臺灣高等法院民事判決 九十三年度重上字第四五五號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 李建民律師
被 上訴人 林溪祥
訴訟代理人 林昇格律師
汪士凱律師
當事人間房屋所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十三年七月十三日臺灣板
橋地方法院九十二年度重訴字第五五一號第一審判決提起上訴並為訴之一部變更，經
本院於九十三年十一月二十三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及變更之訴，並假執行之聲請均駁回。
第一、二審（含變更之訴部分）訴訟費用，由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面
按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一或 因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限。民事訴訟法第四百四十六 條、第二百五十五條第一項第二、四款分別定有明文。上訴人於原審原係依民法 第五百四十四條、第二百二十六條第一項、第一百七十九條之規定，請求㈠被上 訴人應將如附表所示不動產移轉登記予上訴人。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣 （下同）五百四十六萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分 之五計算利息之判決。嗣於本院審理程序中，被上訴人將如附表編號一、二、三 所示之不動產及停車位分別出賣予訴外人林月嬌、陳儀明、周育正，致上訴人請 求被上訴人移轉如附表所示不動產所有權移轉登記，已屬給付不能，茲如附表所 示不動產之價值依被上訴人曾交付之建物價值分配報告表所列金額計算，共計一 千七百六十三萬元（計算式：B1四樓0000000＋B1五樓0000000＋B2四樓0000000 ＋編號四十一號停車位850000＋編號四十二號停車位900000＝00000000），連同 起訴狀原請求Ｂ２五樓之損害賠償及返還價金五百四十六萬元，合計為二千三百 零九萬元（計算式：0000000＋00000000=00000000），並主張本件不論合建房屋 之原因關係信託關係或贈與關係，被上訴人既受委任處理合建事務，即負有將系 爭房屋移轉登記予上訴人之義務，詎被上訴人竟將上開四戶房屋出售他人，以致 給付不能，被上訴人自得依民法第二百二十六條第一項、第五百四十四條及第一 百七十九條之規定請求損害賠償及返還價金。爰以情事變更為由，變更其聲明為 ：被上訴人應給付上訴人二千三百零九萬元及自九十三年九月二十九日準備書㈠ 狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計付利息，並提出建物謄本、建物 價值分配報告等為證（見本院卷第三二至四二頁）。核其係屬請求之基礎事實同 一及因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，合於同法第四百四十六條第一項 、第二百五十五條第一項第二、四款之情形，程序合法，應予准許，毋庸經被上 訴人之同意。被上訴人表示不同意上訴人為訴之追加，尚有誤會，併此敘明。貳、實體方面
一、本件上訴人主張：兩造為兄弟，相處和睦，因上訴人近年身體時有癲癇及酒精中
