臺灣高等法院民事判決 九十三年度上更㈠字第一六八號
上訴人即附
帶被上訴人 基隆市政府
法定代理人 許財利
訴訟代理人 王東山律師
複 代理人 李美寬律師
被上訴人即
附帶上訴人 皇喬營造有限公司
法定代理人 李永忠
訴訟代理人 陳俊斌律師
蘇弘志律師
右當事人間請求給付承攬報酬等事件，上訴人對於中華民國九十年五月三十日臺灣基
隆地方法院八十八年度重訴字第二五號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，
經最高法院第一次發回更審，本院於九十三年十二月八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
附帶上訴駁回。
上訴訴訟費用，第二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人負擔。附帶上訴訴訟費用，第二審及發回前第三審訴訟費用，由附帶上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：
一、聲明：上訴部分：㈠原判決關於命上訴人給付新台幣肆佰壹拾貳萬肆仟柒佰貳拾 貳元，及自民國八十六年五月十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息， 暨該部分假執行之宣告與訴訟費用之裁判均廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第 一審之訴及其假執行之聲請均駁回。答辯聲明：㈠附帶上訴駁回。㈡如受不利之 判決，附帶被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。二、陳述：除與歷審判決記載相同者外，補稱略以： ㈠雙方簽訂之工程合約第五條約定，合約範圍包括合約條文、工地說明書、開標記 錄、標單（工程估價單、單價分析表）、圖樣、施工規範及說明書、投標須知、 保證書及保固切結等文件一切章程在內；換言之，系爭工程之項目與數量，早在 雙方簽訂工程合約時即已確定，而合約第三條所謂之「工程結算總價按照實做數 量計算之」，當係指承攬人於約定之項目、數量範圍內，依實做數量核實計算之 意，否則若認承攬人可隨意超出數量施工而以完工之現況要求業主付款，系爭工 作範圍豈非陷於未定，致定作人因之須支出不必要之工程費用，故本件工作範圍 自應以施工圖樣及變更設計等記錄為據。
㈡附帶上訴人如欲請求工程「增作」之費用，應按系爭工程合約第十三條：「工程 變更：甲方（即附帶被上訴人）對工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權，乙 方（即附帶上訴人）不得異議，對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價計算增 減之。惟如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價。倘因甲方變更計劃，乙 方須廢棄已完成工程之一部或已到場之合格材料時，由甲方核定驗收後，參照本
合約所訂單價，或比照訂約時料價計給之」之規定，就相關工程之變更或因緊急 性而不待議價逕行施工之事實負舉證責任。
三、證據：援用歷審所提證據。
乙、被上訴人即附帶上訴人方面：
