臺灣高等法院民事判決 九十三年度重上字第九六號
上 訴 人 壬○○
癸○○
己○○
庚○○兼徐振
辛○○徐振通
右五人共同
訴訟代理人 康勝男律師
羅紀雄律師
被 上訴人 戊○○○呂清
丁○○呂清進
丙○○呂清進
甲○○呂清進
乙○○呂清進
右五人共同
訴訟代理人 陳萬發律師
戴森雄律師
右當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十二年十二月二十九日臺灣
桃園地方法院九十一年度重訴字第二五九號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十
二月十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用，由上訴人庚○○負擔二十分之七；上訴人壬○○負擔二十分之五；上訴人癸○○負擔二十分之三；其餘由辛○○、己○○負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人壬○○新台幣（以下同）肆 佰壹拾貳萬伍仟零壹拾伍元，其中壹佰壹拾玖萬伍仟參佰陸拾壹元自民國八十二 年十二月十五日起，其中壹佰捌拾玖萬參仟捌佰肆拾壹元自民國八十八年十一月 八日起，餘壹佰零參萬伍仟捌佰壹拾參元自原審起訴狀繕本送達翌日起，各至清 償日止按年息百分之五計算之利息。㈢被上訴人應連帶給付上訴人辛○○、庚○ ○（即徐振通之承受訴訟人）伍佰伍拾萬零壹拾捌元，其中壹佰伍拾玖萬參仟捌 佰壹拾伍元自民國八十二年十二月十五日起，其中貳佰伍拾貳萬伍仟壹佰貳拾壹 元自民國八十八年十一月八日起，餘壹佰參拾捌萬壹仟零捌拾貳元自原審起訴狀 繕本送達翌日起，各至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈣被上訴人應連帶 給付上訴人癸○○貳佰柒拾伍萬零玖元，其中柒拾玖萬陸仟玖佰零柒元自民國八 十二年十二月十五日起，其中壹佰貳拾陸萬貳仟伍佰陸拾壹元自民國八十八年十 一月八日起，餘陸拾玖萬伍佰肆拾壹元自原審起訴狀繕本送達翌日起，各至清償 日止按年息百分之五計算之利息。㈤被上訴人應連帶給付上訴人庚○○貳佰柒拾 伍萬零玖元，其中柒拾玖萬陸仟玖佰零柒元自民國八十二年十二月十五日起，其
中壹佰貳拾陸萬貳仟伍佰陸拾壹元自民國八十八年十一月八日起，餘陸拾玖萬伍 佰肆拾壹元自原審起訴狀繕本送達翌日起，各至清償日止按年息百分之五計算之 利息。㈥被上訴人應連帶給付上訴人己○○貳佰柒拾伍萬零玖元，其中柒拾玖萬 陸仟玖佰零柒元自民國八十二年十二月十五日起，其中壹佰貳拾陸萬貳仟伍佰陸 拾壹元自民國八十八年十一月八日起，餘陸拾玖萬伍佰肆拾壹元自原審起訴狀繕 本送達翌日起，各至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈦上訴人願預供擔保 請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠兩造合夥契約書第四條明載，呂清進為合夥育青駕訓班之代表人，代表執行合夥 事務，更為原審九十年度易字第七００號及本院九十年度上易字第二九六五號刑 事判決所是認，刑事卷證更經原審調閱命兩造辯論在案，足證系爭駕訓班為合夥 並非隱名合夥。
