臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十三年度上更(一)字第六四號 敬
上 訴 人
即 被 告 乙 ○ ○
選任辯護人 高 進 棖
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
選任辯護人 鍾 竹 簧
右列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十一年度訴字第二四四號
中華民國九十二年二月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九
十年度偵字第三九五五號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左
：
主 文
原判決撤銷。
乙○○、甲○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○於民國（下同）八十四年間擔任雲林縣古坑鄉公所鄉 長兼任該鄉公所轉投資之古坑果菜市場股份有限公司（下稱古坑果菜公司）董事 長。古坑果菜公司係依農產品市場交易法第十三條第一項第三款，由古坑鄉公所 出資百分之六十，向經濟部辦理設立登記，資本額為新臺幣（下同）一百萬元， 為古坑鄉公所附屬公營事業機關。被告甲○○為古坑果菜公司聘任之總經理，承 董事長之命，綜理古坑果菜公司一切業務，均係依據法令從事公務之人員。乙○ ○、甲○○基於共同犯意，明知古坑果菜公司年度歲入、歲出預算及決算，均應 送古坑鄉民代表會審議，不得於預算所定外，動用公款、處分公有財物。竟於八 十四年間，以該公司收購農民之麻竹筍、柑桔場地不敷使用為由，先由甲○○於 八十四年三月九日該公司八十四年度第一次董事監察人會議，提案興建古坑果菜 公司青果交易場新建工程（下稱新建工程），再由乙○○責成被告甲○○編定工 程預算書，委請黃鵬旭設計，再由甲○○將工程所需經費一百二十三萬五千元及 工程款經費來源簽請乙○○核示，並於同年月十八日簽請乙○○核定三家廠商參 加比價競標，嗣乙○○指定明益土木包工業（負責人賴泰成）、正一營造有限公 司（負責人張麗芳即賴泰成配偶）、順興營造股份有限公司（負責人葉勝雄）參 與競標比價。因甲○○不知該三家廠商設籍地址，於不詳時間前往古坑鄉公所查 詢，適黃漢覺在場，乃提供三家廠商負責人之姓名、地址，而於八十四年十一月 三日寄發標單予上開三家廠商。黃漢覺為取得新建工程施作，乃私下徵得上開三 家廠商負責人同意，由該三家廠商提供獨資商號營業登記、公司設立登記、繳稅 證明、簽章之標單等資料，交由黃漢覺自行填寫投標金額，於八十四年十一月六 日九時許，持往古坑果菜公司辦公廳內投標。乙○○、甲○○基於圖利黃漢覺犯 意，明知黃漢覺持三家廠商標單前往投標，依法應宣告廢標，然未當場宣告廢標 ，任令投標。並於開標後發覺競標金額分別為一百五十萬元、一百六十七萬元、 一百六十五萬元，均高於底價一百二十三萬五千元，亦不宣告廢標，即當場私下 與黃漢覺進行議價，第一次減為一百四十六萬元，第二次減為一百四十三萬元，
第三次減為一百四十一萬元，均超過底價一百二十三萬五千元，究應宣告廢標或 保留，簽請乙○○核示。乙○○明知不合法竟批示：「為因應柑桔包裝業務急切 需要，准予明益土木包工業標價一百四十一萬元決標承造（實際由黃漢覺承作） 」，並由古坑果菜公司與黃漢覺以明益土木包工業名義簽訂工程合約（該合約書 無訂約日期，亦無古坑果菜公司公司章及代表人章）。黃漢覺於未正式標得該工 程前，即於八十四年十月三十日，攜帶該工程設計圖找不知情林何明，欲承作該 工程，經林何明估算擬以一百二十多萬元轉包承作（鐵工部分），黃漢覺以其價 格偏高，未予允諾。俟標得新建工程後，於八十四年十一月九日再與林何明議價 ，最後同意將工程以一百十四萬一千元轉包予林何明承作（自己僅施作工程地面 鋪設及鐵架支柱基樁部分，工程花費約八萬元）。嗣該工程於八十四年十二月間 完工後，竟未會相關主管人員驗收，而由甲○○與黃漢覺、阮秀偵完成驗收。由 甲○○先行將完工請求付工程款簽呈內容書竣後，於八十四年十二月二十七日呈 乙○○核示，由該公司資本金一百萬元先行墊付工程款，餘四十一萬元由修繕費 項下支付，使黃漢覺獲得不法利益十六萬九千元，因認乙○○、甲○○共同涉犯 貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者 ，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項 分別定有明文。次按事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六 號判例參照）。