毒之疾，無法處理事務，適逢父親於民國八十五年三月二十日過世，遺下不動產 一批，上訴人便將該不動產之事務委託被上訴人代為處理。爾後，其中一筆土地 遂與建商開晟建設股份有限公司（下稱開晟公司）合建坐落於台北縣永和市○○ 路三○六巷內之真善美社區樓房，上訴人與被上訴人及另一名兄弟林溪圳共同平 分合建權益，即每人各分得六戶及地下室四個停車位。上訴人分得編號Ｂ１四樓 、五樓、Ｂ２四樓、五樓及Ｄ１一樓、Ｄ２一樓與編號４１、４２、７７、７８ 號之停車位。另因兩造尚有三位姐妹，兩造與林溪圳協議將所得之產業各贈與一 戶予三位姐妹，即上訴人贈與上訴人另戶金鑽大樓乙戶不動產予妹妹林月芬，被 上訴人與林溪圳負責林月嬌及林月香部分，但於社區即將建造完成時，正式分配 登記後，被上訴人除將Ｄ１一樓、Ｄ２一樓二戶房屋及編號７７、７８等二個停 車位分別移轉登記予上訴人之子林志隆、林志賢外，其餘房屋及停車位則拒不移 轉登記予上訴人，如附表所示三戶房屋及停車位均由被上訴人持有中。另外，被 上訴人擅自將編號為Ｂ２五樓房屋出賣予訴外人丘德正，已屬給付不能。嗣於本 院審理程序中，被上訴人又將如附表編號一、二、三所示之不動產分別出賣予訴 外人林月嬌、陳儀明、周育正。至被上訴人主張所有其名下不動產俱為其所有， 則為何被上訴人其後復移轉Ｄ１一樓、Ｄ２一樓等二戶房屋及編號７７、７８號 車位予上訴人之子，並於分配表上書明每人應分得價值三千三百一十四萬一千元 之房屋，故被上訴人主張上訴人就系爭不動產並無權利乙節，至無可取。又被上 訴人及林溪圳於辦理先父遺產登記時，曾與上訴人協議，同意將上訴人應分得之 部分遺產，信託登記在被上訴人名義暫由被上訴人管理，故系爭土地合建時，被 上訴人乃將合建分得十八戶房屋，由三兄弟各分得六戶，被上訴人並將上訴人應 分得房屋鑰匙交付予上訴人，被上訴人任意主張系爭合建分得房屋全部為其所有 ，完全不實。況被上訴人提出之富邦銀行轉帳資料，充其量僅能證明被上訴人於 存摺上有該筆支出，要難證明該筆支出即為支付遺產稅。既被上訴人拒不將上訴 人應分得房屋移轉登記予上訴人，被上訴人爰以九十三年十一月十九日言詞辯論 意旨狀繕本送達對造終止兩造信託關係。綜上所述，本件不論合建房屋之原因關 係信託關係或贈與關係，被上訴人既受委任處理合建事務，即有將系爭Ｂ１四樓 、五樓及Ｂ２四樓、五樓等四戶房屋移轉登記予上訴人之義務，詎被上訴人竟將 上開四戶房屋出售他人，以致給付不能，被上訴人自得依民法第二百二十六條第 一項、第五百四十四條及第一百七十九條規定請求損害賠償及返還價金。爰依民 法第五百四十四條、第二百二十六條第一項、第一百七十九條之規定，請求判命 被上訴人應將如附表所示不動產移轉登記予上訴人；及被上訴人應給付上訴人五 百四十六萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利 息之判決（上開請求，原審為上訴人全部敗訴之判決）。並於本院上訴及一部變 更聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人二千三百零九萬元及自九十 三年九月二十九日準備書㈠狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計付 利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造父親所遺留之財產業經全體繼承人協議分割繼承完畢，該真 善美社區所坐落之基地，上訴人並無任何權利，自無共同平分合建權利之事。且 被上訴人亦未與上訴人達成口頭協議，同意將系爭房屋及停車位讓與上訴人或由
上訴人分得，另外，金鑽大樓亦非兩造父親或其繼承人提供土地與他人合建，上 訴人稱其有贈與林月芬一戶，與事實不符。上訴人提出原證二之資料，係被上訴 人與建商之彙算資料，因被上訴人無子女，上訴人遂要求被上訴人將財產逐步無 償讓與上訴人之子，被上訴人原本擬予同意，但因察覺上訴人之子言行不佳，決 定不為贈讓，且當時亦未表示擬贈與之標的為何，是難認兩造間就贈與契約之內 容已有合意，上訴人自不得要求被上訴人給付，況被上訴人亦負擔繳納系爭房地 之遺產稅四千餘萬元等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：對造之上訴及變更之 訴均駁回。
