臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十三年度上訴字第九六七號 善股
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十二年度訴字第一三О
二號中華民國九十三年十月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察
署九十二年度毒偵緝字第三二八六號、毒偵字第一六六一號；併案案號：九十二年度
毒偵字第二二一四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○曾因違犯麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑五年六月確定，於 民國八十七年十二月十九日入獄執行，於九十年七月十日假釋出獄，並縮短刑期 ，於九十一年三月二十六日執行完畢。甲○○復於前案執行前另因施用第二級毒 品安非他命案件，經本院以八十七年度毒聲第一三四三號裁定送觀察、勒戒後， 認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於八十八年三月十 五日以八十八年度偵字第二八七一號、八十八年度偵緝字第三００號不起訴處分 書為不起訴處分確定。惟甲○○仍基於施用第一級毒品之概括犯意，連續自九十 一年九月二十六日起至九十二年九月十二日止，多次在台南縣等地，施用第一級 毒品海洛因。又另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，連續自九十二年五 月間某日起至九十二年九月十二日止，多次在臺南縣官田鄉嘉南村南二高湖山交 流道下空曠處等地，施用第二級毒品安非他命。分別經警①於九十一年九月二十 六日十三時許，在臺南縣麻豆鎮龍泉里溝仔墘四十七號前，查獲其持有海洛因一 小包毛重０‧二九公克（淨重０‧０五公克，包裝重０‧二四公克），其尿液送 驗呈嗎啡及安非他命陽性反應（嗣經送長榮大學毒物研究中心複驗鑑定，就安非 他命類呈陰性反應）；②於九十年九月八日十四時四十分在臺南縣六甲鄉○○街 四十九巷六號，警察查獲通緝犯楊松霖時，甲○○亦在場，其於同日警訊時冒用 「蕭夢麟」之名應訊及署押（偽造文書部分檢方另案聲請簡易判決處刑），其警 訊時所採尿液，經送驗結果均有嗎啡及安非他命陽性反應（此部分為移送併案審 理部分）；③復於九十二年九月十二日二十二時十分許，在臺南縣六甲鄉○○街 五十號前，於其所乘坐之牌照號碼自小客ＴＥ─四九六二號自用小客車上查獲其 持有之安非他命一小包毛重０‧三公克及安非他命吸食器（俗稱水車）一組，其 尿液送驗，仍呈嗎啡及安非他命陽性反應而獲悉上情。嗣經本院以九十二年度毒 聲字第三六一號裁定送臺灣臺南看守所附設之勒戒所觀察、勒戒後，認有繼續施 用毒品之傾向，而以九十二年度毒聲字第二０六二號裁定令入戒治處所施以強制 戒治。
二、案經臺南市警察局第六分局及臺南縣警察局麻豆分局報請臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
一、證據能力：
本件業經本院裁定以簡式審判程序加以審理，則依據刑事訴訟法第二百七十三條
之二之規定，不適用刑事訴訟法有關傳聞法則、舉證責任、證據調查方法等有關 限制證據能力之相關規定，合先敘明。
（一）非供述證據：
臺灣臺南地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表一份、被 告全國前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、施用毒品案件紀錄表、台南市衛生 局九十一年十一月二十七日南市衛驗字第九一○七八六號尿液檢驗成績書一份 、長榮大學九十二年四月二十一日確認報告書一份、台南市衛生局九十二年十 月十四日尿液檢驗成績書二份、台南縣警察局麻豆分局查獲涉嫌毒品危害防制 條例毒品初步檢驗報告單一份、調查局九十一年十一月四日調科壹字第二○○ ○○四一○六號鑑定通知書一份、台南地檢署八十八年偵字第二八七一號、八 十八年度偵緝字第三○○號不起訴處分書、台南地院九十二年毒聲字第二○六 二號裁定書，均經被告及辯護人同意列為證據，有證據能力。（二）供述證據：
被告甲○○於原審及本院審理時之自白出於任意性，亦有證據能力。二、證據評價：
（一）鑑定證據：
