臺灣高等法院民事判決 九十三年度國貿上字第三號
上訴人 以色列商羅賓德柯斯工業有限公司（RABINTEX
INDUSTRIES LTD.
ISRAEL 法定代理人 M
訴訟代理人 聶開國律師
複 代理人 陳玫瑰律師
周建春律師吳文琳律師
被 上訴人 內政部警政署
法定代理人 謝銀黨
訴訟代理人 羅明通律師
王子文律師
林銘龍律師
右當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十三年
一月二十八日台灣台北地方法院九十年度國貿字第三八號第一審
判決提起上訴，經本院於九十三年十二月一日言詞辯論終結，判
決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人美金二百六十萬元及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。三、上訴人願供擔保，請求准予宣告假執行
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：一、兩造間並無默示合意解除之意思表示：
㈠兩造從未有合意解除系爭採購合約之要約及效果意思存在， 自無可能有合意解除系爭合約之意思表示合致，此由兩造於 本件訴訟程序中未曾主張相關之攻擊防禦方法，即可自明。 ㈡本件合約爭議發生後，上訴人旋即申請行政院工程委員會調 解，並數度函告被上訴人不得解除合約與沒收保證金，自無 合意解除契約之默示意思表示。另中央信託局八十八年八月 二十五日解約函，係以上訴人違約為由而行使解約權，屬單 方解除合約之意思表示，與合意解除之要約意思表示尚屬有 間。而上訴人亦表明不同意被上訴人單方解除合約，自無可 能默示同意被上訴人之解約。
㈢又系爭防彈衣自始在上訴人占有中，此由系爭合約條款第 4.4與6.4條規定即明，原審認上訴人「自願從被上訴人處取
回已交付之防彈衣」乙節並無依據。且因上訴人僅須於接獲 中央信託局通知翌日起十日內將防彈衣送交被上訴人指定之 處所即可，是防彈衣不論放置基隆倉庫或以色列，於本件履 約並無影響。而由於被上訴人未進行第二階段測試致上訴人 未接獲中央信託局之通知，上訴人基於倉儲費用考量，將防 彈衣暫時運回以色列擺放之行為，無從表徵有默示合意解除 系爭契約。原審僅以上訴人因倉儲費用考量而將防彈衣運回 以色列，即推測兩造間似有默示合意解除之意思表示，顯有 違誤。
二、系爭測試指示係被上訴人主動傳真予美國懷特實驗室，此為 被上訴人所自承。證人李東海亦證稱：「（你是依據合約及 警政署之指示發函給懷特實驗室測試？）是的。」、「（測 試也是依據合約？）我們只是採購代理人，不是專業，警政 署依據合約規定給我們指示，我們是依據警政署的指示函請 懷特實驗室依據指示辦理。」、「（所以你當時的認知，警 政署就是認為測試指示就是合約的一部份，你才直接傳過去 ？）是的。」足證系爭測試指示屬合約文件之一部份，被上 訴人始依合約規定給予中信局指示並函請懷特實驗室依據測 試指示辦理。
三、美國懷特實驗室且於八十八年八月十日信函中自承：「貴局 （被上訴人）一九九九年七月三日傳真函上敘明測試指示， 以9 mm衝鋒槍子彈測試排在以‧44麥格農手槍子彈測試之前 。本實驗室先以‧44麥格農手槍子彈測試，然後再以9 mm衝 鋒槍子彈測試。」；復於八十九年一月十七日函被上訴人之 信函中，再次說明：「『懷特實驗室的確以相反的次序來執 行測試』。：：你們要求先測試九釐米子彈，再測試點四四 麥格農子彈，有關這個說法完全正確。」；另針對YOAV KAPAH之專家意見亦回覆：不否認懷特實驗室以相反程序作 測試等語，均證美國懷特實驗室並未依據測試指示進行測試 。且其違反測試指示，將影響測試結果：