一、聲明：答辯聲明：上訴駁回。附帶上訴聲明：㈠原判決駁回附帶上訴人（即被上 訴人）有關第二項之訴部分廢棄。㈡附帶被上訴人（即上訴人）應再給付附帶上 訴人（即被上訴人）新台幣肆佰參拾捌萬壹仟壹佰玖拾捌元，並自八十六年五月 十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢前項聲明，附帶上訴人（ 即被上訴人）願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠本件之最主要爭執，不在於事前或事後增作或扣款紛爭，而在於雙方皆同意依合 理具體之計算結果付款，然而當初作為驗收結算依據之監造人文化大學景觀系及 郭亙榮建築師事務所所製作之結算表顯然有誤，連上訴人都認有問題，無法確知 其計算依據及計算式（所以上訴人亦以八六基府工土字第094502號函，要求監造 人於86.10.28前提出具體計算之結算表見覆）。是本件訴訟只是透過訴訟程序， 由法院指定監督，經雙方同意之鑑定單位重新確實計算，以貫徹契約按照實作數 量計價之精神。
㈡系爭工程合約第三條係約定「全部工程總價款新台幣…整，詳細表附後，工程結 算總價按照合約總價或實做數量（兩選項係並列）確實計算之。」，兩造明明白 白將按照合約總價之選項予以刪除，是自積極解釋而言，該並列及刪除之表徵， 即得認定兩造有意排除以合約總價為上限；縱依消極解釋，兩造亦全然無設定合 約總價為上限之約定。
㈢本造在法院監督下，由雙方同意之公會專家鑑定，已然舉證增作之部分，對造則 未曾提出遭其質疑之原結算書以外之其他證據，以證明扣款之依據。三、證據：援用歷審所提證據。
理 由
壹、程序方面
一、上訴人即附帶被上訴人基隆市政府（下稱上訴人）之法定代理人於九十年十二月 二十日業經變更為許財利，並經上訴人聲明承受訴訟（本院前審卷第一０一頁） ，本院核無不合，應予准許。
二、原審於九十年五月十四日言詞辯論辯論，出席職員為何怡穎法官，筆錄首頁誤載 為李木貴法官，經原法院書記官王佩珠於九十三年九月十日製作更正之處分書， 訴二五字第二一九五七號函附卷可參（本院卷三八頁），是本件原審言詞辯論程 序並無不合，先予敘明。
三、本件被上訴人即附帶上訴人皇喬營造有限公司（下稱被上訴人）於原審請求上訴 人給付新台幣一千一百三十五萬七千五百四十元及其利息，經原審判准五百二十 二萬零八百二十九元及其利息，駁回其餘六百一十三萬六千七百十一元及其利息 請求，上訴人就其敗訴部分全部提起上訴，被上訴人就其敗訴部分其中之四百三 十八萬一千一百九十八元為附帶上訴。經本院前審判決命上訴人共應給付被上訴 人八百五十萬五千九百二十元 (即本院前審判決主文第一項前段之000000
0元＋第四項之0000000元＝0000000元），而命上訴人應再給付 三百二十八萬五千零九十二元及其利息（即第四項准被上訴人請求之00000 00元－第一項應駁回之0000000元），駁回被上訴人其餘上訴。上訴人 就其敗訴部分即共八百五十萬五千九百二十一元及其利息之給付，提起第三審上 訴，被上訴人就其敗訴部分（即0000000元），未逾一百五十萬元不得上 訴第三審（被上訴人亦未上訴），上訴人上訴部分經最高法院廢棄發回（即命給 付八百五十萬五千九百二十一元及其利息部分），是本院應審理範圍為上訴人上 訴聲明不服部分（即0000000元及其利息），以及被上訴人附帶上訴不服 聲明部分（即0000000元及其利息），兩者合計即為最高法院廢棄發回之 本院前審判命給付之八百五十萬五千九百二十元及其利息，合先說明。依上計算 ，本件原判決關於命上訴人給付超過四百十二萬四千七百二十二元及其利息，即 被上訴人敗訴部分之一百零九萬六千一百零七元，如前述於本院前審判決後不得 上訴，而告確定。
貳、實體方面
一、被上訴人於原審起訴主張：兩造於民國八十四年六月二十六日簽立「田寮河開放 空間廣場美化工程」（下稱系爭工程）承攬契約，被上訴人依約完工並於八十六 年三月二十八日驗收合格。詎上訴人未依合約書之約定，按完成數量計算給付承 攬報酬六百十九萬八千七百四十七元，且為不當扣款五百十五萬零八百八十三元 。爰依契約暨不當得利法律關係，求為命上訴人給付一千一百三十五萬七千五百 四十元及自工程尾款給付日（八十六年五月十五日）起加計法定遲延利息之判決 （本件兩造上訴及附帶上訴詳如前述）。
