臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十三年度重訴字第三五號
原 告 甲○○
被 告 己○○
戊○○
丁○○○
辛○○
丙○○
乙 ○
右當事人間因被告偽造文書等案件，原告提起刑事附帶民事訴訟，請求侵權行為損害
賠償事件，經本院刑事庭（九十三年度附民字第三八號）移送前來，本院於九十三年
十二月一日言詞辯論終結，判決如左︰
被告應將坐落台中縣梧棲鎮○○段八七五、八七六之一、八七八、八八○地號土地（
權利範圍：所有權應有部分各八分之一）上，以台中縣清水地政事務所收件字號八七
年清字第二九○號，登記日期：民國八十七年一月十五日，金額：本金最高限額新台
幣壹仟肆佰萬元，存續期間：民國八十六年十二月二十九日起至民國九十六年十二月
二十八日止之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：
（一）茲於民國八十六年八、九月間，第三人陳賀年經由第三人李清緒之介紹，向原 告借款新台幣（下同）七百萬元，原告於八十六年八月三十日自台中市第二信 用合作社南屯分社活期儲蓄存款帳戶領出新台幣（下同）二百五十萬元交付與 陳賀年，於八十六年九月二十三日匯款二百二十二萬元、二百萬元至陳賀年所 指定之梧棲鎮農會周志祥之帳戶內。陳賀年就前開借款交付由其與李清緒背書 ，其父親陳陣為發票人、發票日為八十六年十二月二十三日之支票與原告，以 資清償。前開支票快到期之前，陳賀年要求延緩清償一個月，另持發票日八十 七年一月二十三日之支票換回前開支票。前開支票到期時，陳賀年一直要求暫 緩提示，嗣原告於八十七年七月二十一日提示前開支票，遭存款不足予以退票 ，該支票帳戶並已列為拒絕往來戶。
（二）其後，陳賀年表示其無金錢可清償債務，要將其父親陳陣所有坐落台中縣梧棲 鎮○○段八七五、八七六之一、八七八、八八○地號土地（所有權應有部分各 八分之一，下稱系爭土地）移轉登記與原告，以抵償債務。在原告考慮是否同 意以前開土地抵償債務之過程中，背書人李清緒唯恐陳賀年已無其他財產可供 清償債務，而先將前開土地所有權移轉登記於其名義下。嗣經原告同意以前開 土地抵償債務，李清緒即將前開土地所有權移轉登記與原告。（三）原告接獲台灣台中地方法院民事庭九十二年度拍字第八三九號准予拍賣前開土 地之裁定，其上記載抵押權人為被告等七人，抵押義務人為陳陣，抵押權設定 登記日期為八十七年一月十五日，抵押權金額為本金最高限額一千四百萬元， 抵押權存續期間為八十六年十二月二十九日起至九十六年十二月二十八日止，
抵押權所擔保之債權為八十七年二月六日借款一千四百萬元。被告丁○○○為 陳陣之弟媳，其餘被告戊○○等六人為陳陣之兄弟，其等並無出借金錢一千四 百萬元與陳陣，意圖使陳陣之債權人無從自陳陣之財產取償，而就陳陣所有前 開土地虛偽設定本金最高限額一千四百萬元之抵押權。（四）按陳陣係先對原告負有七百萬元之支票票據債務（原清償日期為八十六年十二 月二十三日），其後被告等人方就陳陣所有前開土地，設定本金最高限額一千 四百萬元之抵押權，故被告等人之設定行為侵害原告之債權，毫無爭議。被告 等人並無實際出借金錢一千四百萬元與陳陣，而向台中縣清水地政事務所申請 就前開土地，辦理本金最高限額一千四百萬元之抵押權設定登記，嗣並持前開 抵押權設定登記證明文件，向法院聲請拍賣抵押物。被告等人之行為，應構成 刑法第二百十四條、第二百十六條規定之行使登載不實文書罪之共同正犯。被 告行使使公務員登載不實文書罪行，業經台灣台中地方法院九十二年度自字第 四六一號為被告等人有罪之判決。在民事上，被告等人應依民法第一百八十四 條第一項規定，對原告負侵權行為損害賠償責任。茲依民法第二百十三條第一 項規定，被告等人應將前開土地回復至未為抵押權設定登記之原狀，即被告等 人應塗銷前開土地之抵押權設定登記。