臺灣高等法院民事判決 九十三年度重上字第五０六號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 林則奘律師
被上 訴 人 國泰世華商業銀行股份有限公司
法定代理人 汪國華
訴訟代理人 李玉梅
張佑正
右當事人間因分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十三年九月一日臺灣臺北
地方法院九十三年度重訴字第七七號第一審判決，提起上訴，本院於中華民國九十三
年十二月七日辯論終結，判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人以訴外人方和建設股份有限公司（下稱方和公司）與 上訴人於民國（下同）八十九年四月十五日以台北縣新店市○○段八一六地號（ 方和公司所有）、八一七地號、八二三地號及八二五地號（方和公司六分之一、 上訴人六分之五）（以下簡稱系爭土地），向被上訴人設定最高限額抵押權新台 幣（下同）四千八百萬元，但積欠利息未還，向原法院聲請裁定拍賣抵押物後， 並據以聲請強制執行，經訴外人曾玉霞以二千八百零三萬一千元得標後，製作分 配表如原判決附表（下同）所示。惟查上訴人並未持系爭土地為自己或第三人向 被上訴人設定抵押權登記以借貸款項，抵押權設定契約書及授信約定書上所蓋用 之印章亦非上訴人之所有，甚且抵押權設定契約書上之上訴人印章有遭塗改，可 知抵押債權及抵押權設定登記均不成立，被上訴人自無由依據上開抵押權主張權 利。爰本於強制執行法第四十一條規定之法律關係，求為命將原法院民事執行處 九十二年度執字第二二七七九號拍賣抵押物強制執行事件，就上訴人甲○○財產 拍賣所得價金於九十二年十一月十一日發文製作之分配表中，被上訴人受分配之 序號一執行費金額二十七萬六千七百一十四元；及序號三第一順位抵押權金額二 千七百七十五萬四千二百八十六元均應予剔除之判決。（原判決駁回上訴人之訴 ，上訴人就敗訴部分上訴）上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡請准將台灣台北地方法 院民事執行處九十二年度執字第二二七七九號拍賣抵押物強制執行事件，就上訴 人甲○○財產拍賣所得價金於九十二年十一月十一日發文製作之分配表中，被上 訴人受分配之序號一執行費金額二十七萬六千七百一十四元；及序號三第一順位 抵押權金額二千七百七十五萬四千二百八十六元，應予剔除。㈢第一、二審訴訟 費用均由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：依證人陳標和之證詞可知上訴人確實同意提供系爭土地設定抵押 予被上訴人，以擔保方和公司向被上訴人之借款。再由證人陳標和之證詞，參以 上訴人與方和公司合建契約之約定，及上訴人自認用印於已印刷、且載有權利人 為「世華聯合商業銀行」之抵押權設定契約書及土地登記申請書等情觀之，上訴 人確實同意提供系爭土地設定抵押予被上訴人。再查系爭「抵押權設定契約書」
製作之目的，既係為擔保方和公司對被上訴人之借款債務，且為上訴人所同意， 則雙方之真意係為完成「以擔保方和公司借款為目的之抵押權設定」，而系爭抵 押權之設定，亦完全符合該抵押設定之目的，上訴人爭執於系爭抵押權設定契約 上有另只印章之出現，並無理由。本件上訴人自認就系爭抵押權之設定，同意訴 外人方和公司儘速辦理，而方合公司將上訴人提供系爭土地為擔保設定之意思表 示向被上訴人表達，經被上訴人允諾後，即由指定之代書吳慧美辦理抵押設定程 序，而該等文書亦經兩造用印表示同意，則系爭抵押權設定契約即已成立，是否 完成對保當非所問，亦無任何法令規定「物上保證契約以對保為成立要件」或「 物上保證以保證人及債權人碰面為成立要件」。復查「建築融資」乙詞，僅係為 一般對建築業放款之慣稱，被上訴人依借款契約定給付借款予方和公司，縱方和 公司於取得借款後，未依其與上訴人間之契約興建建物及交付保證金，要屬上訴 人與方和公司間之爭議，與被上訴人無涉，況於抵押權設定契約書中，亦未約定 系爭土地上若未興建建物、則抵押權無效等語，上訴人以系爭借款未支應於建築 費用、或借款之科目非屬建築融資等主張，實屬無稽等語，資為抗辯。答辯聲明 ：㈠上訴駁回。㈡上訴費用由上訴人負擔。
