九十三年度偵字第六二三一號偵查 中供稱：「（何時借到車子的？）被捉的前一天借到的。」、「借車當天是施 清寶開車載我去借車，施清寶把車子還給他爸爸，他爸爸開去果園，我再騎借 來之機車載他去果園。」、「（為何知道向丁○○借車子？）因為我有看到他 騎過借我的車子。」等語（見九十三年度偵字第六二三一號偵查卷第六五頁） ，證人陳羿丞先後於偵查中及本院中所述相互矛盾，亦與證人施清寶所述（詳 後述）不符。
⒉證人施清寶於本院九十三年十一月二十四日審理時結證：「我與陳羿丞認識好 幾年了，因為他就住在我們村子內的人，與他沒有糾紛。」、「我知道陳羿丞 騎了一部ＯＴＯ─七八六機車，因被查到時，我是被他騎這台機車載的，我不 知道該部機車何處來的，我打電話叫他載我，他來載我的時候就騎這部機車來 的。我沒有看到他向丁○○借這部機車，也不知道是否該部機車是否為陳羿丞 或被告丁○○偷的。」、「該機車不是丁○○交給陳羿丞的（當庭指認被告丁 ○○），我當時不認識被告丁○○，而且那個樣子也不像丁○○。是在九十三 年六、七月間才認識丁○○的，丁○○住旗山，與我住的地方相隔很遠。」等 語（見本院卷第四八頁至第五０頁、第五五頁），然證人施清寶於偵查中結證 ：「因為我到我爸爸的田裡，沒機車去，所以打電話給陳羿丞叫他去載我，我 是用0000000000打陳之手機，號碼忘了，我爸爸也是打我的手機。 」等語（見九十三年度偵字第六二三一號偵查卷第十六頁），可見證人施清寶 與陳羿丞所述差異甚大。
⒊由以上證人陳羿丞與施清寶先後所述，可知二人對於被查獲之前如何聯絡？陳 羿丞何時借系爭機車？如何交付系爭機車？之陳述，有所矛盾，證人陳羿丞於 偵查中供稱在被查獲（九十三年三月十九日下午）之前一天即向被告丁○○先 借，之前因曾見過被告丁○○騎該機車，所以才向他借等語。然系爭ＯＴＯ─
七八六號機車係於九十三年三月十八日上午七時許始失竊，陳羿丞怎可能之前 即見過被告丁○○騎乘該機車？何況為何須借機車騎用，證人施清寶證稱係其 打陳羿丞之手機請他載他去田裡，證人陳羿丞卻於本院證稱，當時二人一起搭 公車在旗山鎮逛街，所以就一起去向被告丁○○借系爭機車等語，顯然矛盾。 且被告丁○○一再否認曾借系爭車牌號碼ＯＴＯ─七八六號機車給陳羿丞，參 以被查獲時，係由陳羿丞騎系爭ＯＴＯ─七八六號機車載施清寶，故陳羿丞對 於ＯＴＯ─七八六號機車自難脫其關係，本件既無積極證據足證ＯＴＯ─七八
六號機車係被告借給陳羿丞，自難僅憑陳羿丞與施清寶矛盾之證詞遽以採信。（三）本院查無積極證據足資證明ＯＴＯ─七八六號機車係被告丁○○所竊，原應為 被告無罪之諭知，然公訴人認此部分與本院前開論罪科刑部分，有連續犯之裁 判上一罪關係，而移送本院併辦，但本院調查結果，認此部份竊盜犯行應非被 告丁○○所為，無從併辦，故應將該移送併辦部分退由檢察官另為適法之處理 ，併此敘明。
五、原判決以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：（一）公訴人僅就事 實㈠之犯罪行為起訴，事實㈡㈢部分未於起訴書中敘及，原判決為何得一併得加 以審理，原判決未於理由內加以敘明論述，尚有未恰。（二）原判決認被告三次 竊盜犯行有連續犯之裁判上一罪關係，從一重之刑法第三百二十一條第一項第三 款處斷，竟於據上論結贅引輕罪之刑法第三百二十條第一項、罰金罰鍰提高標準 條例第一條前段，亦有未恰。（三）原判決既判處被告有期徒刑九月，卻於據上 論結欄引罰金罰鍰提高標準條第二條，亦有未合。檢察官上訴意旨，以被告另於 九十三年三月十八日上午七時許，在高雄縣旗山鎮旗山南站車站前，竊取郭張盞 所有車牌號碼ＯＴＯ─七八六號機車，涉有竊盜罪嫌，與被告本件之犯罪時間緊 接，手段相同，所犯罪名同一，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，屬裁判 上一罪，為起訴效力所及，原審未及斟酌審判，尚有未恰為由，指摘原判決不當 云云。然查：系爭ＯＴＯ─七八六號機車，經本院查證結果，不足證明係被告丁 ○○借給陳羿丞騎用，亦無證據證明係被告丁○○所竊取，故移送併辦部分，與 本件論罪科刑部分無連續犯之裁判上一罪之關係，應退回公訴人另行處理，因此 檢察官上訴，為無理由，但原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院 將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，所生之危害非鉅 ，且事後雖尚知坦承犯行，並兼衡其品行、生活狀況、丙識程度等一切情狀，仍 量處有期徒刑九月。扣案之鐵鎚、扳手及螺絲起子各一支，業據被告丁○○坦承 為其所有，並係供本件犯罪事實㈢所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款 規定，併宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第五十六條、第三百二十一條第一項第三款、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 八 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官 林正雄
法官 陳啟造
法官 黃壽燕
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 黃一秋
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 八 日
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第三百二十一條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。