綜上所陳，原告基於民法第一百八十四 條第一項、第二百十三條第一項之規定，對被告等人為本件訴訟之請求。三、證據：除引用刑事案件之立證方法外，補提刑事判決影本二件為證。乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）本件原告係依民法第一百八十四條第一項規定提起本訴。惟按：「當事人主張 有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」。另民事訴訟如係原告主張權利 者應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，證實自己主張之事實為真實， 則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據上有疵累，亦應駁回原告之 請求；而就侵權行為言，被害人應就行為人因故意或過失，不法侵害其權利之 事實負舉證責任，即民法第一百八十四條第一項前段規定，侵權行為以故意或 過失，致不法侵害他人之權利為要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就 對造之有故意或過失之行為致權利受侵害，負舉證責任，此為我國審判實務上 之通見。本件被告否認有故意或過失侵害原告權利之行為，被告設定系爭抵押 權登記，實是為了要擔保自己之債權，且被告未與陳陣及陳賀年同住，亦未共 同經商，於本案訴訟繫屬前，被告也不認識原告，被告對於陳陣及陳賀年父子 與原告間是否有財務往來或金錢糾紛，實毫無所悉，無侵害原告權利之必要或 可能，是原告就被告設定系爭抵押權登記，有何故意或過失，不法侵害其權利 之事實自應負舉證責任，否則空言主張，不足為憑。（二）按：債務人積欠債務未能清償，或以自己不動產為抵押擔保，或由第三人提供 不動產為抵押擔保，或由第三人代為清償，但不論何者，債權人應會先查詢、 評估擔保物之價值，是否足以擔保債權，且於辦妥抵押權設定或所有權登記後 ，會請領不動產登記謄本，以查證手續是否有辦完整，此乃一般週知之經驗法 則，經查本件原告主張：陳賀年向伊借款，因無力清償債務，而以其父親陳陣
所有之系爭土地之持分過戶給原告，以抵償負債云云。惟查： １、原告於刑事庭主張，伊之前並不認識陳賀年，陳賀年是透過第三人李清緒向原 告借錢的，陳賀年在八十六年八、九月的時候就有跟伊提到要將系爭土地的持 分賣給伊，後來用借款抵掉等語。但關於陳賀年向原告借錢時間，原告稱是八 十六年八、九月間，然並無任何證據可資證明，而原告所提出陳賀年用以借款 之憑證支票，發票日均為被告設定抵押權（即八十七年一月十五日）之後，是 被告設定系爭抵押權於先，原告借款時間在後，原告以後成立之法律行為，反 主張先成立之法律行為為侵權行為，實屬無據。 ２、李清緒於刑事庭證稱：「（所有權移轉登記在你名下，有無設定最高限額抵押 權給陳陣兄弟的名下？）一開始我不曉得，移轉到我名下的時候我才發現，上 面有壹仟四百萬元的最高設定抵押權，我當時有跟陳賀年講過」「（陳賀年當 時如何回答你？）是甲○○問我我才知道上面有設定壹仟四百萬元的抵押權， 後來公司倒閉後很難找到陳賀年，我不確定有無問過他這件事情」等語，足證 李清緒將系爭土地之所有權移轉登記給原告之前，即已知悉系爭土地上有系爭 抵押權設定登記。
３、本件陳陣與被告等人，於八十七年一月十五日即已辦妥一千四百萬元最高限額 抵押權之設定手續，而後李清緒於八十七年五月十五日取得系爭土地之所有權 登記，再於八十七年九月二日再以買賣為原因移轉登記給原告。李清緒及原告 二人竟未查證，即冒然承受系爭土地之所有權，且在辦妥登記後，也未請領最 新之土地登記謄本，以查證登記狀況，李清緒及原告二人取得系爭土地之過程 ，實與經驗法則有違，不足為憑。