三、上訴人主張：被上訴人以方和公司與上訴人於八十九年四月十五日以系爭土地， 向被上訴人設定最高限額抵押權四千八百萬元，但積欠利息未還，向原法院聲請 裁定拍賣抵押物後，並據以聲請原法院九十二年執字第二二七七九號強制執行， 經訴外人曾玉霞以二千八百零三萬一千元得標後，製作分配表如原判決附表所示 之事實，為被上訴人所不爭執，並有抵押權設定契約書、授信約定書、拍賣抵押 物裁定、分配表等件為證，堪信為真實。惟上訴人主張：本件抵押權設定契約書 上蓋用上訴人甲○○之印文有二枚，粗體之印鑑章係屬真正，為上訴人所不爭執 ，惟該印鑑章嗣後有筆打叉，另蓋以非印鑑章之印文，足見被上訴人所據以聲請 之抵押債權不存在等語，則為被上訴人所否認，是以本件之爭點，即在於上訴人 是否有將其與方和公司所共有之系爭土地，為訴外人方和公司借款之擔保，向被 上訴人設定本金最高限額八千四百萬元之抵押權？抵押權設定契約書上印鑑章之 打叉是何人所為？有何意義？上訴人之楷體印文是否為真正？如該楷體印文非屬 真正，是否有影響上訴人蓋用抵押權設定契約書及授信約定書之意思？上訴人是 否為該消費借貸契約之物上保證人？茲析述如下。四、上訴人是否有將其與方和公司所共有之系爭土地，為訴外人方和公司借款之擔保 ，向被上訴人設定本金最高限額八千四百萬元之抵押權？(一)、上訴人主張：被上訴人與上訴人從未曾接觸或碰面，上訴人甲○○蓋用印章係 為經由貸款方式取得合建保證金，擬以自己之名義向銀錢業者貸款，設定抵押 權之目的係供擔保自己之借款債權，然該印鑑章經劃掉，此階段的意思表示並 未送達被上訴人，純屬動機而已。而嗣後系爭登記申請書以偽造印章製作，被 上訴人並因此取得抵押權，此文件真正乙節，被上訴人依法有證明其為真正之 義務，但迄至目前為止，被上訴人未曾依法舉證云云。(二)、惟查本件抵押權設定及上訴人蓋用印鑑章之經過，經承辦本件抵押權設定之代 書吳慧玲於原審到庭證述「方和公司要我拿設定文件到羅斯福路沙洪律師事務 所用印，當時甲○○在律師事務所等我，我拿登記申請書及設定契約書一式二
份給甲○○，甲○○將印章交給我，我把文件打開由我在契約及申請書上逐一 蓋章，我到該處時，甲○○就知道要用印，當時我沒有辦法跟他交談，因為他 們在談話，他就當著其他人的面將印章交給我」，另經上訴人訴訟代理人詢問 「抵押權設定契約書上甲○○小的印章是何人蓋的？」，證人答稱「方和建設 負責人的太太拿給我蓋的」等語（見原審卷第一四九至第一五二頁），又證人 陳標和，即方和公司之負責人亦到場證述「有與甲○○合建．．在新店北宜路 ，八十七年五月簽的契約，我付了五百萬元給甲○○．．」，另經被上訴人訴 訟代理人詢問「土地貸款是方和還是甲○○要借款？」，證人陳標和證述「甲 ○○有同意土地貸款給公司用．．抵押權到底是擔保方和公司借的錢」等語。 是以證人吳慧玲所證上訴人提供印鑑時，即知係為設定抵押權，再輔以證人陳 標和所稱「甲○○有同意土地貸款給公司用」等情（見原審卷第一三八至第一 四四頁），可知上訴人提供土地設定抵押權之目的，即係為提供土地擔保方和 公司之借款，此部分上訴人主張設定抵押權之目的係供擔保自己之借款債權即 非可採。