㈡系爭駕訓班之房屋係以上訴人壬○○名義課徵房屋稅，有八十七年度房屋稅繳款 書可按，系爭地上建物係合夥人出資興建添購，其為各合夥人公同共有，徵收補 償費亦同。是以系爭地上物補償費雖係以「介新街六號，育青駕訓班所有權人呂 清進」名義發放，但其為合夥所有，補償費應為合夥所有，何況系爭補償費不僅 包括地上建物，亦包括水塔、電表、電話、水表、設備費等其他項目，其中非地 上建物之補償費為一千三百二十九萬六千七百八十七元，觀之舊有房屋拆遷補償 清冊自明。被上訴人所謂係以呂清進個人名義領取為其個人所有，實屬無據。 ㈢呂清進領取系爭補償費後，將其中八百九十八萬五千六百八十二元以育青駕訓班 名義以定期存款存放桃園市信用合作社介壽分社，其餘七百九十六萬九千七十二 元納入私囊，定期存款所生之利息亦非由其個人取得而均轉存入同分社，育青汽 車駕駛短期職業補習班帳戶，至八十八年十一月八日被上訴人將上開定期存款及 所滋生之利息三百六十三萬九千九百二十六元，合計一千二百六十二萬五千六百 零八元提領殆盡。
㈣本案之爭點在於呂清進為執行合夥事務之代表人，代表合夥領取是項補償金應歸 合夥所有，應係合夥人之公同共有物，與合夥是否自七十八年十二月三十一日起 至七十九年三月間未繼續使用系爭土地無關，上訴人並非以租約為請求之基礎。 ㈤呂清進為系爭合夥之執行業務股東，掌有合夥之全部帳冊與財產，迭經清算人催 請交出帳冊及財產均拒不交出，自係以行為阻止清算之完結，清算人自得依被上 訴人於刑事偵審中所提出之資料予以清算，清算程序自屬合法並無不當，被上訴 人既拒絕提出帳冊，自應視同阻止條件成就，故應認為清算完結，合夥清算既已 完結，各合夥人間之公同共有關係自為終止而不復存續。 ㈥呂清進截至九十三年六月二十八日止，無欠本稅及罰鍰，業經財政部臺灣省北區 國稅局桃園縣分局函復，嗣再函查亦經該局確認呂清進不惟未欠繳所得稅尚有退 所得稅款新台幣五萬七千五百四十七元，被上訴人所謂系爭合夥尚有綜合所得稅 未繳，自係合夥債務未清償，即屬無據。
㈦清算人之所以發函暫予保留稅款新台幣二百六十一萬九千七百七十一元，係因原 審判決所誤認尚有稅款未繳據為上訴人敗訴之判決，其為意思表示內容有錯誤（ 民法第八十八條），嗣經財政部台灣省北區國稅局桃園縣分局函復本院呂清進至
九十三年六月二十八日止無欠本稅及罰鍰後，即依法為意思表示之撤銷。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提合夥契約書影本一份、偵查筆錄影本二份 、申請書影本一份，並聲請向交通部公路總局新竹區監理所桃園監理站函查合夥 自六十六年成立後至八十八年止曾否於七十八年十二月三十一日起至七十九年三 月間停業、向財政部臺灣省北區國稅局桃園縣分局函查呂清進有無積欠八十六至 八十八年度綜合所得稅或其他稅捐，其所得項下有無包含育青駕訓班之執行業務 所得及所得淨額、所得稅稅率。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，被上訴人等願以現金或等值之新竹國際商 業銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠上訴人所委清算人康勝男律師進行之賸餘財產清算書內，並無任何「清償債務」 之進行，呂清進於原審亦提出欠二紙尚未完納之欠稅稅單為憑，已証系爭合夥曾 有欠稅，甚至，上訴人所委訴訟代理人康勝男律師於本院審理中也以存証信函通 知暫留二百六十二萬九千七百七十一元作為欠稅清償之款，在在証實上訴人自認 尚有欠稅債務未進行結算，則上訴人既自認尚有欠稅未調查之事，故原審認定之 「未完結稅款債務」判決理由，自無違誤。
