臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十三年度上訴字第一四八一號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 楊雯齡律師
右上訴人，因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十三年訴緝
字第二三一號，中華民國九十三年七月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方
法院檢察署八十三年度偵字第一五一０五號、第一五五二二號）提起上訴，本院判決
如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續販賣毒品，處有期徒刑玖年。
販毒所得新臺幣伍拾陸萬元，沒收之。
事 實
一、乙○○綽號「內桑」或「麗華」，基於意圖營利之概括犯意，自民國（下同）八 十三年六月初某日起至同年八月二十七日上午九時許止，利用其使用00000 0000號呼叫器（原為乙○○同居人陳森村所有，陳森村因販毒罪經判刑確定 入監服刑後，改由乙○○使用。嗣陳森村已死亡）為聯絡工具，及車號ＧＲ二七 四○號三陽喜美白色自用小客車（原為乙○○另一同居人王武男之子王建明所有 ，王武男因販毒罪，經判處有期徒刑十五年，褫奪公權十年確定，入監服刑後， 由乙○○使用）為代步工具，在台北縣三重市重新橋下重新路四段二四四巷附近 工地，以每兩新台幣（下同）八萬元價格，連續販賣毒品海洛因予丙○○（另經 原審及本院以八十四年度上訴字第一一○一號，判處有期徒刑十二年確定，在監 執行），前後共計六次，其中，第一次至第五次各販賣一兩，第六次販賣二兩， 乙○○得款五十六萬元，其購買方式為：丙○○每星期四下午十六至十七時之間 ，在台中縣大雅鄉○○路○段六十四巷二十一號六樓租屋處，以上述乙○○使用 呼叫器聯絡乙○○欲交易之毒品及數量後，再於翌日即每星期五上午七時許，由 台中搭乘「統聯客運」北上至上址三重市重新橋下重新路附近工地，約同日上午 十時許，以公用電話打乙○○前開呼叫器，並留「○六○六」代號（表示丙○○ 已抵達約定之交易場所），乙○○隨即在十分鐘內駕駛前述車輛到達，並由放置 在車內之一只女用皮包內取出毒品海洛因，販售予丙○○，完成毒品交易。嗣於 八十三年八月二十六日下午十八時許，在台中市○○街三十九巷五號前，為台中 憲兵隊查獲向丙○○購買毒品海洛因之吳尚哲，扣得毒品海洛因一袋、殘留毒品 海洛因之空袋二只、注射針筒五支、吸管一支、錫箔紙五張、塑膠袋二包、美娜 水九瓶等物，經吳尚哲供出購買來源，於同月二十七日上午十時許，在台中市○ ○○○道下「統聯客運」休息站停車場前，查獲丙○○，並扣得丙○○所有供販 賣用之毒品海洛因一袋（淨重八十一點六五公克，袋重四點九五公克，純度百分 之四十點二八，純質淨重三十二點八九公克，已於丙○○所犯之前開案件，宣告 沒收銷燬），再經丙○○供述，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官親率台中憲兵 隊調查員，前往台北縣上述購毒地點附近探查，雖未逮獲乙○○，惟發現上述自
用小客車而循線查悉，乙○○於同年九月十日經拘提到案交保後，即逃匿無蹤。二、案經臺中憲兵隊報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦，暨由該署檢察官自動 檢舉偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○，對於右揭案發當時，其曾使用0000 00000號呼叫器為聯絡工具，及車號ＧＲ二七四○號三陽喜美白色自用小客 車為代步工具，又曾於八十三年八月二十六日上午八時三十分許，與丙○○同至 台灣士林看守所探視因販毒案遭羈押之王武男，另案發當時其亦認識住在台中縣 沙鹿鎮天公壇對面已經過世之陳永喜等情事，固先後供承不諱，惟矢口否認有何 前揭連續販賣毒品海洛因之犯行，並先後辯稱：其確實沒有販賣毒品海洛因，亦 未施用海洛因，而證人丙○○以前指證被告曾販賣毒品海洛因予伊，係因證人以 前積欠被告三十五萬元債務未償，被告向證人催討，證人惱羞成怒，且為圖減刑 而誣陷其有販毒。又原審時證人丙○○與其對質，亦改稱被告未販賣毒品海洛因 予伊云云。惟查：