４、據上所陳，原告於取得系爭土地之所有權時，既已有系爭抵押權之設定登記， 且明知仍同意繼受系爭土地之權利，則依「後手權利不得大於前手」之法理， 原告自不得再訴請塗銷系爭抵押權設定登記。
（三）對於本件系爭土地上設定之本金最高限額一千四百萬元抵押權之過程，說明如 后：
１、被告等與陳陣兄弟諸人間，僅有陳陣具有自耕農身分，因此為便於管理兄弟共 買之土地，及受限於農地不得細分之舊規定，所以被告等與陳陣兄弟等人所共 買之土地，即坐落仁愛段一九五、二六一地號，和平段一八一之一、一八一之 二，民族段十七地號土地及其地上建物，及繼承自其等之父親陳武西遺留之民 族段十一地號土地（下稱上開不動產），均是以陳陣之名義辦理所有權登記， 但為保障被告等之權利，因此所有權狀正本及買賣契約均由被告辛○○統一保 管。
２、陳陣及陳賀年意圖為自己不法利益，未再經被告等同意，即擅自於八十五年十 二月九日再以前開土地向梧棲鎮農會申請撥貸三千萬元。而後陳陣明知上開不 動產之所有權狀均在被告辛○○處，卻於八十五年十二月十日向地政機關申報 上開土地之權狀遺失，補發新的所有權狀給陳陣。事發後被告等念在手足之情 ，未追究刑責，陳陣保證會清償貸款塗銷抵押權登記，且在抵押權未塗銷前， 願提供坐落①沙鹿鎮○○段沙鹿小段八一之八五、八一之八六、八一之九九、 八一之三、八一之七三地號②梧棲鎮○○段八八○、八七八、八七五、八七六
之一地號（即本件系爭土地）③台北市○○○路○段二二三巷一七號建物及其 坐落土地大龍段三小段六八一地號土地等三大部分之持分，設定同額之抵押權 給被告等人，以作為擔保被告等日後可能受到之損失。添 ３、詎陳陣不但未清償前開不動產上所設定之抵押債權三千萬元，更於八十六年十 二月間，以上開不動產向第三人王茂雄借款，並設定第二順位最高限額抵押權 本金二千五百萬元。而後因無法清償給王茂雄，於八十七年四月間，將仁愛段 二六一地號、和平段一八一之一、一八一之二地號土地讓售給王林淑燕，以抵 銷部分債權（擔保物減少），王林淑燕再於八十七年七月十三日出售給王汝仁 ，並清償部分貸款二千零六萬五千元，餘款經梧棲鎮農會於八十九年間聲請拍 賣抵押物後，於八十九年十月二十四日拍定，於九十年一月十七日分配受償， 已全部清償完畢。至此被告等就前開土地之權利因前開土地出售給他人，而確 定無法回復登記，被告等受有喪失上開不動產共有權之損失已確定發生。可知 被告於系爭土地上所設定之最高限額抵押權確是為擔保被告日後可能受到之損 失而設定的，為真債權，非假債權。
（四）被告等與陳陣間，就上開仁愛段一九五地號等土地有共有關係存在，土地之所 有權狀，買賣契約正本，及和平段一八一、一八一之一地號因辦理都市土地實 施平均地權依都市計劃分割測量通知書，民族段十七、十八地號分割、合併之 複丈結果通知書、複丈費收聯單等文件、陳陣以前開土地第一次向梧棲鎮農會 借款之清償憑證，均係交由辛○○保管。上開文件對於所有權人而言，係即為 重要之物，倘前開土地，為陳陣個人獨有，被告等並無權利，上開重要文件應 無交由辛○○保管持有之理？可證前開不動產確實是被告等與陳陣共同買受， 但是以陳陣名義辦理所有權登記而已。被告等於九十二年起，陸續聲請拍賣抵 押物，並聲請強制執行，陳陣之繼承人收受法院之裁定及執行通知後，均未提 出異議或主張債權不存在或主張有偽造文書之行為，可證抵押權設定為真。添（五）被告對於刑事判決被告有罪，並已確定部分，並不爭執，但就刑事判決所認定 之事實及判決理由，認為與事實不符。拍賣抵押物裁定未經實體審查，雖有形 式確定力，但不具實質確定力，因此為裁定之法院僅就債權人提出之抵押權設 定文件為書面審查，但對於設定抵押權之原因事實，則不在裁定法院審查之範 圍內。系爭土地及沙鹿鎮○○○段八一之七三號土地雖地目為田，但土地使用 分區已編定為「第四種住宅區」，此經被告已呈送土地分區使用證明附卷可參 ，因此雖無自耕能力身分之人，亦可取得上開五筆土地之所有權，刑事判決顯 有違誤。