再按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證 據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦 有最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。三、公訴人認被告二人涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌，無非係以黃 漢覺即一人持三家廠商所出具之標單參加投標，被告乙○○、甲○○又係主管新 建工程之事務，甲○○且為當日投票之監標人，明知開標時投標人有串通圍標之 情，圖以詐術取得不法利益之嫌疑，理應當場宣布廢標，竟未依法宣告廢標，由 甲○○以明益土木包工業投標金額一百五十萬元最接近底價，當場與黃漢覺進行 議價，議價結果第一次減為一百四十六萬元，第二次減為一百四十三萬元，第三 次減為一百四十一萬元，仍然超過底價一百二十三萬五千元，即超越低價百分之 十以上未達百分之二十，如認為必須決標時，亦須報由上級主管機關核准，經審 計機關同意為之，竟由甲○○書具簽呈，再由乙○○直接在簽呈批示：為因應柑 桔包裝業務急切需要，准予明益土木包工業標價一百四十一萬元決標承造，其後 工程契約之簽訂，亦未依臺灣省政府建設廳七二建字第一七三六六九七號函頒「 臺灣省各機關營繕工程作業程序」中關於工程招標、訂約程序為之，即得標廠商 於決標日起七日內攜帶印章辦理簽訂工程合約簽訂手續，並審查合約內容相符後 ，應予對保、用印、登記、編定、完成合約訂立手續，然後退還押標金，又未依 機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第十八條規定，營繕工程及定製財物 決標後，承辦廠商訂約時，應令其繳納履約保證金或取具殷實保證（依「臺灣省
各機關營繕工程投標須知」第二十一點規定，履約保證金得以工程機關認可之舖 保二家代之），且合約書上既無簽約日期，又無古坑果菜公司章及代表人簽章， 有工程契約書一紙為證。況且工程完工後又未依法辦理驗收，僅由甲○○與黃漢 覺、阮秀偵完成驗收，致使黃漢覺獲得不法利益十七萬九千元，被告乙○○、甲 ○○圖利黃漢覺甚明云云為據。
四、訊據被告乙○○、甲○○，均堅決否認有何公訴人所指之圖利犯行，辯稱：１民 國八十四年間因古坑鄉內果農及民代向果菜公司要求應增設青果交易場，經董事 會決議興建青果交易場，由從無辦過工程發包經驗之被告甲○○秉持使命以自己 認為可以的方式，自己編定工程預算書。自己找人義務幫忙設計圖樣，連經費都 沒著落，需東挪西湊，始勉強籌出下來辦理。目的只在以最省費用以達成董事會 決議之目的。一切準備就緒即簽呈給董事長由乙○○批示三家廠商以進行比價。 因投標結果廠商承攬標價皆超出被告甲○○自製之工程預算書甚遠，甲○○因公 司沒什麼錢，希望廠商降低價格，因廠商底限在一百四十一萬元，再降無法施作 ，甲○○只好再呈董事長批示，乙○○批示以該價格給包商去做。因被告甲○○ 從未發包過工程，不知果菜公司蓋青果交易場，需要依政府機關規定之程序及方 式辦理，當時心中只想能順利完成，於今回想如果被告若欲圖得他人不法利益， 應由乙○○先串同甲○○，故意將自製之工程預算書訂在包商希望價位，比價前 即與包商謀定。或者於發包過程中故意毀棄原發包文件，重新製作謀定價之預算 書來辦理，亦不會有人發覺。被告並未如此作，今事後追究，發現處處與法不符 ，概因被告主觀認為果菜公司營建事務是私人事務；向公司董事會交代即可，當 時根本不知道，果菜公司營建需依法規辦理所致。此由雲林縣政府或古坑鄉公所 從未給過果菜公司有關工程招標相關規定之公文，尤其是民國八十三年十月六日 ，八十三府主二字第一四五八０號有關本件可適用之「雲林縣政府營繕工程及購 置定製變賣財物招標比價、議價限額處要點」也未曾收到。２古坑果菜市場股份 有限公司不曾收受有關營繕規定之公文⑴雲林縣政府依台灣省政府建設廳於民國 七十二年六月所訂「台灣省各機關營繕工程作業程序」於八十三年十二月六日以 府主二字第一四五八０四號發布「雲林縣政府營繕工程及購置定製變賣財物招標 比價議價限額處理要點」，只副知各鄉鎮市公所，並沒有副知古坑果菜公司；此 有雲林縣政府於一審時函復一審法院可稽；雲林縣政府就果菜公司營繕工程規定 適用與否不知，以被告有限之能力，何苛求其知。⑵本件工程係於民國八十四年 間辦理，而審計部八十五年六月四日始以台審部法字第八五００四六號頒布「審 計機關辦理鄉鎮縣轄市財務審計辦法」，係於八十五年七月一日起施行，自無適 用該辦法規定辦理之可能。⑶被告等因某古坑鄉鄉民代表質詢 (該次會議紀錄已 因九二一地震滅失)古坑果菜公司收購農民之麻竹筍、柑桔場地不敷使用，於八 十四年三月九日該公司八十四年度第一次董事監察人會議，提案興建古坑果菜公 司青果交易場新建工程，再由乙○○責成甲○○編定工程預算書。此之古坑果菜 公司為新建工程計畫，提出資本支出需求，編列預算案，是否應送經鄉民代表會 審議通過始完成法定程序？又倘因市場業務之實際需要，必須外墊動用資本金辦 理，是否亦應報經鄉公所核轉代表會同意後辦理，並補列預算？依距前開決議之 前八個月通過施行之省縣自治法（於八十三年七月七日立法院第二屆第三會期第