(三)、又查上訴人於提起本件訴訟之前，曾委任沙洪律師於九十二年十月十七日以九 二年度沙律字第一０一七號律師函，向被上訴人主張其提供系爭不動產係為： 「˙˙˙伊（指原告）僅依合建契約書第一條第六款，就合建之土地配合乙方 （即方和建設）向銀行辦理建築融資貸款（詳合建契約書第一條第六款）˙˙ ˙。」而前開函文為上訴人於起訴前自行發文通知被上訴人，函文中已明確表 示確係為配合訴外人方和公司辦理建築融資而提供系爭不動產，並非為辦理其 於本案訴訟中所主張之自己借款債權，足證上訴人此項主張顯然不實。(四)、再查被上訴人辯稱：系爭抵押權契約書係由被上訴人所印製並供業務上使用， 於契約書中「訂立契約人」項目之「權利人即債權人」乙欄內，早巳預先印有 「權利人即債權人：世華聯合商業銀行股份有限公司董事長何宜武」等名稱， 核與證人吳慧玲所述：「我是從世華銀行拿到填寫的，只要是印刷體部分都是 事先印上去的」（見原審卷第一五二頁）等語相符，足堪採信。而依證人吳慧 玲所述，上訴人於代書吳慧玲抵達當時即已知道要用印於系爭抵押權設定契約 書及設定申請書，上訴人若非同意提供系爭不動產設定抵押予被上訴人，何以 親自到場出具印鑑章，蓋用於系爭抵押權設定契約書及相關設定申請文件？足 證系爭抵押權設定契約之成立，乃係經上訴人同意且由上訴人親自辦理。上訴 人自認就系爭抵押權之設定，同意訴外人方和公司儘速辦理，而方合公司將上 訴人提供系爭土地為擔保設定之意思表示向被上訴人表達，經被上訴人允諾後 ，即由指定之代書吳慧美辦理抵押設定程序，而該等文書亦經兩造用印表示同 意，則系爭物上保證契約即已成立，是否完成對保當非所問，亦無任何法令規 定「物上保證契約以對保為成立要件」或「物上保證以保證人及債權人碰面為 成立要件」，故上訴人臨訟方辯稱「被上訴人未完成對保、未親見上訴人本人 」、「此階段的意思表示並未送達被上訴人，純屬動機而已。」云云，即非可 採。
(五)、復查證人陳標和於原審結證證稱：
問：「土地貸款是方和還是甲○○要借款？」
答：「甲○○有同意土地貸款給公司用。」
問：「抵押權到底是擔保那一個債務？」
答：「擔保方和借的錢。」
問：「你的契約書裡甲○○是同意你借那種錢？」 答：「概括說借這個土地（指系爭土地）需要的錢」 而經當庭提示系爭合建契約書第一條第六項（筆錄誤載為第六條），詢問證人陳 標和是否依該條款之約定，上訴人同意方和公司借款時，陳標和答稱：「是」。 則由證人陳標和之證詞、系爭合建契約之約定，及上訴人自認用印於已印刷、且 載有權利人「世華聯合商業銀行」之抵押權設定契約書等情觀之，上訴人確實同 意提供系爭土地設定抵押予被上訴人，以擔保訴外人方和公司向被上訴人之借款 ，堪予認定。
五、抵押權設定契約書上印鑑章之打叉是何人所為？有何意義？上訴人之楷體印文是 否為真正？如該楷體印文非屬真正，是否有影響上訴人蓋用抵押權設定契約書及 授信約定書之意思？上訴人是否為該消費借貸契約之物上保證人？(一)、上訴人主張授信約定書上印文非上訴人所有，而該印文與抵押權設定契約書上 遭變更之印文相同，均屬被偽造云云。
(二)、惟查上訴人同意提供系爭不動產設定抵押予被上訴人，已親自於律師事務所出 具印鑑章予代書吳慧玲，蓋用於系爭抵押權設定契約書及相關申請文件，足見 其有授權代書吳慧玲辦理系爭抵押登記之意思，而由代書辦理抵押設定程序， 足證系爭抵押權設定契約已成立，且係經上訴人同意並由上訴人親自交付印鑑 章。