㈠⑴台南市衛生局九十一年十一月二十七日南市衛驗字第九一○七八六號尿液 檢驗成績書一份，可證明被告於九十一年九月二十六日警訊時所採尿液，經 送驗結果有嗎啡及安非他命陽性反應。⑵長榮大學九十二年四月二十一日確 認報告書一份，係將上開尿液再送長榮大學毒物研究中心複驗鑑定，就安非 他命類呈陰性反應，嗎啡呈陽性反應。⑶台南市衛生局九十二年十月十四日 尿液檢驗成績書二份，係被告於九十二年九月八日警訊時冒用「蕭夢麟」之 名應訊所採之尿液及九十一年九月十三日警訊時所採尿液，送驗結果均有嗎 啡及安非他命陽性反應。⑷上開證據均經提示並告以要旨，均有證明力，而 海洛因施用入人體後，水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，加 以海洛因或安非他命進入人體後無法立即排解出來之特性，足以被告友施用 第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行。 ㈡⑴台南縣警察局麻豆分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單一 份。⑵調查局九十一年十一月四日調科壹字第二○○○○四一○六號鑑定通 知書一份，可證明扣案經鑑定為毒品第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他 命。
（二）物證：⑴安非他命吸食器一組，⑵安非他命一小包毛重０‧三公克、海洛因一 小包毛重０‧二九公克（淨重０‧０五公克，包裝重０‧二四公克），證明被 告有施用品。
（三）文書證據：
㈠臺灣臺南地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表一份。 ㈡被告全國前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、施用毒品案件紀錄表。㈢台南 地檢署八十八年偵字第二八七一號、八十八年度偵緝字第三○○號不起訴處 分書、台南地院九十二年毒聲字第二○六二號裁定書各一份。證明被告前因 施用第二級毒品安非他命，經臺灣臺南地方法院以八十七年度毒聲第一三四
三號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，復經臺灣臺南地方法 院檢察署檢察官於八十八年三月十五日以八十八年度偵字第二八七一號、八 十八年度偵緝字第三００號不起訴處分書為不起訴處分確定後，再犯本案而 經臺灣臺南地方法院以九十二年度毒聲字第三六一號裁定送臺灣臺南看守所 附設之勒戒所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而以九十二年度毒 聲字第二０六二號裁定令入戒治處所施以強制戒治。（四）有罪之判斷：
㈠被告自白其有施用毒品之陳述內容，與採其排放尿液及扣案其持有毒品之鑑 定結果，均有毒品反應之事實，相互符合，被告自白上開施用毒品犯行，既 與客觀證物鑑定所顯示之事實符合，則被告自白內容之正確性，當然可以被 其他事證所【保證】，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項後段規定，此被 告之自白即有證據能力，【得為證據】，惟此只是初步保證，其【證明力】 究竟如何？
㈡按證據之「證明力」由法院本於「確信」自由判斷，但不得違背「經驗法則 」及「論理法則」，刑事訴訟法第一百五十五條第一項定有明文，是法院「 判斷」證據之證明力時，須達於確信的程度，而所謂確信，則指該確信之【 推論過程】符合經驗法則及論裡法則，也就是支持結論之【理由】，必須【 有理由】，亦即有憑有據，又符合經驗所歸納之法則，可以排除例外之任何 可能性，而具有【說服力】，使他人可以【相信】該事實確實存在。本件被 告自白證據之證明力，因為被告之尿液有毒品反應，及被告持有之毒品之事 實，而依經驗法則，若無其他因素，只有施用毒品者，才會在尿液中檢出毒 品反應，加以被告所持有之物品，又確是毒品，一般持有毒品命者，所施用 之毒品，若無其他情形下，就是施用其持有之毒品，更支持被告自白其施用 的毒品之憑信性，此推論過程又無論理法則之誤謬存在，顯然已經排除其他 可能性存在（此項推理認定之論證標準，與英美法陪審制下所採之【已無合 理懷疑】之心證標準，殊途同歸，只是一為專業法官的審判論證，另一則為 一般人民的聽審心證，有所不同，當然對證據的要求也寬嚴不同，進而影響 法庭的活動，本法此次修法「引進」英美法陪審制所發展出來的當事人進行 主義，無非欲「斬斷」我國司法審判實務上，【過度主動】的法官職權訊問 及調查證據，所造成法院與被告對立的事態，才規定法院最後才能訊問被告 之犯罪事實，而證人必須先由當事人交互詰問後，法院才能補訊問，先由當 事人在法庭上對立，互為實質之攻防，再由法院判決，見附註）。 ㈢被告自白施用毒品之證明力，又已有其他必要證據補強佐證，依刑事訴訟法 第一百五十六條第二項規定，本件被告自白證據，已達確信的程度，應堪採 信，則被告自白施用毒品之內容，均是存在的事實，有完全的證明力。 ㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行已堪認定。三、論罪科刑：