㈠由上訴人於原審所提專家證人意見可知，油泥狀況不同，將 會改變防彈測試之結果，而防彈性能測試之主要目的係為模 擬防彈背心穿在人體之真實情況，通常油泥愈硬則射穿機率 愈高。而油泥會因溫度以及射擊次數而改變軟、硬狀況，濕 式防彈衣會使油泥之溫度下降而變硬，而未經射擊之油泥亦 比經過數次射擊後之油泥為硬，倘以濕式、且射擊力之點四 四麥格農手槍先行射擊，則油泥自然變硬，無法反映人體真 實情況，此係兩造何以協商槍枝與乾濕射擊順序之由來。專 家證人黃鼎貴博士亦證稱「一些學者專家對此有些討論，此 程序可能對油泥的軟硬度會有影響，所以在○一○一○四版
才又作了一些新規範，規範了一些測試的程序」等語。 ㈡懷特實驗室先以濕式防彈依測試，且以強大火力之點四四手 槍射擊，油泥在較硬之情形下，當然容易穿透，此由證人黃 鼎貴稱「本件採購不通過是因為影響它的貫穿：：貫穿是因 為油泥變硬。」足證。而系爭防彈衣係一開始使用點四四濕 式測試時即遭貫穿，是懷特實驗室所為測試順序已造成油泥 變硬，進而影響測試結果。
參、證據：除援用原審所提證據外，補提調解申請書、中央信託 局函文、YOAV KAPAH 專家意見書各一件及律師函四件、最 高法院民事判決七件為證，並聲請訊問證人Richard Mouser （撤回）、Pietro Benedetti。乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、如受不利益之判決，願供金錢或臺灣銀行不記名可轉讓定期 存單供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：一、查系爭防彈衣採購為八十七年六月十七日招標，同年十二月 十七日由上訴人得標，於同年月二十二日兩造簽署合約。八 十八年三月十六日因確定需變更數量而有修訂之必要，被上 訴人復於同年月十八日將修正之內容寄予上訴人，並由上訴 人簽回。
二、系爭契約係於採購法於八十七年五月二十七日公佈後始存在 ，而採購法實施前已招標之採購案，於採購法實施後仍適用 政府採購法相關規定，此有行政院公共工程委員會所公佈「 機關辦理跨越八十八年五月二十七日『政府採購法』之適用 一覽表」可資參照，是原審法院以本件契約成立在政府採購 法適用前作為不適用該法之理由，所為法令之適用顯屬違誤 。
三、系爭測試指示為中央信託局購料處單方出具之文件，並非契 約文件。且糸爭買賣契約業已明確規定防彈測試之程序與標 準，無所謂「交易慣例」適用之餘地：
㈠系爭八十八年測試指示第一點為中央信託局購料處承辦人員 所為，並未經上訴人同意，此為上訴人所自承，故其非雙方 契約之文件。
㈡系爭測試指示第二段第一小點明確要求以NIJ0101.03IIIA級 標準進行測試，此為明確表示之意思，依最高法院十七年上 字第一一一八號判例意旨，並無另為解釋之空間。故系爭契 約明確排除所謂交易慣例存在，且嗣後並未為任何修改之「 要約」、「承諾」意思表示，兩造自無從默示合意修改契約
內容，原審認定顯屬謬誤。
㈢上訴人雖主張八十六年之測試指示為交易慣例云云，惟系爭 契約於八十七年十二月二十二日簽立，簽立時之契約又已明 確規範防彈性能測試標準，則該八十六年之測試指示如何能 取代八十七年十二月二十二日所簽立之契約？上訴人亦未證 明八十六年間雙方有預見未來被上訴人亦向其採購防彈衣而 與其成立將來測試標準之協議，是其主張八十六年測試指示 如何修改云云，實與本件無涉。
㈣被上訴人前與上訴人於八十六年及八十七年另行成立之防彈 衣採購，分別於八十六年十月九日及八十七年五月十三日經 懷特實驗室以美國NIJ0101.03IIIA級標準進行防彈測試，上 訴人既主張所為之測試指示相同，然懷特實驗室均以點四四 子彈先行測試，而上訴人均無異議，故如雙方存在交易慣例 ，其慣例亦係應以美國NIJOlOI.03IIIA級標準程序進行，本 件更無所謂交易慣例違反之餘地。