㈡本院向國稅局函查之結果，有關呂清進（育青駕訓班負責人）於八十六年度之應 補稅額，於九二年三月二十四日始繳納一一八０七二元之欠稅（參卷內國稅局九 三年十月十九日覆函），足証於上訴人自稱之清算程序中，仍有欠稅並未由清算 人了結。雖國稅局另覆函稱呂清進截至九十三年六月二十八日止，無欠繳本稅及 罰鍰云云，然此僅係國稅局依現有資料之暫為形式上核查而已，仍不得據為合夥 確已毫無欠稅之証明。再者，依稅捐稽徵法第十三條規定，合夥清算人於分配賸 餘財產前應依法按稅捐受清償之順序繳清稅捐，但本件上訴人所委康勝男清算人 從無向稅捐稽徵機關就稅捐受清償之順序申報查詢稅捐；另查，依稅捐稽徵法第 二十一條第一項第一、三款之規定，稅捐之核課期間各為「五年」、「七年」， 則縱使本案系爭合夥已於八十八年十二月三十一日起未經營而被視為解散，然就 八十八年度及之前各年度的經營上稅捐，如以最末年之八十八年度底加上「五年 」、「七年」之核課期間，則在九十三年十二月三十一日前、九十五年十二月三 十一日前，都仍在可能隨時被追補繳稅捐之核課期間內，則清算程序自應就欠稅 債務進行查詢及一切程序，上訴人所委清算人於清算書中毫無提及欠稅之查詢進 行，故本件就稅捐之查詢清償，因核課期間未屆滿，依最高法院十八年上字第二 五三六號、五十三年台上字第二０三號判例之旨，清算仍未完結前，自不得由合 夥人中之上訴人請求按其成數返還合夥財產。
㈢監理站僅係對車籍管理及駕照考照之主管機關，對於民間之租賃實情如何？並非 主管機關，上訴人請求向監理站調查認屬舉証云云，自不足採。況依民事訴訟法 第四四七條規定，於第二審不得提出新攻擊方法，本件之証據於第一審已調查詳 盡，上訴人違背民事訴訟法第四四七條之旨而於第二審提出新攻擊方法，不應准 許。
㈣關於呂清進於八十二年度領取之地上物徵收補償費部分：
⒈上訴人遲至九十一年六月起訴，侵權行為或委任所生之損害賠償之債的請求權時 效、利息之債的請求權時效，均已超過，不論呂清進有無給付義務，均可基於時 效抗辯拒絕之。況且，該筆徵收補償款是桃園縣政府核發予呂清進個人，此有卷 內具領清冊可憑，亦為刑事認定呂清進無罪之理由，益証此為呂清進自身的領款 權利，與他人無涉，更非屬合夥財產，上訴人自無權請求。 ⒉育青駕訓班與呂清進等間之租賃關係已於七十八年底因租期屆滿而消滅，依民法 第一０二條第二項規定，出租人與承租人之間的全部約定，都因期限屆滿而失其 效力。縱使參照租約第五條之文字「．．．．因政府徵收開發為公共設施地或為 公園．．甲方（承租人）即應無條件拆除地上物，交出征收地予乙方（征收補貼 費地價歸乙方，地上物歸甲方取得．．．」，此乃約明應以①「徵收」②「開發 為全部公共設施公園用」③「拆除地上物」④「交出征收地」等四項條件均須合 併成就時，地上物徵收補償費始歸承租人取得。系爭用地當時尚未開發，且地上 物迄未拆除，既未被開發及拆除地上物，自不符上開條件。 ⒊七十九年三月起，育青駕訓班又開始營業，呂清進等六地主與育青駕訓班間並未 就租賃事宜，包括租金等事項達成合意，致未簽訂租約。因無租賃合意，故此段 期間呂清進向育青駕訓班所收取者，無非「損害賠償」而已。縱認七十九年三月 起雙方有「口頭」之租賃關係，亦係新租約，而與原租約（即七十四年至七十八 年間租約）為別一契約。前一租約之內容，關於租賃契約之「必要之點」，如租 賃標的物及租金，固然為新租約之內容，如為原租約之特別約定者，除雙方有將 其列為所租約之合意外，自非新租約之特別約定。本件原契約第五條所定「地上 物補貼金」由甲方取得之約定，即為原租約之特別約定，上訴人既未證明新租約 仍有此特別約定之合意，即非新租約之內容，對兩造當無拘束力可言。 ⒋呂清進係單獨以自己名義申請設立育青駕訓班，並為負責人，故本件所謂合夥， 性質上為隱名合夥，有關權利義務關係，自應循民法第十九節隱名合夥之規定， 於隱名合夥之規定契約終止後請求出資及餘額之返還。又民法第五百四十二條之 規定以「受任人為自己之利益」為要件之一，被上訴人並無為自己利益之情形， 此其一；該條係請求「支付利息」及「損害賠償」之規定，上訴人稱「訴請返還 」，亦有矛盾，此其二。呂清進所領徵收補償費，並非合夥財產。上訴人如主張 為合夥財產，應負舉證之責。
⒌民法「委任」與「不當得利」乃無法併存之請求，稱委任者乃當事人約定一方委 任他方處理事務之契約關係之謂；而不當得利則係無法律上之原因而受利益並致 他人受損害者之謂，二者間一為有契約關係，一為無契約關係，豈能併存？上訴 人竟謂基於不當得利與委任之併存請求權基礎，實顯矛盾，其請求無據。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提繳稅通知書影本、存證信函影本、補償費 清冊影本一紙，並聲請函查呂清進有無欠繳稅款、稅額繳款書所記載之欠稅是否 尚在欠稅當中。
理 由
壹、程序方面
被上訴人呂清進於民國（下同）九十三年七月十二日死亡，其繼承人戊○○○、 丁○○、丙○○、甲○○、乙○○具狀聲明承受訴訟，並提出繼承系統表乙份及
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：上訴人壬○○、徐振通（於九十二年四月二十四日死亡，由上 訴人庚○○、辛○○承受訴訟）、癸○○、己○○、被上訴人呂清進及訴外人呂 清智、陳文彬、呂明煌於六十六年間訂立合夥契約經營育青補習班，推由呂清進 為執行合夥事業之代表人，嗣後訴外人呂明煌之出資轉讓予上訴人庚○○。六十 六年六月九日，由上訴人壬○○代表合夥，向被上訴人呂清進承租坐落桃園縣桃 園市○○○段一七七九之一地號（重測後為介壽段二三地號）、一七七九之二地 號（重測後為介壽段二一地號）土地（下稱系爭二筆土地），供作育青補習班場 地之用，並簽訂土地租用合約書，第五條約定，系爭土地經政府徵收時，地上物 補償金歸合夥團體取得等語，於七十四年一月一日系爭合夥團體繼續向被上訴人 承租系爭土地並另簽訂租賃契約書，租期自七十四年一月一日起至七十八年十二 月三十一日止；又約定「因政府徵收開發為全部公共設施公園用之地上物補貼金 全部歸甲方（即合夥團體）取得」等語（下稱系爭定期租賃契約），租賃契約期 滿後，合夥團體仍繼續占有使用系爭土地，被上訴人亦繼續收取租金，成為不定 期限租賃，至八十八年十二月三十一日雙方終止租約，而系爭土地之地上物經政 府公告徵收，於八十二年二月二十五日由被上訴人領取徵收補償費一千六百九十 五萬四千七百五十四元，被上訴人除將其中八百九十八萬五千六百八十二元存入 育青補習班之帳戶外，其餘七百九十六萬九千七十二元侵占入己，至八十八年十 一月八日合夥即將解散之前，復將上開存款逕行解約，將本金及利息三百六十三 萬九千九百二十六元提領侵占入己，故上訴人爰依民法第五百四十二條、第一百 八十四條．第一百七十九條請求被上訴人依合夥比例計算給付上開徵收補償費。 系爭合夥團體，已於八十八年十二月三十一日因所有合夥人之同意及合夥目的事 業無法完成而解散，於九十年四月六日經徐振通及壬○○、庚○○、己○○、癸 ○○之同意，推選康勝男律師擔任清算人，因被上訴人拒絕將所保管之財物及帳 冊交付清算人，清算人僅就被上訴人於桃園地方法院檢察署檢察官偵查中所自承 合夥之定期存款五百萬元及帳戶存款本息一百九十萬五千四百十三元製作清算書 予以分配，爰依民法第一百七十九條、第六百九十九條之規定，請求被上訴人分 配其餘合夥財產等語。