三、查本件上訴人主張如附表編號一、二、三所示房屋及停車位，原登記為被上訴人 所有，嗣於本院審理中，被上訴人將之分別出賣予訴外人林月嬌、陳儀明、周育 正等情，業據其提出土地及建物登記謄本為證（見本院卷第三二至三六頁）復為 被上訴人所不爭執，應堪信為真實。另上訴人主張其有以其繼承所得之土地委任 被上訴人代與開晟公司簽約合建，約定上訴人與被上訴人及另一名兄弟林溪圳共 同均分合建權益，系爭房屋及停車位即係其合建所分得，兩造間有達成口頭協議 ，被上訴人同意將系爭房屋及停車位移轉予上訴人等情，則為被上訴人所否認。 是本件所應審究者，厥為：㈠上訴人是否有與被上訴人及林溪圳等人共同提供系 爭房屋所坐落之基地與開晟公司合建？㈡兩造間是否有達成被上訴人同意將系爭 房屋及停車位移轉與上訴人之協議？茲分項詳析如后： ㈠上訴人未與被上訴人共同提供系爭房屋基地，與開晟公司合建： ⒈查兩造之父林君朝於八十五年三月二十日死亡，其繼承人即兩造及訴外人林溪圳 、林月嬌、林月芬、林月香及林許罔市計七人於八十六年七月十一日協議分割遺 產，其中林許罔市、林月香、林月芬及林月嬌同意不受分配，林君朝之遺產則由 兩造與林溪圳分配繼承，其中系爭房屋及停車位所坐落之台北縣永和市○○段五 ○七（現與其他合建土地合併為五○五地號土地）地號土地則由被上訴人與林溪 圳共同繼承，被上訴人應有部分為三分之二，林溪圳為三分之一等情，業據被上 訴人提出分割繼承協議書、不動產產權協議分割書之影本各一份在卷可憑（見原 審重訴字卷第二八至三十頁）。則上訴人對上開提供合建之土地顯無任何權利存 在，自無從與被上訴人及林溪圳共同提供該土地委任被上訴人代為與建商合建， 並與被上訴人、林溪俊平分合建之權益。是上訴人主張系爭房屋及停車位係其繼 承遺產後委託被上訴人與建商合建所分得云云，未舉證以實其說，所為主張即非 可採。
⒉上訴人雖以該協議書關於遺產分配之內容，明顯對上訴人不公平，上訴人對該協 議書並無印象，該協議書上之印文上訴人並未使用，亦未授權被上訴人使用等語 爭執該協議書之真正，惟該協議書係經兩造及林溪圳、林月嬌、林月芬、林月香 及林許罔市等全體繼承人同意而當場書立，上訴人在場並親自用印乙節，亦據證 人林月芬在原審證述：「分割協議書是大家同意簽立的，都有到場。原告（即上 訴人）甲○○之所以分的比較少，是因為遺產稅是被告（即被上訴人）繳的。分 割繼承協議書及不動產產權協議分割書上的印章是原告親自蓋的，當時我父親還 沒有出殯，這是在我們大廳寫的。原告的太太當時也有在場，當時我弟弟有找代 書來寫。」、「真善美的土地是被告林溪祥與林溪圳的，蓋的房屋就是他們兩個
分。我們女孩子因為我媽媽很堅持，所以沒有分到房屋，都拋棄繼承。是我媽媽 要我們拋棄的。上訴人分的是保福路的地。當時沒有講真善美社區是三個兄弟分 。也沒有說要分給三個姊妹一人一戶。」、「我父親在世的時候他的財產並沒有 要給我二哥就是原告，因為他的太太在之前有倒人家的錢，是我父親幫他還的。 我們家的小孩開始工作以後錢都交給我父親，我父親都幫我們各自開戶頭，當時 上訴人的戶頭裡應該有五、六百萬，但是在民國八十年的時候他太太就把他透支 了，我們也不知道透支，是債務人找上門，我們才知道，我父親很難過，因為我 們是家族企業。親戚都說這樣很不名譽，後來被上訴人就說我們找律師幫他解決 ，事情就解決了。後來我父親在過世之前跟我說他很不甘願，因為是媳婦倒的錢 ，而且到現在還不曉得是怎麼倒。我嫂嫂很少回家，小孩費用都是我父母親支出 的。」等語在卷可憑（見原審重訴字卷第九七至九八頁筆錄）。按林月芬為兩造 之姐妹，應無偏頗一方之理，其證詞應可採信。而上訴人就其爭執該協議書真正 之反對主張，並未舉證以為證明，自不足採取。茲上訴人既不能提出證據以證明 其有提供上開房屋基地參與合建，故此部分主張要無可採。 ㈡兩造間並未達成被上訴人同意將系爭房屋及停車位移轉與上訴人之協議： ⒈上訴人雖提出分配報告書及客戶裝飾材料選擇同意表（見本院卷第三七至四二頁 、原審重訴字卷第四一至四二頁），主張被上訴人口頭上有同意系爭房屋及停車 位確應由其分得，否則被上訴人即無出具該計算書之理，亦無將房屋交由上訴人 之子林志隆等人進行裝潢材料之選定等語。