四、又系爭契約標單6.3約定本件防彈測試是否通過，專依懷特 實驗室測試結果，是有關防彈測試之驗收，雙方共同約定由 懷特實驗室擔任公正第三人之機關辦理，其顯非被上訴人之 使用人。且上訴人所提原證十中亦自承「既然懷特實驗室是 一公正的機構，就讓我們等待測試結果，我們相信應該是沒 問題」等語，則本件並無民法第二百二十四條之適用。五、上訴人接獲懷特實驗室之測試報告後，於八十八年八月二十 五日去函表示解除契約，上訴人明知被上訴人為解約之意思 表示，猶將防彈背心運回以色列，並未為任何保留之意思表 示，自足認上訴人有默示同意解約之意，否則理應主張繼續 履約而將貨物留待台灣以備驗收及交付。準此，雙方合約既 經合意解除，上訴人自再不得主張解約。又上訴人九十年五 月八日通知解除契約前已將貨運運回，當時被上訴人縱欲辦 理防彈性能測試或收受貨物亦不可得，則上訴人既未提出給 付，被上訴人自無受領遲延，上訴人所為解除權之行使即不 合法，而不得請求解除契約之損害賠償。
參、證據：除援用第一審所提證據外，補提「機關辦理跨越八十 八年五月二十七日『政府採購法』適用一覽表」、兩造就契 約數量修改所成立之書面、上訴人要求運回防彈背心之往來 文件各一件為證，並聲請傳訊證人黃鼎貴、李東海。 理 由
一、上訴人之法定代理人已變更為MIRA GOMER，並聲明承受訴訟 ，核無不合，應予准許，先予說明。
二、上訴人起訴主張：被上訴人於民國八十七年間為採購一萬七 千六百二十二件男用背心式防彈衣，委託中央信託局辦理公
開招標事宜，伊以總價美金二百九十二萬三千四百四十一元 及新台幣四十五萬元得標後，雙方於同年十二月二十二日簽 訂第98-GF3-0543號男用背心式防彈衣採購合約（下稱採購 合約）。嗣八十八年三月十六日被上訴人另增購三千一百八 十七件，合約總價增至美金三百五十六萬五千六百二十八點 一八元及新台幣五十四萬八千八百五十元。伊已於八十八年 六月十八日如期全部交付，惟被上訴人未依採購合約之規定 履行防彈衣第二階段防彈性能測試之義務。伊為此多次催告 並申請調解，被上訴人均拒絕履行，並沒收伊所繳交之履約 保證金與還款保證金，伊因而受有美金二百七十二萬九千五 百二十九之損害，故依法解除系爭採購契約。爰依民法第二 百三十一條、第二百六十條之規定，請求被上訴人賠償伊美 金二百六十萬元，並加計法定遲延利息等語。被上訴人則以 ：系爭測試指示非雙方契約成立時合意之內容，上訴人所送 交之防彈背心未通過第二階段測試，故其未依債之本旨為給 付，自屬可歸責於上訴人之事由，則伊依法解除契約，即無 再給付買賣價金之義務，且上訴人明知伊為解約之意思表示 ，亦已將防彈背心運回以色列，足認其有默示同意解約之意 思，況上訴人既將貨物運回而未提出給付，伊即無受領遲延 ，上訴人不得主張解除契約等語，資為抗辯。
三、上訴人主張：兩造於八十七年十二月間成立總價金美金二百 九十二萬三千四百四十一元、新台幣四十五萬元防彈衣買賣 契約，復於八十八年三月十六日被上訴人再另增購，總價金 共為美金三百五十六萬五千六百二十九．一八元、新台幣五 十四萬八千八百五十元為防彈衣買賣契約，為兩造所不爭執 （見一審卷㈡二四九頁），復有被上訴人不爭執第 98-GF3-0543號男用背心式防彈衣採購合約（見一審卷㈠十 一至五九頁）、第98-GF3-0543號合約修正書第一號契約書 （見一審卷㈠六十至六五頁）在卷可證，應堪信實。四、至上訴人主張：被上訴人就本件防彈衣於通過第一階段測試 後迄不依兩造合意之方式進行防彈性能測試，受領遲延，伊 已予解除買賣合約，並得請求被上訴人賠償損害一節，則為 被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。本件經第一審依民事 訴訟法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡 化爭點及不爭執點後，兩造同意就該協議簡化之爭點為主張 及辯論（見一審卷㈡二四七至二五一頁）。