(一)右揭時地，經警查獲證人丙○○所有供販賣用之毒品海洛因一袋乙節，有該毒品 扣案可證，該扣案物品經囑託法務部調查局檢驗結果，確係毒品海洛因（淨重八 十一點六五公克，袋重四點九五公克，純度百分之四十點二八，純質淨重三十二 點八九公克）無訛，有該局八十三年九月二十七日（八三）陸字第八三一○四四 六三號檢驗通知書一份在卷可憑，並據證人丙○○於台中憲兵隊調查時及偵查中 陳述綦詳（參見台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第一四三四三號丙○○ 違反肅清煙毒條例案卷），證人丙○○於該案件原審時亦明確陳稱：伊確實有向 被告乙○○購買毒品海洛因無誤，直至該案件於本院審理時始改稱：伊確向綽號 「內桑」之女人購買毒品海洛因，但不知其真實姓名云云（參見原審八十三年度 訴字第三六三六號丙○○案卷及本院八十四年度上訴字第一一○一號案卷），暨 陳稱與被告乙○○之聯絡工具為000000000號呼叫器及被告乙○○所使 用之自用小客車，伊與被告乙○○曾於八十三年八月二十六日上午八時三十分許 ，同至台灣士林看守所探視因販毒案遭羈押之王武男，案發當時伊與被告均認識 住在台中縣沙鹿鎮天公壇對面已經過世之陳永喜等情，此經原審調閱證人丙○○ 所犯上開案卷查明無誤，核與查扣被告乙○○所使用之呼叫器及發現其所使用之 自用小客車情形相符，且證人丙○○亦因前開向被告乙○○購買毒品海洛因轉售 吳尚哲之犯行，經本院以八十四年度上訴字第一一○一號判處罪刑確定在案，亦 有該刑事判決判一份在卷可考。茲查，證人丙○○，如何向被告乙○○購買毒品 海洛因之聯絡方式、時間、地點、價格、如何交易皆供證甚詳，上述客觀狀況， 經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官親率台中憲兵隊調查員，北上台北探查後發現 皆相符合，亦有提訊證人丙○○外出查證資料附卷可參，顯非虛構，自堪採為被 告不利之認定。至證人丙○○另稱：伊知悉被告乙○○案發當時係居住在台北縣 三重市○○路○段一九八號四樓證人王武男住處云云，而原審指定之公設辯護人 辯護陳稱：證人丙○○既知悉被告乙○○案發當時居處，為何不直接至被告乙○ ○三重市上開居處交易毒品，亦與常情不符云云。惟經核丙○○向被告購買毒品 ，何以不在被告住居處所交易，應係基於風險考量，避免被警查獲時，無處逃逸
所致，是證人丙○○之上開供述，核與經驗法則尚屬無違，自難僅因此點即全部 摒棄伊上開明確證詞而不採，亦甚顯然。
(二)且按，刑事訴訟法已於九十二年二月六日修正公布並施行，刑事訴訟法施行法亦 修正增訂第七條之三，明文規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑 事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事 訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力 不受影響」。又查，「本件係於九十一年十月八日起訴繫屬於第一審法院，則證 人在警詢或偵查中作證，均在新修正刑事訴訟法施行前依舊訴訟法法定程序踐行 之訴訟程序，依上開規定，其效力不受新修正刑事訴訟法之影響」（參照最高法 院九十三年度台上字第二○三號判決要旨）。是本案既係於八十四年一月十八日 起訴繫屬於原審，則證人丙○○在警詢、偵查或審理中之供稱，均係在修正刑事 訴訟法施行前，依舊訴訟法法定程序踐行之訴訟程序，揆諸前揭說明及最高法院 刑事判決要旨釋示，其效力不受新修正刑事訴訟法之影響，並無新修正刑事訴訟 法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除 法律有規定者外，不得作為證據」，及同法第一百五十九條之一第二項規定：「 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據」之無證據能力之情形之適用，仍具有證據能力，應甚明確，自得採為本案之 證據。證人丙○○雖於被告遭緝獲之原審時改稱：伊於台中憲兵隊筆錄係遭刑求 ，是憲調組這樣寫的，叫伊簽名，伊係向一個綽號「內桑」之女人購買毒品海洛 因，並非向被告乙○○購買，伊不曉得有白色喜美轎車尾數是七○之車子，伊均 不知車子，怎會知道號碼，伊與被告乙○○有金錢糾紛，曾向被告乙○○借款過 ，借款之金額約有幾十萬，詳細數目忘記了云云。惟經質以是否有台中憲兵隊對 伊刑求之證據，則付之闕如，亦供稱並未驗出傷勢等語（參見原審九十三年五月 二十六日審判筆錄）。且證人丙○○亦坦承伊與被告交往僅約幾個月而已，見面 次數約有十多次，發生過性關係亦有十餘次，但未居住在一起，交往期間均稱呼 被告為「姐仔」，被告則稱呼伊為「高仔」，伊被查獲之前即已與被告認識，且 發生過性關係，伊被查獲之時，因認為男女在一起勿須一定要知悉對方名字，因 此當時並不知道被告名字叫乙○○，伊知悉被告乙○○案發當時係居住在台北縣 三重市○○路○段一九八號四樓證人王武男住處，在伊所犯毒品案時，伊不知供 述出毒品來源可以減刑，亦不會因被告乙○○跟伊要債，故意誣陷被告等語（參 見原審九十三年五月二十六日審判筆錄），是依證人上開證詞，足見被告乙○○ 與證人丙○○間非常親密，又無仇隙，證人丙○○何須誣諂被告乙○○。再者， 依肅清煙毒條例第十五條「栽贓誣陷或捏造證據誣告他人犯本條例之罪者，處以 其所誣告之罪之刑」，茍係栽贓誣陷或捏造證據誣告被告觸犯肅清煙毒條例之罪 ，尚有前開刑責，證人丙○○何須圖得減輕其刑之小利，甘冒觸犯上開重大刑責 之理，堪認證人丙○○前開在修正刑事訴訟法施行前，依舊訴訟法法定程序踐行 在警詢、偵查或審理中作證之證詞之訴訟程序，顯有效力，並堪採信。(三)被告雖辯稱：係證人丙○○挾怨報復云云，證人丙○○另於原審九十三年六月二 十三日審理時到庭結稱：伊與被告乙○○有金錢糾紛，曾向被告乙○○借款過， 借款之金額約有幾十萬，被告曾向伊追討過欠款，因而發生紛爭，進而於審理中