⒉惟查，上開分配報告書係被上訴人就上開真善美社區合建案所為彙算之資料，固 為被上訴人所自認（見原審重訴字卷第二六頁筆錄），又上訴人就此雖主張依建 商所列，地主應分得之房屋價值為九千九百四十二萬三千一百元（見本院卷第四 十頁第四點），計算得出每人應分得三千三百十四萬一千元，因上訴人就所分得 之房屋價值僅為三千零二十二萬元，尚可再得二百九十二萬元，綜觀該彙算書所 載「⒈第四頁右半部分：池0000-000。⒉及第三頁第二點池0000-0000=292萬（ 少坪數部分）。及⒊第一頁下半部分記載：房屋應得3022、車位 360。」所載， 可知上訴人確為系爭房屋之權利人云云。惟被上訴人抗辯：「是的。那是因為我 已婚但沒有子女，所以原告即上訴人要求我將財產逐步給他小孩。但我覺得他小 孩已經變壞我就不願意給他，證二上的池字是我本來有打算要給他，但我看他兒 子的行為後來也有改變，所以不給他了，我當時打算將來要給他小孩的部分並沒 有特定，要看後來才決定」（見原審卷第二十六頁筆錄）。原有打算應上訴人之 請求將部分房屋讓與上訴人之子，乃在該彙算書中分列兩造及林溪圳應各自負擔 及找補之金額，但並沒有確定要給與，也沒有特定要給與之房屋及停車位等語。 查上訴人並未參與合建對系爭合建房屋及停車位並無任何權利，有如前述。再參 以該彙算書中另有「④芬、香各應付149萬+149萬= 298萬」、「嬌應付50萬元」 之記載（見本院卷第三九頁），惟林月芬並不知上開彙算書上有伊應給付及補貼 款項之記載，伊實際上亦未為補貼給付乙節，亦據證人林月芬於原審證述：「我 沒有看過，不曉得那是什麼東西。真善美社區為何後來會有兩戶登記給原告的小 孩我就不清楚。我弟弟很疼原告的小孩，都還買車給他小孩開，但是原告的小孩 對我媽媽及被告不尊敬，我媽媽有一次在哭，我媽媽說林志賢把他推倒。經過這
件事情以後我們對原告的小孩才覺得好像原本本性不壞，但是有受到唆使。」（ 見原審卷第九十五頁筆錄）。且林月芬、林月香、林月嬌就上開提供合建之土地 亦無任何權利，則該彙算書是否為被上訴人就上開合建事務向上訴人及林溪圳所 為之分配報告，已非無疑問；再參諸該彙算書所附林溪祥、林溪圳關於合建全部 分得房屋面積及價值並選得車位及價值（見本院卷第四十至四二頁），因合建計 分得十八戶房屋，其中林溪圳以林溪圳、林王錦桂及林永豐之名義分得六戶及六 個停車位，被上訴人則以上訴人之子林志賢（受分配Ｄ１一樓）、林溪祥（受分 配Ｄ２一樓、Ｂ１二樓、Ｂ１四樓、Ｂ１五樓、Ｂ１七樓、Ｂ２二樓、Ｂ２四樓 、Ｂ２五樓、Ｂ２七樓）及蔡宜珍受分配房屋十二戶及十二個停車位，顯係以被 上訴人及林溪圳作為合建權利分配之主體。再由被上訴人於該彙算書中，已將Ｄ １一樓之房屋分配予上訴人之子林志賢名義，如其有同意將系爭房屋及停車位併 分配予上訴人，自無不併分配予上訴人或其所指定之人名義之理。 ⒊上訴人另主張：假若上訴人就系爭真善美社區新建大樓無任何權利，則被上訴人 為請建商就B1四樓、五樓、B2四樓、五樓及D1一樓、D2一樓等六戶房屋提供「客 戶裝璜材料選擇同意表」（見本院卷第四七至四八頁）予上訴人，以便上訴人選 擇系爭六戶房屋之裝璜材質。被上訴人事後亦交付六間房屋中之五間房屋鑰匙（ 扣除被上訴人稱其中一戶應給予林月嬌外）予上訴人，上開五把鑰匙目前仍可開 啟系爭房屋，在在均足證明系爭房屋已經特定為上訴人所有云云。