三、證據：除引用刑事案件之立證方法外，補提不動產所有權狀、買賣契約書、擔保 放款借據、土地謄本、土地分區使用證明、民事裁定影本等件為證，並請求傳訊 證人陳賀年。
丙、本院依職權調閱本院九十三年度上易字第九七號、台灣台中地方法院九十二年度 自字第四二一號偽造文書案刑事卷宗。
理 由
一、原告起訴主張：債務人陳賀年經由第三人李清緒之介紹，於八十六年八、九月間 ，向伊借款七百萬元，伊於八十六年八月三十日自台中市第二信用合作社南屯分
社活期儲蓄存款帳戶領出二百五十萬元交付與陳賀年，於八十六年九月二十三日 ，匯款二百二十二萬元、二百萬元至陳賀年所指定梧棲鎮農會周志祥之帳戶內， 陳賀年就前開借款交付由其與李清緒背書，其父陳陣為發票人、發票日為八十六 年十二月二十三日之支票與伊，以資清償。前開支票快到期之前，陳賀年要求延 緩清償一個月，另持發票日八十七年一月二十三日之支票換回前開支票。前開支 票到期時，陳賀年再要求暫緩提示。被告丁○○○為陳陣之弟媳，餘被告戊○○ 等六人為陳陣之兄弟，其等並無出借金錢一千四百萬元與陳陣，意圖使陳陣之債 權人無從自陳陣之財產取償，並損害伊之債權，於八十七年一月十五日就陳陣所 有前開土地以台中縣清水地政事務所收件字號八七年清字第二九○號，虛偽設定 本金最高限額一千四百萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），並於其後聲請拍賣抵 押物。伊於八十七年七月二十一日提示前開支票，遭存款不足予以退票，該支票 帳戶並已列為拒絕往來戶。被告共同行使使公務員登載不實文書罪行，業經台灣 台中地方法院九十二年度自字第四六一號、本院九十三年度上易字第九七號刑事 判決被告有罪確定，爰依民法第一百八十四條第一項、第二百十三條第一項規定 ，訴請被告塗銷系爭土地之系爭抵押權設定登記。二、被告則均以：被告設定系爭抵押權登記，實是為了要擔保自己之債權，且被告未 與陳陣及陳賀年同住，亦未共同經商，於本案訴訟繫屬前，被告也不認識原告， 被告對於陳陣及陳賀年父子與原告間是否有財務往來或金錢糾紛，實毫無所悉， 自無侵害原告權利之必要，原告就被告設定系爭抵押權登記，有何故意或過失不 法侵害其權利之事實，應負舉證責任。且原告所提出陳賀年用以借款之憑證支票 ，發票日均為被告設定抵押權即八十七年一月十五日之後，是被告設定系爭抵押 權於先，原告借款時間在後，原告以後成立之法律行為，反主張先成立之設定行 為為侵權行為，實屬無據。再者原告其後同意受讓系爭土地之所有權，即已知悉 系爭土地上有系爭抵押權設定登記，原告自不得再訴請塗銷登記。又系爭最高限 額抵押權設定之初，雖無實際債權發生，但因係擔保日後可能發生之損害賠償之 債，因此於設定之初，並不以有實際債權額發生為必要，被告等與陳陣兄弟諸人 間，僅有陳陣具有自耕農身分，均是以陳陣之名義辦理所有權登記，所有權狀正 本及買賣契約均由被告辛○○統一保管。然陳陣未經被告同意向梧棲鎮農會申請 撥貸三千萬元，故被告於系爭土地上所設定之最高限額抵押權確是為擔保被告等 日後可能受到之損失，自無虛偽不實等語，資為抗辯。三、查原告主張債務人陳賀年經由第三人李清緒之介紹，於八十六年八、九月間，向 原告借款七百萬元，原告八十六年八月三十日自台中市第二信用合作社南屯分社 活期儲蓄存款帳戶領出二百五十萬元交付與陳賀年，於八十六年九月二十三日， 匯款二百二十二萬元、二百萬元至陳賀年所指定梧棲鎮農會周志祥之帳戶內，陳 賀年就前開借款交付由其與李清緒背書，陳賀年之父陳陣為發票人、發票日為八 十六年十二月二十三日之支票與原告，以資清償。前開支票到期前，陳賀年要求 延緩清償，另持發票日八十七年一月二十三日之支票換回前開支票，嗣於八十七 年一月十五日被告就陳陣所有前開土地設定系爭本金最高限額一千四百萬元之抵 押權登記，並於九十二年四月十六日聲請裁定拍賣抵押物，而原告於八十七年七 月二十一日提示前開支票退票，該支票帳戶並已列為拒絕往來戶，嗣陳陣將系爭