欲附和被告乙○○所辯解之被告乙○○向伊催討，致惱羞成怒存有怨隙，而誣陷 被告乙○○云云。但與伊先前之陳述，已不一致，被告對於借款之事復無法舉證 以實其說，且經原審隔離訊問結果，被告與證人丙○○對借款金額、時間、地點 、次數、借款用途、有無書立借據、何時開始追討欠款等事項，所供內容均齟齬 不合，顯難憑採。況且，案發當時證人丙○○在郵政儲金匯業局豐原第九支局第 000000－0－000000－0帳號帳戶內，八十三年七月十二日存有五 十萬元、八十三年七月十六日存有四十一萬元、八十三年七月十九日存有五十萬 元、最後截至八十三年七月二十日仍有高達三十二萬元之存款，此有證人丙○○ 前開郵政儲金匯業局豐原第九支局第000000－0－000000－0帳號 存簿在卷可憑（參見臺灣臺中地方法院檢察署八十三年度偵字第一四三四三號丙 ○○卷），並經原審調閱後影印附卷可查，茲依存簿所示財務狀況，證人丙○○ 實無再向被告舉債之必要，益徵被告與證人丙○○所陳述之前開借款事宜之虛偽 不實，是證人丙○○前開於原審時翻異前詞證言，顯係臨訟勾串迴護被告之詞， 委無足取。又證人丙○○於本院再經交互詰問後證稱：伊未向被告購買毒品云云 ，核係迴護之詞，不足採信，均難採為被告之有利認定。再者，被告曾在八十二 年九月二十日十六時三十分許，在台中縣沙鹿鎮○○街一一一號為警查獲毒品海 洛因多達一百十二點七公克，於警訊時坦承欲販賣，當時因查無購毒者，且係女 流，經檢察官以八十二年度偵字第一七一四五號為不起訴處分等情，有該不起訴 處分書可參，益證被告於本案被指稱有販毒情事，應非憑空捏造。況且，被告並 無正當職業，八十三年九月十日遭拘提查獲時，竟有本票四張共百萬元、支票五 張共一百多萬元，顯與常情有悖。此外，被告供稱：八十三年間，其未施用毒品 海洛因等語（參見原審九十三年四月二十二日準備程序筆錄），並有被告查獲當 時經採尿後，囑託憲兵司令部刑事支援中心鑑驗結果，並無煙毒反應，亦無甲基 安非他命反應，此有該刑事支援中心八十三年十月十二日（八三）鑑驗字第五三 五三號鑑驗通知書一份可稽（參見台灣台中地方法院檢察署八十三年偵字第一五 一○五號卷二八頁），足認被告本身並未施用毒品海洛因無疑，惟被告於八十三 年九月十二日偵查中供稱：其係與一位姓高之人，去向綽號「阿明」者購買毒品 海洛因等語（參見同上卷二一頁背面），益見被告不僅對海洛因有所認識，亦與 姓高者時有往來，則被告辯稱其未販賣毒品予丙○○云云，自難輕信。(四)證人丙○○前後陳稱向被告乙○○購買毒品海洛因之次數約七、八次（參見證人 丙○○於八十三年八月二十七日在台中憲兵隊之訊問筆錄）、或六、七次（參見 證人丙○○於八十三年九月五日在台中憲兵隊之訊問筆錄），每次購買數量約為 一至二兩（參見證人丙○○於八十三年八月二十七日在台中憲兵隊之訊問筆錄） 、或一至三兩（參見證人丙○○於八十三年八月三十日、同年九月五日在台中憲 兵隊之訊問筆錄）、最後一次即八十三年八月二十七日上午九時許購買數量為二 兩共十六萬元（參見證人丙○○於八十三年八月二十七日、同年九月五日在台中 憲兵隊之訊問筆錄），是證人丙○○前後所陳稱向被告購買毒品海洛因之次數、 數量既有出入，為顧及被告之權益，應以最有利於被告之認定，即認定為「證人 丙○○前後向被告購買毒品海洛因次數共計六次，第一至第五次各購買一兩，第 六次則係購買二兩」為準。再按，販賣毒品海洛因，不論新舊法，均係違法重罪
行為，其法定刑為死刑或無期徒刑，任何人如有鋌而走險必要，必非公然為之， 且極為謹慎小心。又海洛因量小價昂，並無公定價格，不論任何包裝，均可任意 分裝增減分量，且每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間關係深淺、資力、需求 量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對 象之可能性風險評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，是販賣之 利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，但販賣者從價差或量差中 牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。