臺灣高等法院民事判決 九十三年度重上字第一一號
上 訴 人 甲○○
丙○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 李秋銘律師
複 代理人 黃金亮律師
被 上訴人 華南商業銀行股份有限公司
法定代理人 許南德
訴訟代理人 王如玄律師
黃育玲律師
當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十二年十月十四日臺灣宜蘭地方
法院八十八年度重訴字第三０號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十一月三十日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於㈠主文第九項其中命上訴人甲○○應給付張英傑新台幣捌拾玖萬元本息；㈡主文第十項其中命上訴人丙○○應給付張英傑新台幣玖拾柒萬元本息；㈢主文第十一項其中命上訴人乙○○應給付張英傑新台幣壹佰零肆萬元本息；並均由被上訴人代位受領部分，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔十分之六，餘由被上訴人負擔。 事實及理由
甲、程序方面：
按行使民法第二百四十二條之代位權，無須列債務人為被告，本件被上訴人於原 審併列債務人上煜開發股份有限公司（下稱上煜公司）及訴外人余淑女之繼承人 張英傑為共同被告，核屬贅列，先予敘明。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人主張：其為原審被告上煜公司與訴外人余淑女（已於起訴前之八十 五年十二月十三日死亡，由原審被告張英傑繼承）之債權人。原審被告駱麗玉、 柯智晶、蔡素珠、江貞慧、陳許美蘭、蔡惠嬋、吳仲仁、及上訴人李文和甲○○ 、丙○○、乙○○等十一人則分別於七十九年至八十二年間，與上煜公司及余淑 及所坐落為余淑女所有之宜蘭縣宜蘭市○○段一二０五地號（重測後為同市○○ 段一九五地號）土地所有權應有部分，並於各該契約上約定原審被告駱麗玉及上 訴人等應付之房屋及土地價款金額。然駱麗玉等十一人並未依約全部清償，迄今 仍有如附表所示之房屋及土地金額猶未履行給付義務。然上煜公司、余淑女及余 淑女之繼承人張英傑，怠於行使對於駱麗玉等十一人之買賣價金請求權，爰依民 法第二百四十二條之規定，代位上煜公司及張英傑，請求駱麗玉等十一人分別給 付應付之房屋及土地價款，並由被上訴人代為受領等情（上開請求，原審判決被 上訴人勝訴，原審被告駱麗玉等十一人不服，提起上訴，嗣駱麗玉、柯智晶、蔡
素珠、江貞慧、陳許美蘭、蔡惠嬋、吳仲仁、李文和於本件言詞辯論期日撤回上 訴，是上訴人僅餘甲○○、丙○○、乙○○三人）。並答辯聲明㈠上訴駁回。㈡ 訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：余淑女所出賣之土地，經被上訴人及訴外人黃春發分別設定有第一 及第二順位抵押權，在抵押權尚未塗銷前，自得主張權利瑕疵擔保主張同時履行 抗辯拒絕給付。而上煜公司所興建買賣標的之房屋則有地下室漏水現象、房屋地 基傾斜、保全系統未依約安裝、消防系統欠缺、廚具及冷氣未依約安裝、未依約 於游泳池加裝濾水器及循環幫浦、未添購一樓會議室桌椅、鐵質設施生鏽部分未 補強或更新、花台未施作防水處理等情事，經承購戶與上煜公司於八十三年八月 十一日書立協議書，承諾添購一樓會議室之桌椅、游泳池方形柱改圓形並加裝濾 水器及循環幫浦、地下室漏水予以修護、鐵質設施生鏽部分補強或更新、花台施 作防水處理等事項，而系爭買賣標的中之地下室漏水等上開瑕疵，迄今仍然存在 ，泳池方形柱亦未改為圓形柱，故於上開瑕疵未修護完成前，上煜公司自應負物 之瑕疵擔保責任，上訴人等自得主張同時履行抗辯拒絕給付。又因上煜公司於訂 定協議後遲未補正瑕疵，依約自八十三年十一月十二日起，即應按日支付上訴人 等已繳款項千分之一之罰金，且該筆違約金經上訴人主張與上煜公司之價金債權 相抵銷後，上煜公司對於上訴人已無任何請求權，故被上訴人之訴並無理由等語 ，資為抗辯。並上訴聲明㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上 訴人在第一審之訴駁回。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。三、兩造不爭之事實：