(三)、又查系爭抵押權設定契約書上之印鑑章確曾遭人打叉，然上訴人自認根本不知 此行為係出自何人之手，反要求原審及本院調查此一打叉之由來。按如何表達 意思表示，除部分法條中規定須以書面方式為之外，法無明文規範必須以何等 方式為表達，故表意人以語言、文字、舉動、甚或網路等方式，只要能將其內 心之意思傳達予接收之一方，而能使該接收方瞭解即足，但無論以何等方式為 表達，都必須表達該意思內容之一方「知道所表達方式之存在」，如果表意人 根本不知道有此「表達行為」，則該「表達行為」根本不可能成為表意人之意 思表示。查無論該印鑑章打叉之存在係因何發生，然上訴人既不知有此「表達 行為」，顯非出於上訴人之意思表示。是以印鑑印文之刪除並非上訴人親自或 示意他人所為，上訴人亦未主張或證明其於用印後，有撤回或撤銷同意設定抵 押權之意思表示，系爭抵押權之設定，完全符合該抵押設定之目的即「擔保方 和公司借款」，則無論代書吳慧玲使用何印文完成抵押權之設定程序，均屬未 違背上訴人當初用印之意思。準此，就抵押權之設定而言，既屬未違背上訴人 之意思，自難認印文之變更影響上訴人設定抵押權之效力。(四)、再查系爭「抵押權設定契約書」製作之目的，既係為擔保方和公司對被上訴人 之借款債務，且為上訴人所同意，則雙方之真意係為完成「以擔保方和公司借 款為目的之抵押權設定」，而系爭抵押權之設定，亦完全符合該抵押設定之目 的，上訴人爭執系爭抵押權設定契約上有另只印章之出現，無非係藉此推卸其 擔保物提供人之責任。退萬步言之，若系爭抵押權設定契約書上及登記申請書
係由上訴人提筆將其印鑑章塗掉，藉以表示其撤回為方和公司提供擔保之同意 ，而方和公司明知卻以另行刻章之方式偽造上訴人之意思表示者，本件或值探 討該只印章之真偽。但於系爭抵押權設定契約書上之印鑑章打叉並非上訴人所 為，而上訴人亦自認其不知是何人所為，則上訴人有何理由對以何只印章完成 被上訴人之真意又有何違背？更何況代書吳慧玲並未另行書寫抵押權設定契約 書及登記申請書，而係以上訴人所同意蓋用印鑑章之系爭抵押權設定契約書及 登記申請書辦理登記程序，換言之，代書吳慧玲既已為本件抵押登記之雙方代 理，即使未更換印章，仍可以上訴人所蓋用印鑑章之文書完成登記，則應可認 定上訴人已概括授權代書吳慧玲為系爭抵押權設定登記，是以縱代書吳慧玲以 方和公司負責人的太太所交付上訴人印章去完成登記，仍在上訴人概括授權範 圍內，而不影響兩造系爭抵押權設定登記之效力。參以完成登記，尚須上訴人 之
記，且自八十九年四月十五日登記迄抵押物拍定，上訴人均未曾異議，直至分 配表完成後之九十三年一月九日，上訴人方提起本件分配表異議之訴，益加可 證上訴人所同意系爭抵押權之設定，上訴人執此主張，即非可採。(五)、上訴人另主張被上訴人違反保護他人法律之規定，應推定其有過失云云。經查 上訴人主張之依據，乃土地登記規則第四十條所規定登記義務人應提出印鑑證 明，否則不能為抵押權之設定登記。惟按土地登記規則第四十條第一項第六款 規定在抵押權利人為銀行之前提下，無需提出設定義務人之印鑑證明。是依此 規定，被上訴人未依上訴人之印鑑印文即設定本件抵押權即難認有過失，雖上 訴人另舉內政部八十一年十一月十日台 (81)內地字第八一八九五０三號函（ 見原審卷第三八頁），認銀錢業者「承辦以不動產抵押貸款業務，對於不動產 所有權人提供不動產擔保自己或他人債務之真意業已確認；為簡政便民，自八 十二年七月一日起，申請抵押權設定登記或抵押權內容變更登記之權利人為上 開機構、義務人為自然人者，得免附義務人之印鑑證明」，然確認契約相對人 之身份之真意乃任何契約所必備之要素，印鑑證明之提出不過係法律所定為免 舉證困難所設，而被上訴人既係銀行，上訴人亦自認就系爭抵押權之設定，同 意訴外人方和公司儘速辦理，而方合公司將上訴人提供系爭土地為擔保設定之 意思表示向被上訴人表達，經被上訴人允諾後，即由指定之代書吳慧美辦理抵 押設定程序，而該等文書亦經兩造用印表示同意，則系爭物上保證契約即已成 立，是否完成對保當非所問，至於上訴人之不動產嗣後遭拍賣，乃肇因於方和 公司未繳清償消費借貸債務，難認與是否提出印鑑證明有相當因果關係。自難 認被上訴人有任何違背法令之行為。