依上所述，被告雖矢口否認有 販賣毒品予丙○○之犯行，且拒不供出販入價格，然依證人所證，已堪認被告係 以上開價格出售該等毒品，自堪認被告確有營利之意圖，要甚明確。從而，綜上 所述，被告空言否認犯罪，無非係臨訟畏罪飾卸之詞，不足採信，是本案事證已 臻明確，被告上開連續販賣毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。二、經查，被告行為後，肅清煙毒條例業已於八十七年五月二十日修正公布名稱改為 毒品危害防制條例，同月二十二日生效。再於九十二年七月九日修正公布全文三 十六條，並自公布後六個月施行，修正後毒品危害防制條例第四條第一項規定「 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新 臺幣一千萬元以下罰金」，與修正前肅清煙毒條例第五條第一項規定：「販賣、 運輸、製造毒品、鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑」，已有不同，比較新舊法 結果，以舊法有利於行為人，依刑法第二條第一項但書規定，應適用修正前肅清 煙毒條例第五條第一項規定論處。次查，毒品海洛因，依修正前肅清煙毒條例第 二條後段之規定係屬毒品，修正後毒品危害防制條例亦規定為第一級毒品，故核 被告所為，係犯修正前肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪。被告持有毒品 ，進而販賣之，其持有低度行為，應為販賣高度行為所吸收，均不另論罪。被告 先後六次販賣毒品海洛因行為，時間緊接，犯罪構成要件復相同，顯係基於概括 之犯意為之，為連續犯，依法論以一罪（販賣毒品罪法定本刑為死刑或無期徒刑 ，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定，不得加重）。惟被告前揭 販賣毒品海洛因行為僅六次，尚非鉅額，犯罪手法亦非卑劣，而證人丙○○被判 處有期徒刑十二年確定，如逕依上開最低刑度量處，客觀上尚足以引起一般同情 ，爰依刑法第五十九條規定，減輕其刑。又死刑減輕者為無期徒刑或為十五年以 下十二年以上有期徒刑，無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑，為刑法第六十 四條第二項、第六十五條第二項所明定。原審經審理之結果，認被告罪證明確， 予以論科，固非無見。但查，販賣毒品罪，以意圖營利為構成要件，原判決於理 由欄未加論述認定，自有違誤。又原判決第九頁第五行起，以被告通緝遭緝獲時 同時查扣毒品為由，認定十年前起訴事實之有販賣毒品依據，亦有可議。檢察官 以原判決酌減其刑不當，指摘原判決違誤，依上所述，固非可取。被告提起上訴 ，否認上開犯罪，經核亦非有理由，惟原判決既有上開可議，即屬無可維持，應 由本院撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、前科（此有台灣台中地方法院檢察署 刑案資料查註紀錄表一份在卷可按），不知戒慎惕勵，竟多次販賣毒品海洛因， 危害社會治安，並造成毒品之泛濫，所生危害甚鉅，犯罪後尚無悔意等一切情狀 ，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。又被告連續販賣毒品海洛因予丙○○ ，其販賣所得財物五十六萬元，依肅清煙毒條例第十三條第一項規定，予以宣告
沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，（修正前）肅清煙毒條例第五條第一項、第十三條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第五十九條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十四 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法 官 羅 禮 政
法 官 陳 欣 安
法 官 蔡 聰 明
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 郭 振 祥
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十五 日
肅清煙毒條例第五條：
販賣、運輸、製造毒品、鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑。販賣、運輸、製造抵癮物品或販賣、運輸罌栗種子者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
販賣、運輸、製造專供製造或施用煙毒之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
意圖製造鴉片而栽種罌栗者，處死刑或無期徒刑。 Ｆ