臺灣高等法院民事判決 九十三年度勞上易字第六八號
上 訴 人 甲○○
被上訴人 台灣高梅有限公司
法定代理人 蒲賜福
訴訟代理人 田振慶律師
楊偉奇律師
邱瑞元律師
當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國九十三年四月二十七日臺灣臺
北地方法院九十三年度勞訴字第一三號第一審判決提起上訴，並於本院為訴之追加，
本院於九十三年十一月三十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴之訴訟費用均由上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊自民國（下同）八十三年四月十八日起受僱於被上訴人，八 十八年間被上訴人公司將台灣地區產業外移大陸地區，造成業務緊縮，至九十二 年八月十三日資遣伊，卻未依勞動基準法（下稱勞基法）規定給付資遣費新台幣 （下同）六十七萬一千三百三十三元、八月份未付薪資二萬二千九百六十七元、 預告期間工資五萬三千元、特別休假未休假工資（九十一年度及九十二年度共計 二十六天）四萬五千九百三十四元（原判決理由誤載為二萬二千九百六十七元 ）、出差津貼六萬四千元，合計八十五萬七千二百三十四元（原判決理由誤載 為八十五萬七千四百三十四元），爰依兩造間勞動契約及勞基法第十七條、第十 六條規定，求為命被上訴人應給付伊八十五萬七千二百三十四元，及加計自支付 命令送達翌日（即九十二年九月二十七日）起算之法定遲延利息之判決。原審除 命被上訴人應給付上訴人資遣費二十九萬一千五百元、九十二年度特別休假工資 二萬二千九百六十七元、八月份未付薪資二萬二千九百六十七元、預告工資五萬 三千元，共計三十九萬零四百三十四元及加計法定遲延利息外，並駁回上訴人其 餘請求之判決。經上訴人不服，僅對於資遣費其中二十四萬三千六百三十元、九 十一年度特別休假未休假工資二萬二千九百六十七元，聲明不服，其餘部分則未 聲明不服（業已確定），另於本院追加預告期間工資三千八百二十八元、九十一 年度特別休假未休假工資一千七百六十六元（此追加部分為擴張應受判決事項之 聲明，核與民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款規 定相符，應予准許）、保障固定薪資部分六萬五千三百四十二元（此追加部分與 本件起訴之基礎事實同一，核與民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十 五條第一項第二款規定相符，應予准許），並於本院聲明：（一）原判決關於駁 回伊後開第二項之訴部分廢棄。（二）被上訴人應再給付伊三十三萬七千五百三 十三元，及加計自九十二年九月二十七日起算之法定遲延利息。二、被上訴人則以：伊為經營木製裝飾用品等國際貿易業，自八十七年三月一日起始 為適用勞基法之行業，故經伊計算後本應支付予上訴人之資遣費、八月份未付薪 資、預告期間工資及應休而未休之特別休假工資，共計為三十九萬零四百三十四
元。惟伊於九十二年八月十三日因業務緊縮而宣布歇業時，上訴人卻拒絕離職， 並將保管及離職時應交回之機密資料藏置，致伊受有二百七十萬元之損失，伊對 上訴人有此二百七十萬元之侵權行為債權存在。故伊以對上訴人侵權行為之債權 與所負債務為抵銷，伊已無給付之義務等語，資為抗辯。並於本院聲明：上訴駁 回。
三、查上訴人自八十三年四月十八日起受僱於被上訴人，至九十二年八月十三日，被 上訴人因業務緊縮而資遣上訴人乙節，有卷附薪資單、九十二年九月三日台北市 政府勞工局勞資爭議案件協調會議紀錄等件可稽（見原審卷一二至一七頁），並 為被上訴人所不爭執，堪信為真。
四、本件兩造所爭執者為厥為被上訴人應給付上訴人之資遣費、預告期間工資、九十 一年度特別休假而未休假日之工資、及保障固定薪資等金額各為若干？茲分別論 述如下：
（一）資遣費部分：
１、按勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金 給與標準，依其當時應用之法令規定計算，當時無法令可資適用者，依各該事 業單位自訂之規定或勞雇雙方協商計算之，勞基法第八十四條之二前段定有明 文。經查，被上訴人係經營各種紡織品等買賣業務、進出口貿易及其有關同業 間對外互為保證等業務，有被上訴人公司變更登記表在卷可憑（見本院卷五二 頁），而國際貿易業自八十七年三月一日起，始經行政院勞工委員會指定為適 用勞基法之行業（見原審卷一二二頁之該會八十六年九月一日台勞動一字第 ○三二八七號函），故被上訴人公司自八十七年三月一日起始有勞基法之適用 。依上開規定，上訴人資遣費之年資應自八十七年三月一日起算，至於上訴人 八十七年三月一日前因被上訴人公司既非適用勞基法之行業，且上訴人亦未舉 證被上訴人對勞基法適用前年資訂有工作規則或經兩造協商之事實，是上訴人 於被上訴人公司適用勞基法前之年資，自不得適用勞基法計算其資遣費之年資 已明。