本件經第一審依民事訴訟法第二百七十條之一第一項第三款 規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意就該協 議簡化之爭點為主張及辯論（見一審卷㈡二四七至二五一頁 ）。兩造之爭點為：㈠上訴人所爭執之被上訴人傳真予懷特
實驗室之「防護裝備測試指示」是否為本件購買合約兩造間 合意之測試防彈之程序。如非屬合意條款，是否屬交易慣例 ，交易慣例是否可修正兩造契約的效力。
㈡上訴人交付之防彈衣驗收未通過是否屬可歸責上訴人之事 由。
㈢上訴人所交付之防彈衣縱驗收未通過屬不可歸責上訴人， 被上訴人依契約是否有給付買賣價金之義務。㈣付款條件 未成就是否屬可歸責被上訴人事由。㈤上訴人請求之金額 是否已充份舉證。查：
㈠本件買賣契約關於第二階段防彈衣性能測試標準乙節，於採 購合約標單第6.3條約定：「第一階段驗收合格後，再由第 一階段驗收時所抽取八件（XL號四件、L 號四件），送交中 華民國文化大學進行柔軟度測試，另抽取八件（XL號四件、 L 號四件）則送交懷特實驗室依照美國NIJ0101.03 IIIA級 標準（下稱NIJ第三版本）進行防彈性能測試，其餘四件則 留存警政署。如測試結果，其中任何一件不合格時，即視同 全部貨品不合格。在此情形下，售方不得要求重測，買方將 解除本案合約，並沒入全部履約保證金及所有還款保證金， 售方不得異議」等情（見一審卷㈠五三頁、一二五頁），為 兩造所不爭。足見兩造約定本件買賣標的物第二階段之驗收 程序，係以美國NIJ第三版本A級防彈衣測試標準為據，與美 國嗣後於二○○○年九月之後修訂之NIJ第四版本防彈衣測 試標準無涉甚明。
㈡被上訴人委任採購系爭防彈衣之受任人即中央信託局曾於八 十八年五月十三日將「防護裝備測試指示」函送美國懷特實 驗室，請求該實驗室就採樣之八件防彈衣予以測試，依該紙 測試指示第二項記載：9 mm 124 grain全金屬軟套子彈射擊 ：
⒈參照NIJ第三版本A級防彈要求。⒉依照第三版本規定在乾 式狀態下，防彈板前、後面各射擊六發。⒊重覆依照NIJ 第三版本規定在濕式狀態下，防彈板前、後片各射擊六發 。⒋測量第一發射擊後油泥凹陷（不得超過44釐米）。⒌ 紀錄每發是否貫穿。⒍依規定在NIJ許可下之5.5英吋之油 泥板及容許之溫度。⒎請明顯標示出所有貫穿及過度凹陷 之處。⒏射擊點請依照NIJ第三版本規範並由防彈板邊緣 起算。第三項記載：.44 240 grain麥格農手槍子彈射擊 ，SWCGC：「重覆」與上述9 mm全金屬軟套子彈射擊１至 ８項程序一樣進行測試等情（見一審卷㈠一四一頁、四一 ○頁至四一四頁），為被上訴人所自認，並經證人即中央 信託局經辦人李東海到庭證稱：上開測試指示係伊依被上
訴人之指示，依據合約之內容發測試函等情屬實在卷（見 本院卷一五八頁）。依照上開測試指示各項所示，均已敘 明請美國懷特實驗室依照NIJ第三版本規範進行防彈測試 ，並未變更兩造前開採購合約標單第6.3條之約定，且經 核與兩造分別提出美國NIJ第三版本之規範原文及其中譯 本各一件（見一審一卷二八八頁至三一九頁、三六八頁至 四○六頁）並無任何抵觸之處。上訴人謂：依上開測試指 示於第二項第二點先規定防彈衣乾式測試，第三點則以防 彈衣濕式「重覆」測試，顯係以乾式之防彈衣先經射擊， 再重覆以濕式射擊，此規定則明顯與NIJ0101.03 IIIA級 之射擊順序不符。