三十五次會議通過，同年七月二十九日總統以華總一義字第四三九五號令公布） ，台灣省各縣市總預算編審辦法乙、特種基金附屬單位預算部分第四條規定、台 灣省政府附屬單位預算執行要點第十五點規定、依同要點第十八點規定，古坑果 菜公司其依事業計畫提出資本支出需求，編列預算案，應送經鄉民代表會審議通 過，始完成法定程序，方可執行，倘因市場業務之實際需要，必須外墊動用資本 金辦理，亦應報經鄉公所核轉代表會同意後辦理，並補列預算。被告辦理本件新 建工程，除經八十四年三月九日第一次董事監察人會議討論並決議外，並未報經 鄉公所核轉代表會同意。但被告不知應送鄉民代表會審議等語，且古坑鄉公所專 辦工程發包之建設課長蔡順和於鈞院前審亦證述不知應依何法令辦理等語，而自 果菜公司設立後，古坑鄉民代表會亦不知需要要求果菜公司送審議；直至八十六 年度時，因雲林縣審計室成立，至古坑鄉公所審核並糾正後，才送代表會審議補 正，完成法定程序。足見被告尚非明知應送審議而未送，僅於不知相關法令規定 ，在文書作業上依承辦業務循例簽呈而核示，尚無不法犯意。況本件工程預算書 未送審議之情形，據監察院調查意見，亦僅認為「行政程序不符，應予補正」， 未認定被告等有明知而違背法令情事。⑷本件工程係依比價規定辦理，而包商黃 漢覺私下徵得明益土木包工業、正一營造有限公司、順興營造股份有限公司三家 廠商負責人同意，由該三家廠商提供獨資商號營業登記、公司設立登記、繳稅證 明、簽章之標單等資料，然後再由黃漢覺自行填寫投標金額前往投標，得標後仍 由黃漢覺承作。據監察院調查意見：「由黃漢覺持指定之三家廠商投標，雖可合 理懷疑有圍標之嫌，但依前開雲林縣政府營繕工程及購置定製變賣財物招標比價 議價限額處理要點及台灣省政府七十四年六月十日府建四字第一四八五六七號函 規定：『在一定金額十分之一以下者，得由該機關首長授權，經辦單位取具二家 以上估價單進行比價或議價辦理』之函釋，主辦單位覓得三家廠商參與投標已符 合上開規定，究係由何三家廠商參與投標應屬首長權限，尚難驟下判斷。至廠商 間是否為夫妻朋友關係，是否由一人前往投標，純屬商業行為，如無具體可疑事 證，尚難據以認定廠商有聯合行為串通圍標。」，是公訴人在無證據證明被告明 知有法令需遵循及被告明知黃漢覺一人持三家廠商標單前往投標，即以「被告等 明知黃漢覺一人持三家廠商標單前往投標，依法應宣告廢標，卻未當場宣告廢標 ，任令黃漢覺一人持三家廠商標單前往投標，似認被告等有與廠商聯合串通圍標 之嫌」，應係推測擬制之詞。本件工程決標，過程雖未盡符合規定，惟案內工程 非屬依規定應送審計機關審核之案件，自無必要送審計單位審核，且古坑果菜公 司董事長係由古坑鄉長兼任，該公司未報上級機關古坑鄉公所核准，確有行政瑕 疵。「又本件工程完工後，僅由甲○○與黃漢覺、阮秀偵完成驗收，於工程驗收 未會同主計及有關單位監辦。雖有補列預算上之程序瑕疵及『工程施工期間未派 員監工』、『工程完工驗收時未會同主計單位監驗並製作驗收紀錄報告』等缺失 ，但被告並非工程專業單位，編制員工僅三員一工，承辦人員亦不知相關營建招 標法規，．．．實在不致於構成圖利動機，況該新建交易場所現已充分發揮預期 功能，尚難認有浪費公帑情事」，應認本件工程之發包、驗收，程序有疏失，但 仍與圖利罪責之明知違背法令行為有別。⑸黃漢覺標得新建工程後，於八十四年 十一月九日，以一百十四萬一千元價格，將新建工程中鐵工部分轉包予林何明承
作，黃漢覺施作工程地面鋪設及鐵架支柱基樁部分，工程費計八萬元，工程完工 後，甲○○於八十四年十二月二十七日簽擬以該公司資本金一百萬元先行墊付部 分工程款，其餘工程款四十一萬元由修繕費項下支付，乙○○批准後支付，有乙 ○○批准支付之簽呈一紙在卷可證。其後工程款一百四十一萬元匯入明益土木包 工業帳戶，再分匯一百一十五萬一千元予林何明，匯二十五萬九千元予黃漢覺， 業據證人林何明、黃漢覺證述屬實，並有雲林縣古坑鄉農會統一發票一紙及支出 傳票二紙在卷可憑。因此本件工程一百四十一萬元，扣除承包商黃漢覺自行施作 地坪及鐵架部分計八萬元，及轉包林何明施作金額一百一十四萬一千元，約剩十 八萬九千元，如再扣除稅金７％至８％，承包之黃漢覺僅餘不到十萬元利潤，如 依黃漢覺證稱：每天（監工）工資為三千元等語，又依八十四年度營利事業各業 所得額及同業利潤標準，房屋建築營造業之同業利潤標準，毛利率為百分之廿一 （費用率11％, 純利率10％）顯見黃漢覺並未獲得不法利益。再依監察院調查意 見：「實在不致於構成圖利動機，是黃漢覺尚無因而獲得利益」，被告等自無圖 利之情事。又被告等如有圖利於承包之黃漢覺，豈有可能會將底價定在一百四十 一萬元，而藉以減價協議引人側目而達成決標之理？