２、上訴人主張：勞基法施行細則第五條既已明定，適用勞基法前已在同一事業單 位工作之年資應合併計算，是伊資遣費年資自應依任職之八十三年四月十八日 起算云云。然按勞工工作年資固自受僱日起算，惟因勞基法第八十四條之二規 定，既已明文將勞基法計算退休金與資遣費年資，區分為公司納入勞基法適用 行業之前、後，而計算勞工之退休金與資遣費之給與標準，是本件上訴人主張 被上訴人應依勞基法規定，給付資遣費之計算年資，顯應自八十七年三月一日 被上訴人公司適用勞基法行業時起算，始與勞基法第八十四條之二規定相符。 是上訴人主張：勞基法施行細則第五條既已明定，適用勞基法前已在同一事業 單位工作之年資應合併計算，是伊資遣費年資自應依任職之八十三年四月十八 日起算云云，要無可取。
３、準此可知，上訴人自八十七年三月一日起至九十二年八月十三日止，其工作年 資為五年五月又十三日，則依勞基法第十七條規定，被上訴人應給付上訴人資 遣費為計算月數（每滿一年給付一個月平均工資，未滿一年者，以比例計算， 未滿一個月者，以一個月計，勞基法第十七條第一款、第二款規定參照）為五
又二分之一個月之平均工資。
４、次查，上訴人於被上訴人契約終止日前，每月薪資均為五萬三千元，此有卷附 薪資單、薪資表可參（見原審卷一二至一六頁、五七至六二頁），又平均工資 係謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之 金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所 得之金額（勞基法第二條第四款規定參照），則本件上訴人資遣時之月平均工 資應為五萬二千一百二十二元（計算式：八月十三日前六個月之日數計為一百 八十一日，薪資總額為三十一萬四千四百六十七元，故314467÷181×30≒521 21.6≒52122，元以下四捨五入），是被上訴人所應給付予上訴人之資遣費應 為二十八萬六千六百七十一元（計算式：52122×5＋52122×6/12＝286671） ，而被上訴人自陳願以五萬三千元計算上訴人之月平均工資（見原審卷五四頁 、本院卷三五頁），準此，則被上訴人應給付資遣費則為二十九萬一千五百元 ，且被上訴人對於原審判命其給付此部分金額，並未聲明不服，即已確定。 ５、上訴人另主張：資遣費之月平均工資，應將伊九十二年度特別休假而未休假之 工資列入計算，被上訴人應再給付伊資遣費二十四萬三千六百三十元云云，並 提出內政部七十四年三月二十二日台內勞字第二九四三七四號函為證（見本 院卷二二頁）。然查，勞基法第二條第三款有關工資之定義係以「經常性給與 」為認定標準，且該九十二年度特別休假未休假之工資，於上訴人遭資遣時， 被上訴人尚未給付，亦非屬於上訴人因工作而獲得之報酬（勞基法第二條第二 款規定參照），故該特別休假日未休假之工資，自不應列入平均工資計算（最 高法院七十九年度台上字第二四二號判決要旨及司法院第十四期業研究會研究 意見參照），故上訴人主張：資遣費之月平均工資，應將伊九十二年度特別休 假而未休假之工資列入計算云云，即無可取。又按，法官依據法律獨立審判， 憲法第八十條載有明文，各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官 於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不 受其拘束，本院釋字第一三七號解釋即係本此意旨；司法行政機關所發司法行 政上之命令，如涉及審判上之法律見解，僅供法官參考，法官於審判案件時， 亦不受其拘束（司法院大法官會議釋字第二一六號解釋意旨參照），是上訴人 雖提出內政部七十四年三月二十二日台內勞字第二九四三七四號函示為證（ 見本院卷二二頁），但本院既得依據法律，表示適當之不同見解，自不受該函 示所拘束，併此敘明。
６、準此可知，被上訴人原應給付予上訴人之資遣費僅為二十八萬六千六百七十一 元（計算式：52122×5＋52122×6/12＝286671），而被上訴人自陳願以五萬 三千元計算上訴人之月平均工資（見原審卷五四頁、本院卷三五頁），則原審 判命被上訴人應給付上訴人資遣費二十九萬一千五百元，既未經被上訴人聲明 不服，業已確定，被上訴人自應受其拘束。
（二）預告期間工資部分：