足見被上訴人傳真予懷特實驗室之測試 指示，並非指示懷特實驗室依美國NIJ第三版本A級之防彈 標準測試，顯已違反兩造契約之約定云云，並提出所謂美 國Richard Mouser專家意見書二件、YOAV KAPAH專家意見 書一件（見一審一卷一四四頁至一六五頁、一審二卷六四 頁至六五頁、本院卷二八二頁至三○三頁）附和其說，惟 非但為被上訴人所否認，且查上訴人提出上開出具專家意 見書之RichardMouser ，在本院上訴人原聲請訊問該 Richard Mouser，可安排於九十三年八月十一日至同月二 十日之間來台作證（見本院卷一六八頁聲請狀），嗣經本 院命上訴人應提出該美國證人之學、經歷、現職等經我國 駐美代表處認證之證明文件，證明其確為防彈衣鑑定測試 之專家後始予訊問後（見本院卷一七一頁、一七八頁）， 上訴人即謂無法提出該證人之前開認證文件並撤回聲請訊 問該證人，並另聲請訊問另一義大利籍之專家證人Pietro Benedetti（見本院卷一八六頁、一八九頁至一九七頁） ，足見該美國人士Richard Mouser並不具有防彈衣測試專 家之身分，且其出具之專家意見書之證言復未經被上訴人 同意其得於法院外以書狀為陳述，核與民事訴訟法第四百 六十三條、第三百零五條第三項：「經兩造同意者，證人 亦得於法院外以書狀為陳述」之規定不符，自不得採為證 據。另上訴人聲請訊問另一義大利籍之專家證人Pietro Benedetti部分，查依上訴人提出之學經歷資料所示，該 證人僅係一高職畢業之工程技術人員，並不具防彈測試專 家之身分（見本院卷一九三頁、一九五頁），自無予訊問 之必要。至上訴人於準備程序終結後，始提出YOAV KAPAH 出具之專家意見書，查該專家意見書之證言並未經被上訴 人同意其得於法院外以書狀為陳述，亦核與民事訴訟法第 四百六十三條、第三百零五條第三項：「經兩造同意者， 證人亦得於法院外以書狀為陳述」之規定不符，自不得採
為證據。
㈢另本件復經證人即中山科學研究院光電材料研究所副所長黃 鼎貴博士在本院結證稱：「你有何專長？）答：我是美國華 盛頓大學機械學博士。（法官問：對於防彈衣的測試，你是 否專精？）答：我自七十五年至今從事研發、製造、測試的 經驗已有十八年，現為國防部某裝甲專案計畫之主持人，我 在中正理工學院收學生教防彈性能的測試；我也是公共工程 委員會之諮詢委員，公共工程委員會有關這方面的技術問題 我會協助，如海巡署防彈衣的測試，民間公司有關防彈測試 ，陸軍的防彈測試，都是我提供技術方面的意見。（法官問 ：進行防彈測試時，如每一件防彈衣僅以一種子彈，分別在 乾式或濕式狀態下進行測試，其測試順序是否會影響測試結 果？）答：防彈測試的規範，是依據美國司法部頒布的規範 ，一九八七年至二○○○年九月用的規範是○一○一○三版 即修定的第三版本，二○○○年九月之後用○一○一○四版 即第四版本，在修正第三版本裡面只有規定測試的程序和測 試所使用的材料及裝置，每一件防彈衣只承受一種子彈，譬 如承受九○手槍，或者承受點四四的手槍，測試時一件防彈 衣要打六發子彈，打完一件防彈衣後，要打另一種子彈時是 換另一件防彈衣，所以打這二種子彈都是獨立事件，並不是 打在同一件防彈衣上面；油泥是用在模擬人的身體，油泥在 測試時必須存在十五至三十度Ｃ的冷凍箱子內，儲存三個小 時，用時取出，標準的測試是在二公尺的高度以一公斤半圓 陀的柱子落下來，測試油泥的硬軟，落下時落槌打進油泥的 深度，規範是二五正負三深度，即二二至二八釐米的深度， 如果合乎規範，油泥就算合乎測試的標準，六發子彈完全是 依照測試的規範順序打，所以基本上是用一種子彈打一件防 彈衣，只要油泥合乎測試的規範，他就是一個獨立的事件， 不會互相干擾的。（法官問：如果同一件防彈衣，分別以先 噴溼測試的結果和先以乾式的狀態測試的結果有無不同？即 先濕後乾，先乾後濕，其測試結果是否不同？）答：測試乾 式或濕式不是同時用在一件防彈衣上，是六發子彈溼式打完 後，換上另外一件防彈衣以乾式再打；譬如買了壹萬件防彈 衣，會有壹個抽樣的表，通常是抽六件打五件，都是隨機抽 樣，這一件打乾式，另一件打溼式，不是打同一件防彈衣， 通常是抽樣後各打一半，所以沒有同一件防彈衣做兩種測試 的問題。（法官問兩造：對於證人所言有何意見？被上訴人 訴代問證人：先打點四四英吋口徑的手槍和先打○九手槍測 試的結果，有無影響？）答：本件購案所採用的○一○一○ 三版本的規範，沒有規定測試的程序，一些學者專家對此有