土地所有權移轉登記與李清緒，李清緒再移轉登記與原告所有等情，業據原告提 出刑事判決影本二件、土地登記謄本、支票及退票理由單影本等件為證，且為被 告所不爭，而被告所犯行使使公務員登載不實文書等罪行，業據本院九十三年度 上易字第九七號、台灣台中地方法院九十二年度自字第四二一號刑事判決被告各 有期徒刑四月確定等情，復經本院調閱本院九十三年度上易字第九七號、台灣台 中地方法院九十二年度自字第四二一號偽造文書案刑事卷宗審認屬實，堪信為真 實。按犯罪同時侵害國家社會及個人法益者，其被侵害之個人自不失為因犯罪而 直接受損害之人，應仍得依刑事訴訟法第四百八十七條之規定，於刑事訴訟程序 附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害。原告 係被告等行使使公務員登載不實文書罪，致債權受侵害之犯罪直接被害人，自得 訴請塗銷系爭土地之系爭抵押權登記。原告主張被告就系爭抵押權之設定為通謀 虛偽意思表示而無效等語，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本件首應審究者 為陳陣與被告間就系爭土地所為之系爭抵押權設定，是否為通謀虛偽意思表示？四、本件被告就系爭土地設定最高限額一千四百萬元之抵押權所擔保之債權先則稱係 因借款與陳賀年之借款債權，繼則稱係擔保損害賠償預定之債權。惟就金錢借貸 關係如何交付借款乙節未能舉證以實其說，難以採信。被告於本院九十三年十月 十九日準備程序時陳稱：「（問：被告有借錢給陳賀年或陳陣？）是借給陳賀年 ，有好幾百萬元，是一段很長的時間有好幾年，在八十幾年間借的，是用匯款借 給他的，這些借款資料另再提出。」（本院卷一七○頁倒數第四行以下），惟此 與被告在上開刑事案件所陳究借款與陳陣或陳賀年之陳述各不相同。倘被告係交 付借款與陳賀年，而非交付陳陣，被告對陳賀年取得借款債權，陳陣自不得將其 所有系爭土地設定系爭抵押權，以損害原告之借款債權。又被告等人於聲請原審 准予拍賣系爭抵押之不動產時，係以「借貸法律關係」為其原因法律關係，嗣於 本案審理時另稱本件本金最高限額抵押權所擔保之債權係「損害賠償預定之債權 」，顯有未合。倘若渠等確有可供擔保之債權存在，則該債權應無不明之可能！ 甚而在主張權利時有矛盾或前後不一之情形。換言之，被告在設定本件本金最高 限額抵押權時應明確知悉所欲擔保之債權為何，進而為渠等之意思表示所特定， 應無在日後主張權利時就該意思表示之內容有歧異之主張。足見本件本金最高限 額一千四百萬元抵押權係被告等人與陳陣間之通謀虛偽意思表示所為之法律行為 ，自屬虛設之抵押權無誤。
五、依原審法院九十二年度拍字第八三九號裁定所載，聲請人即本件被告於聲請拍賣 抵押物時係陳明：嗣債務人（即陳陣）於八十七年二月六日向聲請人借款一千四 百萬元，並交付本票一紙等語，已表明前開本金最高限額抵押權所擔保者係一千 四百萬元之借款債權。然於上開刑事案件審理中供述：⑴被告己○○於原審審理 時供稱：「（八十七年的時候有無借錢給陳陣？）八十五年間他欠錢，跟我們兄 弟商量，我們兄弟有拿錢借給他」、「（總共借給陳陣多少錢？）三千多萬元」 、「我個人總共借給他八、九百萬元」、「（其他的兄弟借給陳陣多少錢？）戊 ○○借了四百多萬元，丙○○借了一千一、二百萬元，辛○○也借了一千多萬元 ，陳文雄借了多少我不知道，丁○○○有大約十筆土地被陳賀年賣掉」、「（借 款是否在八十五年當時發生的？）八十四、八十五年間發生的事情」、「（為何