大可將底價提高至雙方同意 之價格，此始有圖利之可能性？倘真有圖利之犯意聯絡，則黃漢覺何須再與甲○ ○經三次減價承包，直接降至規定內之價格即可？若真有不法，常見的情形先洩 漏底價給圖利之對象，而對象之競標價會稍低於底價，因而獲取最大之利潤，核 與本件工程競標會，分別由明益土木包工業一百五十萬元、正一營造有限公司一 百六十七萬元、順興營造股份有限公司一百六十五萬元，超出底價六％至十八％ 之情形迥異？倘有不法意圖，何以甲○○會於擅自決定議價？議價金額為何不在 高出底價之十九％而是更低？為何之後尚且簽呈請示乙○○核示保留或廢標？在 在顯示被告等無任何圖利犯行等語。並於本院前審辯稱：１鄉鎮市營之果菜公司 於八十五年以前，確實無編列預算送代表會審議之慣例；２主計、審計及上級機 關亦無任何要求，相關人員亦無人知悉此項規定；３關於果菜公司工程之發包、 招標、決標、驗收，不適用審計法第五十八條、機關營繕工程及購置定製變賣財 物稽條例第五條之規定，亦無須由上級機關或有關機關會同而為上開行為，而僅 須依「雲林縣政府營繕工程及購置定製變賣財物招標比價議價限額處理要點」之 規定來辦理招標，即屬適法，而本件工程確實有依上開要點進行比價、議價及決 標、驗收，程序上確無不法等語，並於原審辯稱：縱認被告係依據法令從事公務 之人員，本件工程係在一定金額以下，所謂一定金額，依審計部八十年一月三十 日台審部字第八○○二○一六號解釋函規定為五千萬元以上，未達一定金額，非 屬依規定應送審計機關審核之案件，則依行政機關所訂相關規定辦理，其相關規 定有前臺灣省政府六十八年一月二十二日府主二字第六九二六號函規定：一定金 額二分之一以下營繕工程由各機關在防止流弊與低價搶標原則下自行核酌辦理； 七十四年六月十日府建四字第一四八五六七號函規定：在一定金額十分之一以下 者，得由該機關首長授權，經辦單位取具二家以上估價單進行比價或議價辦理之 ；臺灣省政府建設廳於七十二年六月所訂「臺灣省各機關營繕工程作業程序」及 雲林縣政府依前開作業程序於八十三年十二月六日以府主二字第一四五八○四號 令發布「雲林縣政府營繕工程及購置定製變賣財物招標比價議價限額處理要點」
，並副知各鄉鎮市公所自八十三年十二月一日起實施，其處理要點第四項即規定 ：營繕工程金額在十五萬元以上未達二百五十萬元時，主辦單位應依各有關規定 覓三家優良廠商比價覈實辦理。本件工程底價一百二十三萬元，在一定金額十分 之一以下，又在十五萬元以上二百五十萬元以下，非屬依規定應送審計機關審核 之案件，無必要送審計單位審核，被告即覓得三家廠商參與投標，已符上開比價 規定，不適用檢察官上開所稱「公開招標」之相關制約。又依臺灣省政府建設廳 於七十二年六月訂定之「臺灣省各機關營繕工程作業程序」第一項工程招標訂約 等程序之第六款合約之簽訂（一）及（四）僅規定得標廠商須於決標起七日內攜 帶印章辦理簽訂工程合約簽訂手續，尚無工程合約因甲方無代表人簽章即屬無效 之規定，又本案合約書附有二家廠商簽署之合約保證書，非檢察官所稱未取具殷 實保證。另審計部八十五年六月四日台審部法字第八五○○四六號令發佈「審計 機關辦理鄉鎮縣轄市財務審計辦法」規定，係自八十五年七月一日起施行，本件 工程係於八十四年十一月六日辦理，不屬審計機關審計範圍，檢察官認工程完工 驗收時，未會同主計、有關單位監辦，應屬誤解。況且本案工程合約款一百四十 一萬元，扣除黃漢覺自行施作部分計八萬元，及轉包林何明施作金額部分一百十 四萬一千元（實際上給付一百十五萬一千元），剩十八萬九千元（實際上應剩十 七萬九千元），再扣除稅金百分之七、八，僅餘十萬元不到之利潤，被告實在無 圖利之動機等語。
五、經查：
（一）古坑果菜公司資本總額登記為一百萬元，由古坑鄉公所出資百分之六十，古坑 鄉農會出資百分之四十，合資經營，於七十三年九月間，依據農產品市場交易 法第十三條第一項第三款規定，向經濟部辦理公司設立登記，此為當事人雙方 所不爭執之事實，並有古坑果菜公司公司章程及經濟部九十一年三月四日經授 中字第○九一三一七五二五二○號函附古坑果菜公司公司股東名冊、變更登記 事項卡在卷可憑（見調查卷第一至四頁、台灣雲林地方法院檢察署九十年度偵 字第三九九五號偵查卷第十二至十五頁），其中古坑鄉公所股權既占百分之六 十，依審計法第四十七條第二款規定，為政府資本超過百分之五十公營事業機 構，縱然其組織型態依農產品市場交易法第十三條第二項規定，準用公司法股 份有限公司，仍係公營事業機構。可知古坑果菜公司乃古坑鄉公所附屬公營事 業機構，服務於該公司人員，即係依據法令從事公務之人員，自應認為刑法上 所稱公務員。因此被告乙○○兼該公司董事長，被告甲○○為該公司總經理， 自均係刑法第十條所規定之公務員，先予敘明。（二）貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員對於主管或監督之事務直接或間接 圖利罪，主觀上必須行為人有藉由執行或監督公務而為自己或他人謀取不法利 益之意圖，客觀上必須所謀取者係不法利益始足當之。而其有無此意圖及所圖 者是否係不法利益，並須依憑確實之證據予以認定，不能憑空推定。若僅屬處 理不當而不能證明行為人之行為有圖取不法利益之故意，尚難以本條之罪相繩 ；再圖利罪，固不以圖利自己為限，要必有為自己或第三人圖取不法利益之犯 意，始克當之，而有無此項犯意，又須依證據認定，不得僅以公務員所為失當 行為之結果，使人獲得不法利益，據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意