些討論，此程序可能對油泥的軟硬度會有影響，所以在○一 ○一○四版本才又做了一些新規範，規範了一些測試的程序 ，但此規範是在二○○○年九月以後的規定，之前沒有規定 測試的順序，只規定用哪一種子彈，哪一種彈頭打幾發，所 以○三版本裡面順序是不成問題的。因為一件防彈衣只測試 一種情況，只要他出的測試報告裡面寫的子彈打的是有效的 測試，此測試的程序就合乎規範的要求。（被上訴人訴代問 ：防彈測試，油泥溫度的變化，是否會影響子彈的穿透力？ ）答：在此規範規定，油泥必須儲存在十五至三十度Ｃ，測 試時房間的溫度要在二二至二八度Ｃ間，只要油泥合乎此規 範，在此規範內的測試都屬有效的測試。油泥是在測試時放 在防彈衣後面，模擬人體的材料。（被上訴人訴代問：如果 油泥溫度超過了規範是否會影響防彈衣的穿透力？）答：測 試時會寫明油泥的狀況，如果油泥溫度超過就是無效的測試 ，子彈不論有無打穿都不予採納，測試時也會寫明房間當時 的溫度多少。（被上訴人訴代問：原審被證一第五頁（提示 一審卷一一四頁）測試報告是否合乎規範？）答：在此測試 報告裡面寫的：室溫是七十三度Ｆ即二十六、七度Ｃ，所以 它符合測試的規範。油泥的溫度是八十度Ｆ及攝氏二十七、 八度，也合乎測試規範。所以測試報告是合乎規範的測試。 （被上訴人訴代問：（原審卷三○五頁）原告即上訴人所提 附件六，其四．二節這是否測試子彈的順序？）答：第三版 本四．二節是測試的序列，內容是必須要按照後面的五 ．三節到五．五節的規定來執行。五．三節到五．五節的規 定是指測試時整個裝置的順序，測試時打的六發子彈每一 發子彈打在什麼地方，測試的序列，防彈衣怎麼包在油泥 上，子彈要打在什麼地方，打得順序如何，是對某一種子 彈打在防彈衣上面的順序的規定，並沒有說哪一種子彈先 打，哪一種子彈後打（其解說詳如一審一卷三一一頁該版 本打擊順序圖所示）。被上訴人訴代問：（原審一卷三○ 七頁）規範圖五．二有壹個表，是否就是測試順序？）答 ：專業上ＲＯＵＮＤ所指的是子彈，ＴＥＳＴＲＯＵＮＤ 是指彈頭的種類，１２是指第一種、第二種，並不是指順 序。（上訴人訴代問：（提示一審一卷二二○頁至二二一 頁）懷特實驗室給警政署的函，是說沒有依照其指示的順 序，而是依照ＮＩＪ的規範，ＮＩＪ的規範是否一樣？） 答：二○○○年九月前後是完全不同的階段，之前是○三 版本，九月以後是○四版本，○四版本的測試順序裡面， 測試順序必須依照第五節在五．二節內容來作測試，二○ ○○年九月以前第三版本的四二節是測試順序，必須依照
第五三至五五節順序測試，所以在第四版本確實是要依照 全部五節順序的規定來做測試，但在第三版本並沒有此規 定，所以韓特實驗室是說測試是有順序的，其所指是第四 版本之後測試是有順序的。本件是做第三版的測試。（上 訴人訴代問：請問證人第三版本有無乾濕順序的規定？） 答：第三版本沒有乾、濕的順序的規定，但是有哪些打乾 ，哪些打濕的，同一件防彈衣測試的順序，也沒有規定乾 的哪個先打，濕的哪個先打，同一件防彈衣只有規定測試 的位置。（上訴人訴代問：原審卷二九二頁及三○六頁附 件六第三版本四．五節對於防彈衣的乾、濕有無順序的規 定？）答：每一件完整的防彈衣都是獨立的測試，第一件 是要淋濕，第二件要保持乾的狀態，並沒有特別指示哪一 件要先打或哪一件要後打，從六件抽樣五件，隨意編號， 所以上面寫的第一件第二件只是編號的次序並不是測試的 順序，並沒有說哪一件要先測試，哪一件要後測試。（上 訴人訴代問：第三版本是否沒有乾、溼順序的規定？）答 ：沒有。（上訴人訴代問：美國司法學會最後把ＮＩＪ○ 一○一．○三改為ＮＩＪ○一○一．四的版本，是否考量 油泥的軟硬度對於測試是否會有影響的關係？）