二、被上訴人則以：①對兩造成立合夥一事不爭執，但辯稱訴外人呂明煌之股份未合 法轉讓予上訴人庚○○。②又對合夥團體與被上訴人有系爭土地租賃契約及租期 存在一節，亦不爭執，但辯稱租約於七十八年十二月三十一日期滿後，被上訴人 未繼續向系爭合夥團體收取租金，系爭合夥團體亦未繼續占有使用系爭土地，至 七十九年三月間，被上訴人才又將系爭土地繼續出租予合夥，但雙方未簽訂書面 ，亦未約定租賃期限，為另一不定期租賃關係非原租約之延續，故系爭原租賃契 約第五條地上物補償金約定不能適用於後成立之租賃契約。③合夥團體尚有存款 及利息共六百九十萬五千四百十三元一節，並不爭執，但辯稱合夥團體並未合法 解散，亦未合法選任清算人，且清算人未向稅捐機關查詢合夥團體尚有若干欠稅 ，即將合夥團體之財產分配，有違民法第六百九十九條所規定合夥財產必須先清 償合夥債務後，尚有剩餘才得按合夥人應受分配利益之成數分配之規定，故上訴 人請求分配賸餘財產，亦無理由等語，資為抗辯。
三、被上訴人雖否認上訴人所主張之訴外人呂明煌，已將系爭合夥團體之出資轉讓予 上訴人庚○○一事，但查證人呂明煌於本院九十年度上易字第二九六五號刑事案 件審理中，即到庭證稱：因為伊有向育青汽車補習班借錢無法償還，伊就把出資 讓予該補習班，由庚○○清償上開債務，故由庚○○取得其股份等語」，業經原 審調閱本院上開卷宗核閱無訛，並有讓渡書影本一紙附卷可稽（原審卷六二頁） 。又核另由上訴人提出之桃園市信用合作社介壽分社九十年十月八日桃信總字第 一七一六號函文及所附印鑑卡觀之，系爭合夥團體於桃園市信用合作社介壽分社 活期存款戶所使用之印鑑章，除育青補習班印章及呂清進印鑑外，尚有庚○○之 印鑑，依此，上訴人庚○○應係共同開戶使用印鑑章之人，其應為系爭合夥團體 之合夥人，被上訴人就此所辯，應不可採。
四、就有無另一新成立不定期限租賃契約存在之爭議部分 ㈠按租賃契約依民法第四百五十一條規定更新後，僅發生期限變更之效果，其餘內 容（如租金及其他條件）並未隨同變更，最高法院六十四年台上字第一五七九號 判例固有明文，惟如於定期租賃期限屆滿後，承租人未繼續使用收益租賃物，嗣 後始又與出租人成立另一不定期租賃契約，該不定期租賃契約自無繼續沿用原租 約約定內容之餘地。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第二百七十七條定有明文，
㈡上訴人主張系爭合夥團體於七十八年十二月三十一日系爭定期租賃契約期滿後， 仍繼續使用收益租賃物，被上訴人未為反對之意思繼續收取租金，雙方成立不定 期租賃契約，其仍為原租約之繼續，因此仍有系爭定期租賃契約第五條，關於地 上物徵收補償金歸合夥團體取得約定之適用等語，被上訴人則辯稱係另一新約存 在等語。就舉證責任之分配言，本件兩造原租賃契約期限約定至七十八年十二月 三十一日止，而是時育青補習班停止營業，其後至七十九年三月，始又再行營業 ，此事實為上訴人所不爭執，是以上訴人主張合夥團體於租期屆滿後，繼續使用 系爭土地，被上訴人亦收取租金，兩造因而存有不定期限租賃契約，且係原租賃 契約之沿續，自應就此事實負舉證責任，但查上訴人均未舉出任何證據以實其說 ，其主張自不能採信。應認被上訴人所辯為可採， ㈢上訴人雖再主張呂清進於原審即自承補償費之事，與有無不定期租賃無關，呂清 進於八十二年領取系爭補償費後仍將之存入育青補習班帳戶，並於刑事庭自承七 十八年十二月三十一日後仍繼續收取租金，因認該補償費確屬合夥財產等語。