二、上訴人則以：被上訴人增作之花崗石、檢修門口、圓形扶手及變壓器等工程，均 非屬約定之工作範圍，其明知無給付義務而施作，且未於驗收時主張，自不得請 求承攬報酬或依不當得利法律關係請求。其就施工瑕疵部分，認伊依約扣款為不 當，亦屬無理等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張兩造前開時地簽立系爭工程承攬契約書，系爭工程已驗收完畢，就 此事實，有被上訴人提出之工程合約書一紙在卷可按，為上訴人所不爭執，應認 為真正。但兩造對系爭工程合約報酬，究為「實作計算」或「合約總價制」，則 有爭議。經查：
㈠系爭工程合約第三條約定，「全部工程總價新台幣貳仟捌佰伍拾捌萬零仟零佰零 拾零元零角整，詳細表附後，工程結算總價按照實做數量確定計算之」，並將與 「實做數量」並排之「按照合約總價計算之」等字予以刪除。上開約定之文義既 有工程總價之約定，並將詳細工程項目、單價、合計金額逐一列項於附表中，認 認系爭工程如按詳細工程項目數量施工時，其總價乃有一確定總金額，而所謂之 「按實做數量確定計算之」，應係指於工程結算計價時，如有短少項目或數量時 ，應自該工程總價中，按減作之項目及數量，扣除工程價款。但在兩造同意前提 下，因工程項目或數量之變更，而有增減工程項目或數量時，就增減部分另按實 做數量計算工程款，非謂承攬人得片面自行決定增減工程項目或數量後，再行依 實做數量請求工程款項之謂，否則將使工作範圍不確定，任由承攬人增減工程， 致定作人對工程項目及數量喪失決定權，支出不必要工程費用，故此所謂之「工
程結算總價按照實做數量計算」，應指承攬人於經工作人要求或同意變更工程項 目數量前提下，始有依實做數量核實請求工程款之權利。 ㈡又核系爭工程契約書第十三條約定，「甲方（上訴人）對工程有隨時變更計劃及 增減工程數量之權，乙方不得議異，對於增減數量，雙方參照本合約所定單價計 算增減之。惟如有新增工程項目，得由雙方協議合理單價，惟因甲方（上訴人） 變更計畫，乙方須廢棄已成工程之一部或已到場之合格材料時，由甲方核定驗收 後，參照合約所訂單價，或比照訂約時料價計給之．．．」等語，可知上訴人有 權決定變更計劃及增減工程數量，增減工程數量時，依合約所定單價計算之。如 有新增工程項目時，其計價方式，得由雙方另行協議計算。可知上訴人對於工程 項目數量增減有決定權限，被上訴人並無片面變更工程權利後再依補充單價表計 價。
㈢又依舉證責任之分配，被上訴人如主張系爭工程有變更或新增係經由上訴人之指 示或同意為之者，應負舉證責任。
四、就被上訴人主張上訴人之計算有誤部分言
㈠被上訴人主張上訴人之計算有誤，有短少給付被上訴人款項情事，並提出基府工 土字第○六一○九一號函、基府工土字第○八六○二六號函會議紀錄、八十五年 七月十日之自由時報剪報、聖誕園遊會前已植栽照片、八十六年一月一日之自由 時報剪報、驗收紀錄等資料為憑，及最高法院八十年台上字第五號判決、本院八 十七年上字第八四八號、八十八年上易字第五五號、八十八年上字第九○二號判 決各一份為證。上訴人以被上訴人應就有無按圖施工負舉證責任，且台灣省土木 技師公會之鑑定報告書內容，與原監造單位作成之竣工請驗結算詳細表項目核對 結果不合理等語為辯，並提出第一次變更設計議價記錄表節本、第二次變更設計 預算詳細表暨議價紀錄表節本、竣工請驗結算詳細表節本、竣工驗收記錄（初驗 記錄）、上訴人工程估驗詳細表（第四期）等資料各一份為證。 ㈡被上訴人就其主張有增作之事實，固據原審現場履勘，並囑託台灣省土木技師公 會就系爭工程之結算數量進行鑑定，有勘驗筆錄暨現場照片四禎、及該鑑定單位 出具之八九省土技字第六○三八號鑑定報告書可稽。但查：其中關於「原有RC結 構拆除廢棄」「鋼筋及加工SD=28」「清水模板」「210 RC 」「鋪輕質混凝土」 「新設旗杆六．五」「新設旗杆七．○」「面貼馬賽克」，被上訴人嗣於本院前 審審理中已不爭執，有言詞辯論意旨狀可稽（本院前審卷被上訴人言詞辯論意旨 狀壹）。