。又公務員對於主管事務圖利罪，必須對主管之事務有圖利之意思，而表現於 行為，始與犯罪構成要件相符，若僅處理事務不當，尚未表現有圖利之意思， 即難以該罪相繩（最高法院七十年度台上字第五○一號判決參照）。又貪污治 罪條例之圖利罪，要必有為自己或第三人圖得不法私利之意思，表現於行為， 始克相當，而有無此項犯意，又須依證據認定之，不得僅以處理事務行為失當 之結果，使人獲得不法私利，據以推定該公務員即有圖利他人之犯意（最高法 院八十九年度台上字第一五二○號判決意旨參照）。而查貪污治罪條例業於九 十年十一月七日修正公布，該條例第六條第一項第四款圖利罪之犯罪構成要件 已修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其 他私人不法利益，因而獲得利益者。」茲比較該款修正前後，罰責雖屬相同， 然修正後已增加「明知違背法令」之特別主觀要件，並增加「圖『自己或其他 』私人不法利益」及「因而獲得利益者」之客觀要件，較修正前更為嚴謹，而 有利於被告，是被告為上揭行為時，固於前開法文修正生效前，惟依刑法第二 條第一項前段規定，仍應適用裁判時即修正後之貪污治罪條例第六條第一項第 四款規定。故修正後圖利罪之成立，除須行為人有圖利之犯罪故意外，並須公 務員對於主管或監督之事務，明知為違背法令，而圖得私人之不法利益，並有 因而獲得利益之結果，始屬相當。
（三）八十四年間，被告二人以古坑果菜公司收購農民之麻竹筍、柑桔場地不敷使用 為由，先由甲○○於八十四年三月九日該公司八十四年度第一次董事監察人會 議，提案興建古坑果菜公司青果交易場新建工程（下稱新建工程），再由乙○ ○責成被告甲○○編定工程預算書，委請黃鵬旭設計，再由甲○○將工程所需 經費一百二十三萬五千元及工程款經費來源簽請乙○○核示，並於同年月十八 日簽請乙○○核定三家廠商參加比價競標，嗣乙○○指定明益土木包工業（負 責人賴泰成）、正一營造有限公司（負責人張麗芳即賴泰成配偶）、順興營造 股份有限公司（負責人葉勝雄）參與競標比價。因甲○○不知該三家廠商設籍 地址，於不詳時間前往古坑鄉公所查詢，適黃漢覺在場，乃提供三家廠商負責 人之姓名、地址，而於八十四年十一月三日寄發標單予上開三家廠商。黃漢覺 為取得新建工程施作，乃私下徵得上開三家廠商負責人同意，由該三家廠商提 供獨資商號營業登記、公司設立登記、繳稅證明、簽章之標單等資料，交由黃 漢覺自行填寫投標金額，於八十四年十一月六日九時許，持往古坑果菜公司辦 公廳內投標，並於開標後發覺競標金額分別為一百五十萬元、一百六十七萬元 、一百六十五萬元，均高於底價一百二十三萬五千元，亦不宣告廢標，即當場 私下與黃漢覺進行議價，第一次減為一百四十六萬元，第二次減為一百四十三 萬元，第三次減為一百四十一萬元，均超過底價一百二十三萬五千元，究應宣 告廢標或保留，簽請乙○○核示，乙○○遂予批示：「為因應柑桔包裝業務急 切需要，准予明益土木包工業標價一百四十一萬元決標承造（實際由黃漢覺承 作）」，並由古坑果菜公司與黃漢覺以明益土木包工業名義簽訂工程合約等情 ，業據被告二人坦認不諱，核與證人黃漢覺於偵查中證述情節相符，並有比價 紀錄表、估價單、簽呈、三家廠商名單、工程預算書、工程設計圖說、古坑果 菜公司通知比價函、工程合約等附卷可憑，自堪信屬實。
（四）黃漢覺標得新建工程後，於八十四年十一月九日，以一百十四萬一千元價格， 將新建工程中鐵工部分轉包予林何明承作，黃漢覺施作工程地面鋪設及鐵架支 柱基樁部分，工程費計八萬元，工程完工後，甲○○於八十四年十二月二十七 日簽擬以該公司資本金一百萬元先行墊付部分工程款，其餘工程款四十一萬元 由修繕費項下支付，乙○○批准後支付，有乙○○批准支付之簽呈一紙在卷可 證（見調查卷第三十七頁）。其後工程款一百四十一萬元匯入明益土木包工業 帳戶，再分匯一百一十五萬一千元予林何明，匯二十五萬九千元予黃漢覺，業 據證人林何明、黃漢覺證述屬實，並有雲林縣古坑鄉農會統一發票一紙及支出 傳票二紙在卷可憑（見調查卷第三十八至四○頁）。