答：油泥 是模仿人的身體的軟硬度，人的身體的軟硬度每個人不同 的，因人的體溫不同，身體的軟硬度也不一樣，但只要油 泥是在一定的規範裡面，都是合格的測試。（上訴人訴代 問：請問第四版修正的理由為何？）答：第三版和第四版 的頁數差了四倍，不僅是修訂了次序，它修訂了什麼是有 效測試，修訂了子彈有效的速度之間隔，原來規範是正負 五十英尺，第四版就改為正負三十英尺，另外修訂了數據 陳報的程序，先後兩個版本份量不同所以修訂了非常多的 事情，對於十幾年來所發生的爭執經過討論認為必須明確 的規定。但第四版是在二○○○年九月以後才適用的。（ 上訴人訴代問：第四版對槍枝的測試部分有修訂？）答： 因為爭執太多，在學術上有不同的見解，所以明明白白寫 出測試的順序，包括了五二節測試表，在○三版本都沒有 這些規定。在科學上，今天以前有很多事情不明白，今天 明白了就會定下很多新的規定，所以今天的規範就是適用 今天的知識，今天以前的規範是適用那時的知識，在採購 行為來說用什麼規範就是什麼規範，雖然又有新的科學證 據，但那是現在因為大量的研究探明了某些事情，立下了 新的規矩等情在卷（見本院卷一五○頁至一五七頁），由 上觀之，足見兩造於民國八十七年、八十八年間簽訂之 本件防彈衣買賣合約關於第二階段防彈衣性能測試標準，業
於採購合約標單第6. 3條約定係以美國NIJ第三版本A級防彈 測試標準為據，與美國於公元二○○○年九月之後用○一○ 一○四版即第四版本無涉，已如前述。上訴人謂應依第四版 本之規範測試云云，要非有據。而在NIJ第三版本規範中僅 規定測試之程序與測試所使用之材料及裝置，每一件防彈衣 只承受一種子彈，測試時一件防彈衣要打六發子彈，打完一 件防彈衣後，要打另一種子彈時是換另一件防彈衣，並不是 兩種子彈都打在同一件防彈衣上面；而六發子彈則須依照 NIJ第三版本測試規範之打序圖依序射擊（詳一審一卷二九 七頁、三一一頁、三八四頁該規範所示之打序圖），且測試 時如抽驗六件防彈衣，其中三件打乾式，另三件則打溼式， 並非在同一件防彈衣上先後做濕式及乾式防彈測試，更未規 範乾式先打或濕式的先打，又NIJ第三版本之規範亦未規定 須先打點四四英吋口徑手槍或須先打九釐米衝鋒槍，又證人 黃鼎貴之證言復核與卷附前開美國NIJ第三版本測試規範之 內容相符，自屬可信。足證前開中央信託局所發之測試指示 與美國NIJ第三版本測試規範並無不符之處。是上訴人謂： 測試指示規定先測試防彈衣乾式狀態後，再以濕式防彈衣進 行測試，NIJ第三版本則係以濕式防彈衣進行測試後，再以 乾式防彈衣測試，二者順序完全顛倒；測試指示規定係要求 測試時先使用九釐米衝鋒槍再使用點四四麥格農子彈，NIJ 第三版本則係先列出點四四麥格農子彈，再規定九釐米衝鋒 槍射擊前後射擊順序之規定並不相同，懷特實驗室自不可能 同時以NIJ第三版本及測試指示進行測試云云，核與美國NIJ 第三版本測試之規範不符，要非可取。
五、本件防彈衣第二階段之驗收之程序係依兩造合約標單第6.3 條之約定抽取XL號四件、L號四件（共八件）之防彈衣樣本 第三版本A級標準進行防彈性能測試，嗣懷特實驗室於八十 八年
八月四日信函函覆中央信託局及被上訴人內載：「 Testingwas conducted in ac cordance with the requirements of NIJ-STD-0101.03, BALLISTICRESISTANCE TESTING OF POLICE BODY ARMOR, dated April 1987 for LEVELIIIA protectio n and your testing instructions of 29 July1999‧‧‧」（中譯：本次測試依據美國司法部 司法協會（NIJ）0101.03警用防彈衣抗彈性能規範（一九八 七年四月最新版本）中IIIA級標準之要求，以及你們一九九 九年七月二十九日之測試指示進行測試（見一審一卷一七三 頁至一七五頁、二卷八七頁、八八頁）。依美國懷特實驗室 測試之防彈衣共有八件，其中編號561/ 28號防彈衣正面左