㈢被上訴人主張增作之：
①花崗石部分：被上訴主張表計14101，實作22360.77，短少0000000.2元（此部分 被上訴人嗣後主張為三百二十九萬一千一百六十七元）請求。此部分依鑑定報告 ，確有增作，惟被上訴人並未舉證證明已依合約事先告知上訴人，就價格等達成 協議，或係依上訴人之指示始行或續行施工之事實，已難採信。且依二造提出之 相關驗收資料觀之，系爭「花崗石」工程複驗時並無此等增作紀錄，而於八十六 年三月二十八日驗收合格，始由上訴人受領，被上訴人並已受領報酬（前審卷七 ─八，九九─一○○頁），被上訴人卻於受領系爭工作物後逾二年始主張增作部 分之報酬，難符誠信，已有可議。而被上訴人提出八十六年基府工土字第○六一
○九一、○八六○二六號函（原證五、六），僅提及「結算扣款項目與金額」部 分，無花崗石「增作」部分之金額及數量之計算，尚不能作為請驗時就增作部分 有為主張或異議。又，被上訴人就本項新增工作，亦未證明係經上訴人之變更設 計或同意而施作，依上開說明，自難以採信。
②「1: 2水泥石子斬琢」短少六萬一千八百十八點九元部分：查「土木工程」項目 中之「1: 2水泥石子斬琢」乙項，原定數量七十平方公尺，表計○，故上訴人於 竣工請驗結算詳細表中將之扣款六萬一千八百九十八．九元；縱依鑑定報告之記 載，被上訴人實作有七十平方公尺，惟「1: 2水泥石子斬琢」屬「土木工程」中 之一項，該部分之扣款包括在「土木工程」扣款中，毋須於土木工程扣款外又重 複命上訴人給付。同理，在土木工程扣款中，當然亦包括「1: 2水泥石子斬琢」 乙項扣款之「衛生及利潤及保險」之扣款，即在「衛生及利潤及保險」乙項之扣 款中，於計算上已包括「1: 2水泥石子斬琢」乙項之「衛生及利潤及保險」扣款 ，即不須再將「1: 2水泥石子斬琢」之扣款另計衛生、利潤及保險費費用，故此 部分費用，被上訴人不得要求返還。
③「檢修門口」：被上訴人主張表計1，實作2（設計錯誤，現場加作），短少6000 元部分：本項被上訴人固有增作事實，但被上訴人並未依前揭說明，證明相關工 程變更、或工程因緊急性而不待議價逕行施工之事實，或係經被上訴人同意施作 之事實，自不得為本項新增工程款之請求。其固提出八十六年基府工土字第○六 一○九一、○八六○二六號函（原證五、六），但該函文內容僅提及「結算扣款 項目與金額」部分，並無本項檢修門口增作之金額及數量之計算，尚不能作為本 項請求之依據。
④上訴人主張，「圓形扶手」部分，實作一式，短少280000元，「變壓器」部分， 短少300000元部分：經核上開項目，固有增作事實，但為原系爭工程合約所未約 定，被上訴人對於上開增做係經同意變更等事實，並未舉證以實其說，亦不能採 信。
⑤是以被上訴人主張依工程契約法律關係請求上開增作工程款項即無理由，應予駁 回。
㈣被上訴人另主張上訴人受領系爭「花崗石」、「檢修門口」、「圓形扶手」、「 變壓器」增作之工作物係屬不當得利，應返還相關利益。但按民法第一百八十條 第三款規定，因清償債務而為給付，於給付時明知無給付之義務者，不得請求返 還。本件系爭工作物既非雙方合約範圍，被上訴人又未於上訴人複驗時主張，依 此，被上訴人並無給付義務，被上訴人主張依不當得利請求返還系爭增作部分之 利益，亦屬無據。是以附帶上訴人（即被上訴人）主張附帶被上訴人（即上訴人 ）應再給付四百三十八萬一千一百九十八元及其利息【按即：前述項目款項（ 0000 000+6000 +280000+300000=0000000），及依契約約定，加計環境衍生費 0.5之%，營造綜合險0.5%，以及利潤及管理費12%，總計四百三十八萬一千一百 九十八元（0000000+0000000*13%=0000000.7，被上訴人附帶上訴請求0000000元 】，即無理由，應予駁回，原審就此部分，駁回被上訴人之請求，核無違誤。五、上訴人上訴部分