但 查育青駕訓班於上開租期屆滿後即未再營業，至七十九年三月始又開始營業，足 證七十八年十二月三十一日起即無以租賃之意思，繼續為原租用目的之使用，而 出租人於收回租賃物前，自非不得收取該使用租賃物之代價，依此應認被上訴人 所辯呂清進七十八年十二月三十一日起至七十九年三月間所收取者，為損害賠償 金非租金之辯詞為可採。至於被上訴人之被繼承人呂清進是否於領取補償費後將 之存入育青補習班帳戶，與系爭補償費歸屬無關。 ㈣綜上，上訴人主張七十九年間成立之不定期租賃契約，仍有系爭定期租賃契約關 於地上物徵收補償金歸合夥團體取得約定之適用，據以請求被上訴人返還其於八 十二年二月二十五日領取之地上物徵收補償金，應無理由，其依民法第五百四十 二條、第一百八十四條、第一百七十九條，請求給付徵收補償款及其利息，即無
理由。
㈤上訴人又主張系爭補償費實則應為合夥團體所有等語，但查系爭補償費縱如上訴 人所述為合夥團體所有，亦於合夥解散清算完結前，各合夥人亦無各別對被上訴 人主張之權利存在，其理由詳如下述。
五、系爭合夥是否已為解散，清算人產生是否合法之爭議 ㈠被上訴人雖自認合夥團體尚有存款及利息共六百九十萬五千四百十三元，但辯稱 合夥團體並未合法解散清算終結等語。
㈡就系爭合夥團體於八十八年十二月三十一日，因合夥人全體同意且合夥之目的事 業已不能完成而解散一節，經查系爭土地及地上物業經政府徵收為兩造所不爭執 ，且呂清進亦於刑事案件偵查中自承：「育青補習班已於八十八年十二月三十一 日解散等語」，當認系爭合夥團體已因系爭土地及地上物被徵收，致目的事業不 能完成，符合民法第六百九十二條第三款之規定而解散。又查系爭合夥團體之合 夥人應有壬○○、己○○、癸○○、徐振通、庚○○、呂清智、陳文彬、呂清進 共八人，而於九十年四月六日，由上訴人庚○○、己○○、癸○○、壬○○及徐 振通五人，選任康勝男為系爭合夥團體之清算人，核清算人係由超過系爭合夥人 數過半數選任，有上訴人提出之該日合夥人會議記錄影本一份附卷可稽（原審卷 一五四、一五五頁），依此應認其所選任之清算人，並無不合。六、系爭合夥是否清算終了之爭議部分
㈠按合夥解散後，應經清算程序，合夥關係始完全消滅。清算目的在了結合夥業務 、收取合夥債權、清償合夥債務，返還出資，以其謄餘財產分配於合夥人。又合 夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之，民法第六百九十四 條第一項定有明文。而清算人為執行清算職務，有為必要的一切行為之權，合夥 在清算中，仍保有團體性，執行清算人對內得執行清算事務，對外於執行清算之 範圍內得以合夥之名義為合夥人之代表，為一切必要之行為，亦得代表合夥為訴 訟行為。又合夥財產屬於合夥全體之公同共有，民法第六百六十八條亦定有明文 。因此於合夥關係存續中合夥財產之公同共有關係消滅前，合夥人不得任意請求 合夥財產之分割。是以，合夥非於解散清算完結後，不得由合夥人中之一人，向 執行清算人請求按其成數先行償還股本；又合夥解散後，應先經清算程序，合夥 財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥 人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來 出資為全部返還之請求，此觀諸最高法院十八年度上字第二五三六號、五十三年 度台上字第二０三號判例意旨自明。