因此本件工程一百四十一 萬元，扣除承包商黃漢覺自行施作地坪及鐵架部分計八萬元，及轉包林何明施 作金額一百一十四萬一千元，約剩十八萬九千元，再扣除黃漢覺於調查中所述 其以賴泰成經營之明益土木包工業名義得標後，有支付百分之五之營業稅即七 萬零五百元予賴泰成，僅剩十一萬餘元，如依黃漢覺於原審證稱其每天（監工 ）工資為三千元等語（見原審卷第一一九頁反面），而本件工程依林何明於調 查中證述約二十餘天完工，則黃漢覺顯無利潤可言，此即監察院調查報告意見 亦認為：「實在不致於構成圖利動機，是黃漢覺尚無因而獲得利益」（見原審 卷第八十二頁），因此黃漢覺既無利得可言，更無所謂不法利益，因此被告二 人自無圖利之情事。又依卷附財政部國稅局九十三年五月十七日財北國稅審一 字第○九三○○五○六九一號函所附之八十四年度營利事業各業所得額及同業 利潤標準，房屋建築營造業之同業利潤標準，毛利率為百分之廿一（費用率百 分之十一，純利率百分之十），是縱黃漢覺有上開所謂監工工資所得，亦尚遠 低於此同業利潤標準，因此其所得應係營造業之合理範圍內之利潤，而非所謂 「不法利益」。
（五）被告二人因古坑果菜公司收購農民之麻竹筍、柑桔場地不敷使用，乃由甲○○ 於八十四年三月九日該公司八十四年度第一次董事監察人會議，提案興建古坑 果菜公司青果交易場新建工程，再由乙○○責成甲○○編定工程預算書。此之 古坑果菜公司為新建工程計畫，提出資本支出需求，編列預算案，是否應送經 鄉民代表會審議通過始完成法定程序？又倘因市場業務之實際需要，必須外墊 動用資本金辦理，是否亦應報經鄉公所核轉代表會同意後辦理，並補列預算？ 依省縣自治法（於八十三年七月七日立法院第二屆第三會期第三十五次會議通 過，同年七月二十九日總統以華總一義字第四三九五號令公布，嗣因地方制度 法於八十八年一月二十五日公布後，制定全文六十六條總統於八十八年四月十 四日以華總一義字第八八○○○七九六四○號令廢止）第十四條第八款規定： 「鄉（鎮、市）自治事項鄉包括鄉（鎮、市）公用及公營事業」，同法第十六 條規定：「鄉（鎮、市）．．合辦之事業，經鄉（鎮、市）民代表會通過後， 得設組織經營之。前項合辦事業涉及鄉（鎮、市）民代表會職權事項者，得由 有關鄉（鎮、市）民代表會約定之議會或代表會決定之」，又同法第二十條第 二款及第七款規定：「鄉（鎮、市）民代表會之職權包括議決鄉（鎮、市）預 算及審議決算報告。」復依臺灣省各縣市總預算編審辦法乙、特種基金附屬單 位預算部分第四條規定：「固定資產建設、改良、擴充所需資金，包括其他自
籌之資金（資本金）」，故其資本金之運用，依上開規定，應循預算程序編列 。又依前臺灣省政府附屬單位預算執行要點第十五點規定：「資本支出應依預 定計畫及法定預算數嚴格執行．．其因業務之實際需要，必須流用者，除計畫 型固定資產之建設、改良、擴充計畫整個變更，應專案報請鄉鎮公所核准」， 及依同要點第十八點規定：「各基金預算之執行，因市場狀況之重大變遷或業 務之實際需要，必須預算外墊款辦理者，應報經各該鄉鎮市公所核轉代表會同 意後辦理，並應補列預算」，且依雲林縣政府九十二年六月二日府字第九二○ 九○○○七五二號函示：「果菜市場公司其收支，應依農產品批發市場管理辦 法第四十九條規定編列年度預算，並依行政院農業委員會七十四年七月三十一 日七十四農輔字第五三八三七號函臺灣省農林廳行政解釋，有關鄉鎮市公所投 資之公營農產品批發市場有限公司，其年度預算仍應送各該民意機關審議。」 （見本院前審卷第八十八頁），亦須如此辦理。可知古坑果菜公司其依事業計 畫提出資本支出需求，編列預算案，應送經鄉民代表會審議通過，始完成法定 程序，方可執行，倘因市場業務之實際需要，必須外墊動用資本金辦理，亦應 報經鄉公所核轉代表會同意後辦理，並補列預算。被告乙○○、甲○○辦理本 件新建工程，係從事於公務，除經八十四年三月九日第一次董事監察人會議討 論並決議外，並未報經鄉公所核轉代表會同意。據被告乙○○、甲○○辯稱： 不知應送鄉民代表會審議等語，且古坑鄉公所專辦工程發包之建設課長蔡順和 於本院前審證述不知應依何法令辦理等語（見本院前審卷第七十一頁），足見 被告乙○○、甲○○尚非明知應送審議而未送，僅於不知相關法令規定，在文 書作業上依承辦業務循例簽呈而核示，尚無不法犯意。況本件工程預算書未送 審議之情形，據監察院調查意見，亦僅認為「行政程序不符，應予補正」（見 原審卷第七十八頁），未認定被告等有明知而違背法令情事。而於八十六年度 時，因雲林縣審計室成立，至古坑鄉公所審核並糾正後，已送代表會審議補正 ，完成法定程序。