㈠上訴人與上煜公司及余淑女簽訂有房屋及土地買賣契約（詳原審卷㈠第二○二─
二五二頁，原證十二號至原證十四號），各該契約載有上訴人應付之房屋及土地 價款，然上訴人並未依約全部清償，迄今仍有如附表所示金額猶未履行給付義務 。又上訴人已於八十四年取得房屋所有權及房地占有（即系爭房屋於八十四年間 即完成交屋）。對此上訴人亦不否認。
㈡上煜公司及余淑女對被上訴人亦負有金錢債務且已遲延中，其詳如原審卷㈡第四 一五頁原證二十七號起訴狀及原審卷㈠第二五四頁原證十五號台灣台北地方法院 八十六年度重訴字第六五八號確定判決所載。
㈢被上訴人已依法行使代位權，並表明代位受領之旨。四、兩造爭執要旨：㈠本件買賣價金（包括銀行貸款）之清償期是否已屆至？㈡上訴 人是否有先為給付之義務，能否主張同時履行抗辯權或拒絕給付？㈢交屋部分上 訴人是否已證明於交屋時存在物之瑕疵，得據此主張同時履行抗辯權或拒絕給付 ？㈣上訴人所提八十三年八月十一日之協議書有無證據力？能否主張抵銷？茲分 述之：
甲、關於上訴駁回部分：
㈠本件房地買賣價金（包括銀行貸款）之清償期已屆至： ⒈依「房屋預定買賣契約書」第三條、第四條、「土地預定買賣契約」第二條、 第三條，房屋部分代辦貸款委託書第四條、土地部分代辦貸款委託書第六條等 之約定，上訴人給付價金之時期，依系爭房屋及土地買賣契約書所附之付款明 細表為之；若現金不足須貸款，則以貸款金額給付價金之時期，應為：①貸款
經銀行核撥後，由上煜公司與余淑女代為受領時，或②如經上煜公司或余淑女 通知後七日內提出有關證件，而逾期不提出者，即視為放棄貸款，貸款金額由 承購人於產權移轉前按上煜公司及余淑女通知時限內一次給付上煜公司及余淑 ⒉被上訴人於八十二年間即應余淑女、上煜公司之要求配合處理貸款（業據證人 于潤龍於原審九十二年五月二十九日證述）在卷（見原審卷㈡第三七七─三八 ○頁），於八十六年間代位通知買受人配合處理貸款手續，此有通知書影本（ 原審原證二十二號）、上訴人甲○○、丙○○、乙○○之回執影本可考（見原 審卷㈡第三九六頁）。惟上訴人仍堅拒配合辦理貸款事宜，故於八十七年間被 上訴人仍持續通知承購戶有通知書可考（原審原證二十六號）。是以被上訴人 已依民法第二百四十二條代位上煜公司及余淑女（繼承人張英傑）通知上訴人 ，辦理貸款、給付價款等事宜，嗣上訴人於受通知後拒不配合辦理，則上訴人 之清償期業已屆至。
⒊再付款明細表乃分別依照房屋進度而約定繳款期限，本房屋於八十四年即完成 交屋，揆諸本件契約所定付款明細表（見原審卷㈠第四○八頁）所載，可推知 上訴人給付價金之義務均已屆期。
⒋至遲被上訴人以原審準備㈣狀繕本之送達，表明代位上煜公司及余淑女（繼承 人張英傑），對上訴人請求付款通知意思表示，其一次付清之清償期亦已屆至 。
㈡關於房屋部分上訴人有先為給付之義務，自不得主張同時履行抗辯或拒絕給付： 上訴人已於八十四年間取得房屋所有權及房地之占有（即本房屋八十四年間即完 成交屋），則依土地買賣契約書第七條、房屋預定買賣契約第十五條，上訴人本 應於交屋前結清房屋價款，則上訴人自應於交屋前清償價款（包括銀行貸款）， 是以上訴人等有「先為給付」之義務，依民法第二百六十四條第一項但書規定， 上訴人自不得主張同時履行抗辯或拒絕付款。
㈢上訴人未舉證證明於交屋時存在物之瑕疵： ⒈系爭房地於八十四年即完成交屋，為兩造所不爭，從而買受人未從速檢查、通 知為其所是認，迄本件起訴八十八年六月一日顯已違民法第三百六十五條之規 定，已喪失瑕疵擔保請求權。
⒉又上訴人於原審所提照片（見原審卷㈠第四二○─四二七頁）乃於八十九年間 拍攝，距八十二年、八十三年交屋時間有六、七年之久，無從證明上訴人所主 張之瑕疵於交屋時即存在。
⒊再上訴人所抗辯系爭房屋地基有傾斜之瑕疵，並提出施工計劃一件為證（見同 前卷第四二八頁）。然該施工計劃係「鄰房托基扶正施工計畫」，未載明施工 標的物確為系爭房屋，復未載明出具單位之名稱及用印，即難以之證明系爭房 屋存在有渠等據以抗辯之瑕疵。
㈣上訴人所提八十三年八月十一日之瑕疵協議書無證據力，不得主張抵銷： ⒈按「當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力， 此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有 實質的證據力之可言。」最高法院四十一年臺上字第九七一號判例意旨明揭上 旨。