上訴人主張：伊預告期間工資，應將伊九十二年度特別休假而未休假之工資列 入計算，被上訴人應再給付伊預告期間之工資三千八百二十八元云云。惟查， 承前所述，該特別休假日未休之工資既非經常性給與，自不應列入平均工資計
算，且雇主未依於期間內預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞基法 第十六條第三項固定有明文，然該條款僅規定雇主給付者為「工資」（勞基法 第二條第三款規定參照），並非「平均工資」（勞基法第二條第四款規定）， 則上訴人於被上訴人任職既已逾三年以上，被上訴人自應給付相當於三十日之 工資（勞基法第十六條第一項第三款規定參照），是上訴人每月薪資為五萬三 千元，此為兩造所不爭執，則被上訴人依法所應給付之預告期間工資自應為五 萬三千元。是上訴人主張：伊預告期間工資，應將伊九十二年度特別休假而未 休假之工資列入計算云云，顯無可取。
（三）九十一年度特別休假而未休假之工資部分： 上訴人主張：伊九十一年度特別休假未休假日數為十四日云云。按特別休假因 年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，固為勞 基法施行細則第二十四條第三款所明定，但勞工未於年度終結時休完特別休假 ，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於 雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係 勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（行政院勞工 委員會七十九年九月十五日台勞動二字第二一八二七號函示意旨參照）。查 ，上訴人主張於九十一年度特別休假未休假日數共計十四日乙節，固提出請假 登記表影本為證（見原審卷二○至二二頁），然觀諸該請假登記表係手寫記載 ，且該表內僅記明陸、黃、屈等人姓氏，亦無被上訴人公司之蓋印或簽字認可 證明，顯非屬被上訴人公司之正式紀錄，且被上訴人否認該證物之真正，則上 訴人自應就該請假登記表為真正乙事，負舉證責任（民事訴訟第二百七十七條 前段規定參照），惟上訴人就此部分亦無法舉證證明之，故該請假登記表自難 證明上訴人九十一年度特別休假而未休假日數共計十四日。準此，上訴人既未 舉證證明其九十一年度特別休假未休假日數十四日有未休畢之情形，及其九十 一年度年度終結時，仍未休畢之十四日特別休假，係因可歸責於被上訴人之事 由所致，則被上訴人（即雇主）自無再行給付特別休假未休假工資之義務。是 上訴人主張：伊九十一年度特別休假未休假日數為十四日云云，委無足取。（四）保障固定薪資部分：
上訴人主張：被上訴人曾以口頭與伊約定，於伊工作滿二年後，即保障伊每年 可領十四個月之薪資，即按月給付薪資外，另二個月於次年農曆年前支付云云 ，然為被上訴人所否認。經查，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉 證之責任（民事訴訟法第二百七十七條前段參照），但上訴人就此兩造間曾有 口頭約定保障其十四個月薪資部分，並未舉證以實其說，是上訴人此部分主張 ，顯無可取。
五、從而，上訴人依據勞動契約、勞基法第十六條及第十七條規定，請求被上訴人應 再給付其資遣費二十四萬三千六百三十元、九十一年度特別休假未休假工資二萬 二千九百六十七元，並追加預告期間工資三千八百二十八元、九十一年度特別休 假未休假工資一千七百六十六元、保障固定薪資六萬五千三百四十二元，共計三 十三萬七千五百三十三元，暨加計法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審就 前開資遣費及特別休假未休假工資，為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲
請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回 。上訴人追加之訴亦為無理由，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認均與本件之 結論無涉，茲不再一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十四 日 勞工法庭
審判長法 官 黃 騰 耀
法 官 黃 莉 雲
法 官 楊 絮 雲
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十四 日 書記官 王 秀 雲
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