（一）按海洛因、安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所明定之第 一、二級毒品。被告行為後，新修正之毒品危害防制條例業已於九十三年一月 九日施行，依修正後毒品危害防制條例第二十三條第二項規定，被告只要五年
內再犯施用第一、二級毒品之罪，檢察官即應依法起訴其犯罪，無須再依觀察 勒戒的結果，為分別的處置，此與修正前同條例第二十條第三項因施用毒品案 件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，為不起訴處分後，三犯施用毒品罪 者，即應進入刑事訴訟程序審理之規定，並不相同。惟此係檢察官之起訴要件 的變更，係程序的變更，並非行為後法律有何變更，依程序從新原則，本應適 用修正後之規定，然依修正同條例第三十五條第二項規定，若依修正前之規定 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。而且比較新舊法何者對被告有 利，應對法律整體規定比較而不得割裂比較，是比較新舊法結果，應以舊法對 被告有利，自應適用舊法。又移送併案審理部分與起訴部分有連續犯之裁判上 一罪關係，本院自得併予審判。
（二）核被告甲○○所為，係犯（修正前）毒品危害防制條例第十條第一項之施用第 一級毒品罪及同條例第二項之施用第二級毒品罪。其持有毒品海洛因及安非他 命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次施用第 一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯 係均基於概括之犯意為之，均應依連續犯之規定論以一罪，並均加重其刑。被 告甲○○所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告甲○○曾 因違犯麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑五年六月確定，於八十七 年十二月十九日入獄執行，於九十年七月十日假釋出獄，並縮短刑期，於九十 一年三月二十六日執行完畢之事實，有臺灣臺南地方法院檢察署本署刑案資料 查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，其於執行完畢後五 年內再犯有期徒刑之本罪，應依累犯規定加重其刑，並遞加之。（四）原審以被告罪證明確，因予適用（修正前）毒品危害防制條例第十條第一項、 第二項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第五 十六條、第五十一條第五款、第四十七條、第三十八條第一項第二款，並審酌 被告甲○○之品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害及其犯後 坦承犯行、態度良好等一切情狀，分別量處有期徒刑十月及八月，並定其應執 行刑有期徒刑一年四月，並因扣案之安非他命吸食器一組及包裝袋為被告所有 ，且為供其施用安非他命所用之物，（包裝重０‧二四公克原審誤依修正前毒 品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬，雖有不當，然因不影響於 判決，仍予維持），依刑法第三十八條第一項第二款規定，並宣告沒收。另扣 案之安非他命一小包毛重０‧三公克、海洛因一小包（淨重０‧０五公克）， 均係毒品，依（修正前）毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，諭知沒 收銷燬。本院經核原判決認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨認 量刑過重，指摘原判決不當，然依被告沾染毒品之素行及一犯再犯之習性，原 審之量刑並未過重，是被告之上訴並無可取，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官張佩珍到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十七 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官 蔡 崇 義
法官 吳 永 宋
法官 侯 明 正
右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分：如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀（應附繕本)。施用第二級毒品部分：不得上訴。
法院書記官 陳 明 芬
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十七 日
附錄本案論罪科刑法條：
（修正前）毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。