八十七年一月十五日才去辦理抵押權的設定？）八十七年我們才知道陳賀年建設 公司做的不好，我們才與陳陣商量將土地拿出來辦理抵押」等語。⑵被告辛○○ 於原審審理時稱：「（有無借錢給陳陣及陳賀年？）丙○○、戊○○、還有我總 共借了二千多萬元給他們」、（何時借給他們的？）八十五年左右的時候」等語 。⑶被告戊○○於原審審理時供稱：「（有無借錢給陳陣、陳賀年？）有的」、 「（何時借錢給他們？）八十幾年間的時候有借錢給他」、「我個人借四百多萬 元給他，還有登記陳陣名下的土地被他賣掉」、「農地是我們買的，但是都登記 在陳陣名下，被他拿去借錢我們不知道，後來才要求他拿土地出來抵押」等語。 ⑷被告丁○○○於原審審理時供稱：「我先生他們八個兄弟買農地登記在陳陣的 名下」、「我本身沒有借錢給他，土地有被他抵押」等語。⑸被告庚○○於原審 審理時供稱：「（有無借錢給陳陣及陳賀年？）現金沒有，兄弟共買的農地登記 在他的名下，陳賀年做建築需要錢，所以有將土地借給他去農會抵押借款，後來 有還掉但是並沒有塗銷抵押權，又把錢借出來」、「（合買的農地你出了多少錢 ？）總共二、三百萬元」、「（你們兄弟合購登記在陳陣名下的土地有多少？） 二千多萬元」、「（你們兄弟一個人大約出了多少錢？）二、三百萬元」等語。 ⑹被告乙○於原審審理時供稱：「（有無借錢給陳陣及陳賀年？）．．我並沒有 借現金給他們，是我們合買的農地借給他們抵押借錢」等語。足見被告並未於八 十七年二月六日將借款共一千四百萬元借與陳陣，允無疑義。嗣被告見所辯一千 四百萬元之借款債權無法自圓其說後，乃改稱系爭抵押權係擔保其損害賠償預定 之債權，即無可採。
六、又被告雖辯稱系爭抵押權設定登記在先，原告借款時間在後，原告不得以後成立 之法律行為主張先成立之系爭抵押權登記行為為侵權行為，且原告於取得系爭土 地之所有權時，既已有系爭抵押權之設定登記，且明知仍同意繼受系爭土地之權 利，自不得再訴請塗銷系爭抵押權設定登記等語。惟查原告於八十六年八月三十 日、八十六年九月二十三日交付所出借之金錢與陳賀年，陳賀年交付其父陳陣為 發票人、發票日為八十六年十二月二十三日之支票與原告。而被告係於八十七年 一月六日送件至台中縣清水地政事務所，申請辦理系爭抵押權設定登記，其登記 日期為八十七年一月十五日，有甲○○活期儲蓄存款摺影本、土地謄本附卷可稽 ，故被告申請辦理抵押權設定之時間，係在原告所持有陳陣簽發之支票清償之後 ，復有支票及退票理由單影本、匯款回條影本、拍賣抵押物民事裁定影本等件附 刑事卷可稽（見原審九十二年度自字第四六一號刑事卷十一頁以下）。陳陣係先 對原告負有七百萬元之支票票據債務（原清償日期為八十六年十二月二十三日） ，其後，陳賀年表示其無金錢可清償債務，要以其父陳陣所有系爭土地所有權移 轉登記與原告，以抵償債務，並以發票日八十七年一月二十三日、面額四百五十 萬元、二百五十萬元之支票予以換票後，惟於該支票到期前約八日之同年一月十 五日就陳陣所有系爭土地，虛偽設定本金最高限額一千四百萬元之抵押權登記， 以侵害原告之債權，其後並持前開抵押權設定登記之證明文件，向原法院聲請裁 定拍賣抵押物，其等有故意侵害原告之債權甚明。系爭抵押權設定前，因陳賀年 表示其無金錢可供清償，欲將其父陳陣所有系爭土地所有權移轉登記與原告，以 資抵償債務。背書人李清緒唯恐陳賀年已無其他財產可供清償債務而被累及，而
先將前開土地所有權移轉登記於其名義下。嗣經原告同意以前開土地抵償債務， 李清緒即將前開土地所有權移轉登記與原告，故原告辯稱其最後始知悉系爭抵押 權被設定乙節，尚屬合理可信。雖原告其後於八十七年九月二日輾轉由李清緒受 讓系爭土地，然被告未能舉證證明原告受讓系爭土地之舉有免除系爭債務或消滅 其餘未清償部分債務之意思表示，自不因被告設定抵押權之脫產行為達成後，原 告受讓系爭土地所有權即謂不得向被告訴追不法或請求塗銷系爭抵押權，是被告 上開所辯，為無可採。