（六）被告等辦理古坑果菜公司為新建工程之比價，是否合乎規定？按鄉鎮市財務審 計，依審計部八十五年六月四日台審部法字第八五○○四六號令發布「審計機 關辦理鄉鎮縣轄市財務審計辦法」規定，自八十五年七月一日起施行，本件古 坑果菜公司於八十四年十一月六日所辦理之青果交易場新建工程，不屬審計機 關審計範圍。且依審計法第五十九條規定：「各機關營繕工程及各種財物購置 、定製或變賣之開標、比價、議價、決標、驗收在一定金額〔按一定金額依審 計部八十年一月三十日台審部字第八○○二○一六號解釋函規定為新台幣五千 萬元〕以上者，應照法定程序辦理，並於一定期限內通知審計機關派員稽查」 ，本件工程未達一定金額（五千萬元），非屬依規定應送審計機關審核之案件 ，應依行政機關所訂相關規定辦理。依前臺灣省政府六十八年一月二十二日府 主二字第六九二六號函規定：「一定金額二分之一以下營繕工程，由各機關在 防止流弊與低價搶標原則下，自行核酌辦理」，依前臺灣省政府七十四年六月 十日府建四字第一四八五六七號函規定：「在一定金額十分之一以下者，得由 該機關首長授權，經辦單位取具二家以上估價單進行比價或議價辦理之」，雲 林縣政府依臺灣省政府建設廳於七十二年六月所訂之「臺灣省各機關營繕工程
作業程序」，於八十三年十二月六日以府主二字第一四五八○四號令發布「雲 林縣政府營繕工程及購置定製變賣財物招標比價議價限額處理要點」，該處理 要點第四項規定：「營繕工程金額在十五萬元以上未達二百五十萬元時，主辦 單位應依各有關規定覓三家優良廠商比價覈實辦理」，並副知各鄉鎮市公所自 八十三年十二月一日起實施。審計部臺灣省雲林縣審計室九十二年六月十八日 九二審雲縣參字第三九八號函示：「毋庸通知審計機關派員監視」，（見本院 前審卷第一四一頁）。可知本件工程底價一百二十三萬元，係在一定金額（五 千萬元）十分之一以下，亦介於十五萬元以上二百五十萬元以下之間，自可依 上開函示「授權由主辦單位依各有關規定覓三家優良廠商比價覈實辦理」。被 告等辯稱本件工程係依比價規定辦理，尚屬有據，自無違背法令之情事。再探 討者，被告等是否覓妥三家廠商比價「覈實」辦理？本件係黃漢覺私下徵得明 益土木包工業、正一營造有限公司、順興營造股份有限公司三家廠商負責人同 意，由該三家廠商提供獨資商號營業登記、公司設立登記、繳稅證明、簽章之 標單等資料，然後再由黃漢覺自行填寫投標金額前往投標，得標後仍由黃漢覺 承作，此為雙方所不爭執之事實，並經證人黃漢覺結證屬實，從實質上觀之， 不管由那家廠商得標，均由黃漢覺承包，其比價僅具有三家廠商之形式，實際 上非該三家廠商參與比價，顯無三家廠商比價之實，且黃漢覺於得標後，亦依 臺灣省各機關營繕工程投標須知第二十一點：「工程未達一定金額者，履約保 證金得以主辦工程機關認可之舖保二家代之」規定，提出二家廠商簽署之合約 保證書，並非公訴人所稱未取具殷實保證，尚非與「覈實」辦理有別。然據監 察院調查意見：「由黃漢覺持指定之三家廠商投標，雖可合理懷疑有圍標之嫌 ，但依前開雲林縣政府營繕工程及購置定製變賣財物招標比價議價限額處理要 點及臺灣省政府七十四年六月十日府建四字第一四八五六七號函規定：『在一 定金額十分之一以下者，得由該機關首長授權，經辦單位取具二家以上估價單 進行比價或議價辦理』之函釋，主辦單位覓得三家廠商參與投標已符合上開規 定，究係由何三家廠商參與投標應屬首長權限，尚難驟下判斷。至廠商間是否 為夫妻朋友關係，是否由一人前往投標，純屬商業行為，如無具體可疑事證， 尚難據以認定廠商有聯合行為串通圍標。」（見原審卷第八十一頁），是公訴 人以「被告等明知黃漢覺一人持三家廠商標單前往投標，依法應宣告廢標，卻 未當場宣告廢標，任令黃漢覺一人持三家廠商標單前往投標，似認被告等有與 廠商聯合串通圍標之嫌」，純係推測之詞，尚無證據可資證明。本件要難認被 告等於三家優良廠商比價，未有「覈實」辦理之違背法令不法情事。（七）依卷附審計部九十三年十一月四日台審部伍字第○九三○○○四三三九號函表 示：「本案古坑果菜市場股份有限公司興建底價一百二十三萬五千元之青果交 易場新建工程，．．．，該案係民國八十四年間辦理之案件，查各鄉、鎮、市 公所（含鄉、鎮、市營事業機關）之財務，於民國八十五年七月起始納入審計 監督範圍，之前所辦案件相關資料，毋須送審計機關審核，至開標結果，如最 低標超過底價百分之十以上未達百分之二十者，擬起過底價決標時，係由主辦 機關依照相關行政規定決定辦理」（見本院卷二第二十六頁）等語觀之，本件 工程雖無須送審計單位審核，然其並未呈報上級機關即雲林縣政府核准，顯有
違「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第十五條第二項「最低標價超 越底價百分之十以上未達百分之二十者，得由主辦機關敘明理由，報上級主管 機關核准」之規定，自有違法之處，被告辯稱古坑果菜公司之上級機關即係古 坑鄉公所云云，顯有曲解法令之處，茲所應探究者，係被告等違反上開規定決 標，是否出於圖利之故意？查被告等如有圖利於承包商黃漢覺之故意，豈有可 能會將底價定在一百二十三萬五千元，而藉以減價協議引人側目而達成決標之 理？大可將底價提高至雙方同意之價格，此始有圖利之可能性？倘真有圖利之 犯意聯絡，則黃漢覺何須再與甲○○經三次減價承包，直接降至規定內之價格 即可？若真有不法，常見的情形先洩漏底價給圖利之對象，而對象之競標價會 稍低於底價，因而獲取最大之利潤，核與本件工程競標價，分別由明益土木包 工業一百五十萬元、正一營造有限公司一百六十七萬元、順興營造股份有限公 司一百六十五萬元，超出底價六％至十八％之情形迥異？倘有不法意圖，何以 甲○○會於擅自決定議價？議價金額為何不在高出底價之十九％而是更低？為 何之後尚且簽呈請示乙○○核示保留或廢標？在在顯示被告等所辯其係行政疏 失而無圖利犯意一節尚可採信。