⒉查協議書之甲方為「御品新第承購戶」，而由杜文俊、陳生發、乙○○為代表 人，然「御品新第承購戶」所指為何？其有無權利能力？承購戶委託杜文俊等 三人為代表人，是否曾出具例如委託書或授權書之文件？若否，杜文俊等三人 焉能「代表」承購戶？若是，為何在「協議書」上全未表明？ ⒊尤以該協議書中上煜公司部分，除蓋有「上煜公司開發股份有限公司」章外， 代表人係蓋用「劉德淵」之印章。然依證人杜文俊所證，於協議期間既均無法 覓得被告上煜公司法定代理人劉德淵出面，則為何係蓋用劉德淵之印章？是以 該協議書既存在前述多項瑕疵，揆諸前揭判例之意旨，自乏形式之證據力，而 無從信為真實。
⒋該協議書既存在多項瑕疵，欠缺形式之證據力，不足採信，被上訴人主張為協 議書效力所及，從而主張抵銷，自屬無據。 ㈤綜上，本件被上訴人主張代位上煜公司求為判命上訴人甲○○、丙○○、乙○○ 分別給付上煜公司房屋部分價金一百三十二萬元本息、一百四十一萬元本息、一 百五十五萬元本息，並均由被上訴人代位受領，尚屬有據，應予准許，原審判決 被上訴人此部分勝訴，核無不合，上訴論旨，仍執陳詞，指摘原判決不當聲明廢 棄改判為無理由，應予駁回上訴。
乙、關於廢棄原判決部分：
㈠查被上訴人為上煜公司及張英傑之債權人，業據提出台灣台北地方法院八十六年 度重訴字第六五八號民事判決影本附卷可考（見原審卷㈠第二五四頁），且為兩 造所不爭，上訴人因積欠上煜公司及張英傑房地買賣價款，亦為兩造所不爭，且 上訴人有先為給付之義務，已如前述，則被上訴人於上煜公司及張英傑怠於行使 權利時，主張代位行使其房地價金請求權，依法原應准許。 ㈡惟按債權人係代位行使債務人之權利，就第三債務人而言，無論權利是由債務人 自行行使，抑或由債務人代位行使，均不應影響其法律上地位。因此，凡第三債 務人對於債務人所得對抗之一切抗辯權均得用以對抗債權人。有關權利不發生之 抗辯，權利消滅之抗辯，同時履行之抗辯等皆屬之（最高法院四十年台上字第三 ○四號判例參照。）又「買受人有正當理由，恐第三人主張權利，故失其因買賣 契約所得權利之全部或一部者，得拒絕支付價金之全部或一部」，民法第三百六 十八條第一項前段定有明文。查本件合建契約之地主張英傑，尚未將系爭土地之 所有權移轉過戶與上訴人所有，此為兩造所不爭，張英傑之債權人即被上訴人代 位張英傑訴請上訴人給付土地未付之價款，如上訴人依其請求全數支付被上訴人 ，但上訴人並無法代為履行對待給付而將系爭土地之所有權移轉登記與上訴人， 此對上訴人而言至為不公。且查系爭土地設定有貳億多元之抵押債權，系爭基地 存有權利之瑕疵，地主已違約，不按期清償抵押債權，隨時有被拍賣之危險，上 訴人為買受人有正當理由，恐抵押權人主張權利致失其因法定契約所得之基地權 利，依上引法條，上訴人主張對地主有同時履行抗辯權，並得拒絕給付本件土地 之尾款，被上訴人不得行使代位權，尚非無據，原審失察，遽予准許被上訴人此 部分之請求，實有未洽，上訴論旨，執以前詞，指摘原判決此部分不當，聲明廢 棄改判，為有理由，應將原判決此部分廢棄改判。五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法與判決結果不生影響，無庸逐一論述，
併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為部分有理由，部分無理由，依民事訴訟法第四百四十九條 第一項、第四百五十條、第七十九條、第八十五條第一項前段，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十 日 民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 王 淇 梓
法 官 郭 松 濤
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十四 日 書記官 方 素 珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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