肋骨端有遭貫穿之孔，再就該防彈衣內的防彈材料逐層檢視 ，經查其中有點四四麥格農手槍子彈仍卡在防彈衣內側，貫 穿位置逐層檢視防彈衣材料均有貫穿現象，其他測試點均無 全部貫穿現象，業經原審勘驗該件防彈衣無訛（防彈衣扣案 外置），並有勘驗筆錄在卷可稽（見一審二卷一八七、一八 八、一八九頁），又該編號561/ 28號防彈衣有上訴人之代 理人伍又生簽名在防彈衣背面之說明標籤上，雖防彈衣正面 以立可白簽名之字跡應經過射擊而無法辨識字別，但仍有簽 名之字跡存在，再該防彈衣射擊之痕跡各曾遭貫穿之位置具 有連貫性，是上訴人主張該防彈衣內層遭更換，並否認防彈 衣非其所提供云云，要非可採。足見本件交易上訴人提供之 防彈衣在懷特實驗室之測試過程中，該編號561/28號防彈衣 有遭點四四麥格農手槍貫穿之事實堪予認定。則依兩造買賣 契約標單6.3條：「第一階段驗收合格後，再由第一階段驗 收時所抽取之樣本中．．另抽取8件（XL號四件、L號四件） 樣本則送交懷特實驗室（H.P.WHITE LABORARY）依照美國 NIJ0101.03 IIIA級標準進行防彈性能測試，：：如測試結 果，其中任何一件不合格時，即視同全部貨品不合格。在此 情形下，售方不得要求重測，被上訴人將解除本案件合約， 並沒入全部履約保證金及所有還款保證金。售方不得異議」 之約定，上開採樣送請美國懷特實驗室依NIJ第三版本測試 之結果，其中既有編號561/28號防彈衣一件有遭點四四麥格 農手槍貫穿不合格之事實，依上開約定應視同全部貨品不合 格。
本件上訴人交付之防彈衣，既經第二階段驗收視為全部不合 格，則被上訴人依上開事由於八十八年八月二十五日委由其 受任人中央信託局函知上訴人解除本件買賣契約（見一審一 卷一二六頁至一二八頁、一七六頁），即無不合。上訴人稱 ：美國懷特實驗室之測試，並未以被上訴人測試指示所載之 程序為驗收，即與兩造所約定第二階段驗收之要件有間，是 該測試之結果，自屬不可歸責於上訴人云云，自非可取。六、綜上所述，本件上訴人交付之防彈衣，既僅通過第一階段驗 收，而未通過第二階段驗收，則被上訴人依兩造買賣契約標 單6.3條：「第一階段驗收合格後，再由第一階段驗收時所 抽取之樣本中．．另抽取8件（XL號四件、L號四件）樣本則 NIJ0101.03 IIIA級標準進行防彈性能測試，：：如測試結 果，其中任何一件不合格時，即視同全部貨品不合格。在此 情形下，售方不得要求重測，被上訴人將解除本案件合約， 並沒入全部履約保證金及所有還款保證金。售方不得異議」 之約定，於八十八年八月二十五日委由其受任人中央信託局
函知上訴人解除本件買賣契約，並無不合，已如上述。則上 訴人於被上訴人解除買賣契約後，再於九十年五月八日以（ 九十）聯鼎司字第○三九號律師函（見一審一卷六七頁至六 八頁），以被上訴人受領遲延為由解除本件買賣契約，自非 合法。從而上訴人依民法第二百六十條之規定請求被上訴人 賠償美金二百六十萬元並自起訴狀繕本送達翌日起加計法定 遲延利息，即非正當，不應准許。上訴人既受敗訴判決，其 假執行之聲請亦已失所依據，應併予駁回。原審為上訴人敗 訴之判決並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，但結論相 同，仍應予以維持，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決 之結果均不生影響，
已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十五 日 民事第九庭
審判長法官楊豐卿
法官張蘭