㈡被上訴人固辯稱系爭合夥團體之清算人，未向稅捐機關查詢合夥團體尚有若干欠 稅，即將合夥團體之財產分配，有違民法第六百九十九條之規定等語。但查：財 政部臺灣省北區國稅局桃園縣分局九十三年七月六日北區國稅桃縣二字第０九三 一０四八二三七號函檢送呂清進八十六年度至八十八年度綜合所得稅核定通知書 共六紙，暨納稅人違章欠稅查復表乙紙，並說明呂清進截至九十三年六月二十八 日止，無欠繳本稅及罰鍰，又其八十六年、八十七年、八十八年度育青汽車駕訓 班之執行業務所得分別為一、一０四、六四四元、二、００三、二五六元、二九 六、０四三元（本院卷一二五至一三三頁）。該局復於九十三年十月十九日北區
國稅桃縣二字第０九三一０五三九三三號函復說明：「經查呂清進八十六年度綜 合所得稅原應補稅額一三二、三四九元，於九十二年三月八日申請更正，更正後 應補稅額為一一八、０七二元，於九十二年三月二十四日已繳納，又八十八年度 綜合所得稅原應補稅額二、四九七、四二二元，於九十一年十月二十五日申請復 查，復查後退稅額為五七、五四七元，退稅支票於九十三年七月十四日已兌領」 等語（本院卷二一０頁）。依此，被上訴人辯稱系爭合夥尚有綜合所得稅未繳， 自係合夥債務尚未清償一語，尚無可採。
㈢上訴人雖主張呂清進為系爭合夥之執行業務股東，掌有合夥之全部帳冊與財產， 迭經清算人催請交出帳冊及財產均拒不交出，清算人僅就呂清進於桃園地方法院 檢察署檢察官偵查中所自承合夥之定期存款五百萬元及帳戶存款本息一百九十萬 五千四百十三元製作清算書予以分配等語。又主張前開系爭地上物補償費雖以「 介新街六號，育青駕訓班所有權人呂清進」名義發放，但其為合夥所有，補償費 應為合夥所有等語。但查依上訴人上開所述，合夥團體對被上訴人之被繼承人呂 清進有上開合夥定期存款五百萬元及及本息一百九十萬五千四百十三元之返還請 求權存在，以及主張有系爭地上物補償費返還權利，但該債權仍屬合夥團體所有 之債權，於清算中自應由清算人向被上訴人為上開收取行為，收取完畢前，尚不 能謂清算事務已經終結，合夥關係自仍屬存在，上開債權仍為合夥公同共有財產 ，即應由清算人向被上訴人為收取行為，被上訴人不為履行者，即應依法為追償 ，不能認清算業已終結。而上訴人等合夥人於合夥關係消滅前，依上開說明，尚 無獨自權利對合夥債務人為請求。從而，上訴人主張依民法第一百七十九條、第 六百九十九條之規定，請求被上訴人給付，即屬無據，應予駁回。七、綜上所述，上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。從而，上訴人主張 本於民法第五百四十二條、第一百八十四條、第一百七十九條、第六百九十九條 ，請求被上訴人給付為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其 假執行之聲請，雖其理由與本院不盡相同，但結果並無二致，仍應予維持。上訴 意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十九 日 民事第三庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 蘇 瑞 華
法 官 魏 大 喨
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 三十 日 書記官 李 華 安
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。