七、再查按信託法於八十五年一月二十六日公布施行前，所謂信託行為，係指信託人 授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律 行為而言。故信託關係，須基於信託人與受託人之合意，訂立信託契約而發生， 主張信託關係存在之當事人自負舉證之責。被告雖抗辯渠等與被告丁○○○之夫 陳澄祥及陳陣，曾合資購買坐落台中縣梧棲鎮○○段一九五及二六一地號土地、 和平段一八一之一及一八一之二地號土地、民族段一七地號土地及其上門牌號碼 台中縣梧棲鎮○○路○段五九七之六、五九七之七號建物，因僅陳陣具有自耕農 身分，所以均信託登記在陳陣名下，另繼承自渠等父親之坐落台中縣梧棲鎮○○ 段十一地號土地，渠等亦將持分信託登記在陳陣名下，因陳陣將前開土地及建物 設定抵押借貸，因而將系爭土地所有權之應有部分八分之一，設定本金最高限額 一千四百萬元抵押權給渠等，以代償信託登記之不動產被陳陣向農會設定抵押權 所生之損害，本件本金最高限額抵押權所擔保之債權即為上開損害賠償預定之債 權等語。惟查被告與陳陣間就系爭土地究於何時訂立信託契約？並無一具體之證 據足資證明，且所主張之受託人陳陣業已死亡，無從證明，所辯即無可採，則其 等主張本件本金最高限額抵押權所擔保之債權為損害賠償債權之預定，即缺乏債 權成立之基礎，信託登記之法律關係，難以採信。況坐落台中縣梧棲鎮○○段八 七五、八七八、八七六之一及八八○地號土地亦均為農地，被告己○○、戊○○ 、庚○○、辛○○、乙○、丙○○及案外人陳澄祥亦均繼承登記為所有權人，是 被告等人供稱因僅陳陣具有自耕農身分，所以將合資共買或繼承取得之農地登記 在陳陣名下，不能採信。請求傳訊之證人陳賀年未到庭，因陳賀年即係本件借款 債務人，與原告有利害關係，又與被告為叔姪等之至親關係，縱到庭證述，其證 言亦難採信，自無傳訊之必要。被告等人係與陳陣共同虛設本件本金最高限額抵 押權登記，嗣並進而提出土地登記謄本向原審聲請裁定拍賣抵押物，已足以生損 害於原告借款債權，且經刑事判決有罪確定，有如前述，是原告主張系爭抵押權 設定行為虛偽不實，其訴請塗銷系爭抵押權登記，於法有據。至被告主張有關不 動產所有權狀、買賣契約書、擔保放款借據等證件均為被告辛○○保管，未舉證 以實其說，自不能採信，所提出前開證件僅能證明當初陳陣購買另數筆不動產房 屋土地（非系爭土地）之事實而已，尚不足為被告有利之認定。八、綜上所述，原告主張被告行使偽造文書，明知其等無設定系爭抵押權之真意，猶 通謀虛偽意思表示而為系爭抵押權之設定，以損害原告之債權，堪予採信。按表 意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第八十七條前段 定有明文。次按債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示 ，將其所有不動產為第三人設定抵押權，債權人可依侵權行為之法則，請求第三
人塗銷登記（最高法院六十七年度第五次民事庭庭長推事總會議決議），本件被 告就系爭抵押權之設定既為通謀虛偽意思表示，從而原告依侵權行為法律關係請 求被告將系爭土地上之系爭抵押權設定予以塗銷，為有理由，應予准許。九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經核對本件判決結果無影響 ，爰不逐一論述，附此敘明。
十、據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第八十五條第二項，判決如主 文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十五 日~B1民事第一庭審判長法 官 林陳松
~B2 法 官 鄭金龍
~B3 法 官 王重吉
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 顏子良
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十七 日 Ｈ