(六)、被上訴人依借款契約給付借款予方和公司，並已由被上訴人簽發以上訴人為受 款人之三千萬元支票交付，為被上訴人所不爭執，縱或方和公司於取得借款後 ，未依其與上訴人間之契約興建建物，且由陳標和以上訴人所不知情之印文背 書領取該支票，惟此乃上訴人與方和公司或陳標和間之糾葛，與被上訴人無涉 ，況於抵押權設定契約書中，亦未約定系爭土地上若未興建建物、上訴人未收 到該借款則抵押權無效等語，自不影響抵押權設定之效力。則上訴人徒以系爭 借款未支應於建築費用、或借款之科目非屬建築融資、未收到該借款為主張，
並非可採。從而，上訴人既有提供系爭土地予為方和公司擔保借款，亦即其係 抵押物之提供人，自屬物上保證人。上訴人主張其非物上保證人，不足採信。六、上訴人上訴意旨雖主張所謂之代理權問題云云，惟查系爭抵押權設定契約之成立 ，乃係由上訴人親身所為，親自於律師事務所出具印鑑章予代書吳慧玲，蓋用於 系爭抵押權設定契約書及相關申請文件，親自表達其成立系爭抵押權設定物權契 約之意思，何來「代理權之問題」得為主張？原判決雖以上訴人曾要求訴外人陳 標和儘速辦理貸款事宜，而誤認上訴人已將代理權授予陳標和，並誤將「方合公 司代上訴人將系爭提供擔保設定之意思表示向被上訴人表達」，認係代理，惟查 代理係以他人名義為他人對於第三人為意思表示或受領意思表示，而直接使行為 效力歸屬於該他人之行為。代理須以他人名義為為意思表示，故須表明代理之意 旨。查本件貸款過程中，沒有任何代理的相關文件或陳述，原審訴訟中，自始至 終沒有任何人曾經主張或證明上訴人曾授予陳標和代理權，且卷內也沒有任何足 以證明上訴人曾授予代理權的資料，因此並無代理的情事，原審誤將代為傳達機 關（學說上稱為使者）方合公司或陳標和認定係代理，顯有違誤。然此並不影響 本院關於系爭抵押權設定契約成立之認定，上訴人執此上訴，仍非可採。七、綜上所述，上訴人於原審起訴，原係主張：「上訴人並未持系爭土地為自己或第 三人向被上訴人設定抵押權登記以借貸款項，被上訴人並未提出有撥放款項之證 明」云云，嗣經證人即承辦本件抵押權設定之代書吳慧玲及方和公司之負責人陳 標和於原審到庭證述，本件抵押權經調查應屬真正，上訴人確曾提供土地設定抵 押權，目的即係為擔保方和公司之借款，已足見上訴人主張不實。上訴人又改主 張原蓋用之印鑑章打叉云云，然印文之變更並不影響上訴人設定抵押權之效力。 則上訴人既已不爭執被上訴人對於方和公司有消費借貸債權（見原審卷第一七一 頁），被上訴人依合法設定登記之抵押權行使權利，自得請求分配拍定之價金。 從而，上訴人依強制執行法第四十一條之規定，請求將原法院九十二年度執字第 二二七七九號拍賣抵押物事件，對被上訴人所分配之序號一執行費金額二十七萬 六千七百一十四元及序號三第一順位抵押權金額二千七百七十五萬四千二百八十 六元，應予剔除，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。 上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙 判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十一 日 民事第四庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 劉 勝 吉
法 官 藍 文 祥
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十二 日 書記官 顧 倪 淑貞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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