就此被上訴人 抗辯稱：被上訴人雖讓上訴人選擇裝潢材料，然此僅係關係房屋裝潢材料之選定 ，難執以認兩造間有口頭贈與之協議。而上訴人擁有系爭房屋之鑰匙，乃因被上 訴人請其配電燈，上訴人他自己擅自配的。渠是整包的鑰匙交給上訴人。上訴人 有整包都還被上訴人等語。查客戶裝飾材料選擇同意表僅係關於房屋裝潢材料之 選定，又交付鑰匙亦難執之據認被上訴人有同意將系爭房屋讓與上訴人之認定。 是上訴人執之主張兩造有口頭上達成協議，被上訴人同意系爭房屋分配予上訴人 ，亦難採信。
⒋上訴人另主張兩造間就上開合建有成立委任契約，並信託登記在被上訴人名下， 此係口頭協議，被上訴人同意將系爭房屋及停車位移轉予上訴人云云，按「請求 履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其 主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應 負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則」（最高法院四十三年度台上字第三七 七號判例參照）。查上訴人就其有以其繼承所得之土地委任被上訴人，代為與開 晟公司合建，約定上訴人與被上訴人及另一名兄弟林溪圳共同平分合建權益，兩 造間並有達成口頭協議，將上訴人應分得之系爭房屋及停車位信託登記在被上訴 人名下，被上訴人同意將系爭房屋及停車位移轉予上訴人等情，並未舉證以為證 明，則其主張依民法第五百二十八條之規定請求被上訴人給付如附表所示之房屋 及停車位，即無理由。又該真善美社區Ｂ２五樓房屋係被上訴人提供土地與建商 合建所分得，亦經認定如前，被上訴人就該房屋對上訴人並不負有任何給付義務 ，則被上訴人將之出售，對上訴人亦不負任何給付不能之損害賠償責任。又該房 屋既係被上訴人提供土地合建所分得，則其將之出售受領價金，自有法律上之正 當原因，亦無不當得利可言。至於上訴人主張被上訴人與之有贈與系爭房屋及停
車位之合意，縱然屬實。但上訴人既未依據贈與法律關係請求，本院自不得加以 審究，併此附述。
四、綜上所述，上訴人依民法第五百四十四條、第二百二十六條第一項及第一百七十 九條之規定，請求被上訴人賠償或返還利益二千三百零九萬元，暨自九十三年九 月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，自非正當，不應准 許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，應予維持。上訴意旨，仍執陳詞，指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴及變更之訴。上訴人 既遭敗訴判決，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。五、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據經予審酌，核與判決結果不生 影響，爰不再逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 七 日 民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 周 美 月
法 官 王 淇 梓
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 九 日 書記官 吳 碧 玲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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