（八）又本件工程完工後，僅由甲○○與黃漢覺、阮秀偵完成驗收，於工程驗收未會 同主計及有關單位監辦。尚與機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第五 條規定：「機關營繕工程，未達一定金額者，辦理招標比價、議價、及訂約、 驗收、驗交時，除由機關長官授權經辦單位辦理者外，並應由主計及有關單位 會同監辦。」不合。然依監察院調查意見：「古坑果菜公司基於服務農民、繁 榮地方考量，在地方政府財政短絀，未能適時補助情況下，自籌財源興建案內 青果交易市場新建工程，雖有補列預算上之程序瑕疵及『工程施工期間未派員 監工』、『工程完工驗收時未會同主計單位監驗並製作驗收紀錄報告』等缺失 ，該公司並非工程專業單位，編制員工僅三員一工，承辦人員亦不熟稔相關營 建法規，．．實在不致於構成圖利動機，況該新建交易場所現已充分發揮預期 功能，尚難認有浪費公帑情事」，（見原審卷第八十二頁），又該工程完工後 ，經逢「九二一」大地震，古坑鄉當時係屬嚴重災區，鄉內有鄉公所辦公大樓 、中油加油站、國中、小學教室數棟及上百棟民宅全部倒塌，災情相當慘重， 而「青果交易場新建工程」絲毫未損，似可證明該工程品質無慮，另並無發現 未依約施工或偷工減料等情事及古坑果菜公司於被告二人分任董事長、總經理 期間，除辦理本件工程外，未曾辦理過任何營繕工程一節，亦有該公司九十三 年六月十六日（九三）古果市字第○一○號函附本院卷可參（見本院卷一第一 二四頁），是即認本件工程之驗收，程序有疏失，但仍難認被告有圖利之故意 。
（九）公訴人雖依林何明於調查站偵訊時證稱：約於八十四年十月三十日，黃漢覺即 攜帶工程設計圖要伊做承造此工程估價，伊認承做價為一百二十幾萬元，黃漢 覺認價格過高，直至同年十一月九日始以一百十四萬一千元同意轉包等詞（見 調查卷第二四九頁），質疑黃漢覺於招標前，即取得設計圖交由林何明估價。 然工程設計圖，尚非為工程之底價，而公家機關發包工程之設計圖，常得由廠 商抄錄閱覽藉以估價或作成單價分析表，作為參與投標之基準，是林何明所稱
於八十四年十月三十日即本件工程招標前取得工程設計圖，亦難認被告等洩漏 工程底價予黃漢覺，有勾串之嫌；況林何明於原審作證時，則改稱：「（黃漢 覺第一次在八十四年十月三十日去找你？）我記得是快過國曆年了。」「（大 約是幾月份？）我忘記了。」「（第二次時間？）大約是十一月份。」（見一 審卷第一一七頁）因此亦難以此即認被告二人有圖利之犯行。（十）公訴人指訴本件工程之合約書上無簽約日期，亦無古坑果菜公司章及代表人簽 章，得標之黃漢覺於得標後未繳納保證金云云，惟按臺灣省政府建設廳七十二 年六月所頒「臺灣省各機關營繕工程作業程序」壹、工程招標訂約等程序六、 合約之簽訂（一）及（四）規定，得標廠商須於得標日起七日內㩦帶印章辦理 簽訂工程合約簽訂手續，尚無工程合約因甲方無代表人簽章即屬無效之規定； 且依臺灣省各機關營繕工程投標須知第二十一點規定：「工程未達一定金額者 ，履約保證金得以主辦工程機關認可之舖保二家代之」。經查本件工程合約， 附有黃漢覺提出之二家廠商簽署之合約保證書，尚符規定。 綜上所述，被告等雖係依據法令從事公務之人員，然對於主管之事務，均無明知 違背法令而直接圖其他私人不法利益，使其他私人獲得不法利益之情形可言。此 外復查無其他積極證據足認被告涉有公訴人所指圖利犯行，自應依法為無罪之諭 知。
六、原審未詳予調查，遽對被告等論罪科刑，尚有未洽。被告等上訴意旨，否認犯罪 ，為有理由，自應由本院撤銷改判，諭知被告等無罪之判決。七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三 百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官張佩珍到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十七 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官 蔡 崇 義
法官 侯 明 正
法官 吳 永 宋
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 李 淑 華
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十八 日
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