㈠此部分即原審判命上訴人給付部分，其中超過四百十二萬四千七百二十二元及其
利息，業據本院前審駁回被上訴人請求，被上訴人就此敗訴部分，即一百零九萬 六千一百零七元及其利息部分，不能上訴第三審亦未據上訴而告確定。上訴人就 其敗訴部分提起第三審上訴，經第三審發回本院。 ㈡上訴人主張其得扣款共為六百八十萬一千八百七十四元，本院前審認下列款項應 准上訴人扣款目金額，並已確定部分為二百六十七萬七千一百五十二元（ 0000000+307991=0000000），亦即： ①土木工程扣款五百二十五萬七千九百一十八．○九元，其中之一百六十五萬零九 百九十一元為雙方合意按比例扣款，此為被上訴人所不爭執，應予允許。 ②噴灌設備扣款七萬九千一百五十元：此部分經本院前審判決准上訴人扣款後，未 據被上訴人上訴而告確定。
③植栽扣款六十三萬九千零一十九點九六元：此部分本院前審亦准上訴人扣款，未 據被上訴人上訴而告確定。
④衛生及利潤及保險扣款三十萬七千九百九十一元部分：此部分亦未據被上訴人上 訴而告確定。
㈢其餘土木工程扣款0000000元（0000000－0000000），及 衛生及利潤及保險扣款５１７７９５元（00000－000000），合計四 百十二萬四千七百二十一元部分，原判決不准上訴人扣款，命上訴人應返還部分 ，為本審上訴人上訴聲明不服部分。
㈣上訴人主張除合扣款之一百六十五萬零九百九十一元雙方合意按比例扣款外，依 「承包商未依合約圖說施工加倍罰款之處理原則」，及市府慣例，再罰款一至三 倍，應符合一般工程慣例，因此辯稱應對被上訴人再罰一百六十五萬零九百九十 一元，此部分其有權再予扣款等語。
①但按台灣省政府八十五年四月十七日之「承包商未依合約圖說施工加倍罰款之處 理原則」，其罰款標準，應納入合約約定，即縣市政府等以機關名義與人民簽訂 私法契約時，關於契約之履行或賠償，本應按一般私法契約之原則，於契約中詳 載，如對違約另有特別要求時，應與相對人達成合意，或事後合意附加補充之， 始無違誠實信用原則及平等互惠原則。關於契約履行若於作業習慣有任何規範機 制，亦應負有事先說明義務，不得因一方為政府機關，事後加諸任何不利益於相 對人。
②經查本件系爭工程契約，並無罰款約定，上訴人雖為政府機關，自不得任意依其 『處理規則』單方課予被上訴人任意不利之罰款，亦無所謂依往例作業習慣，任 處罰款一倍或三倍之權利，故上訴人就土木工程扣款五百二十五萬七千九百一十 八．○九元，除其中一百六十五萬零九百九十一元，為雙方合意依比例扣款外， 其餘扣款三百六十萬六千九百二十七元（0000000.00-0000000=0000000.09）部 分，上訴人主張依前開處理原則，再為扣款主張，自屬無據，況上訴人亦未提出 其他積極依據，以說明兩造前曾有依上開處理原則，得予扣款之依據。僅以被上 訴人未施作及所施作厚度不符，即得扣款，應屬無據。依此，其餘扣款部分，被 上訴人依不當得利法律關係，請求上訴人返還該不當扣款部分，即有理由。 ㈤衛生及利潤及保險扣款五十一萬七千七百九十五元部分（未確定部分，即000 00－000000）：故土木工程扣款中一百六十五萬零九百九十一元、噴灌
二百三十六萬九千一百六十一元（0000000+79 150+639019.96=0000000.96小數 點以下四捨五入），上訴人在此範圍內所為之扣款即屬有據，上訴人即無計算並 給付「衛生及利潤及保險」費用予被上訴人之義務，依據衛生（0.5%）利潤（ 0.5%）保險費（12%）合計13%計算，故於「衛生及利潤及保險」項目中，此部分 上訴人應僅得扣款三十萬七千九百九十一元部分（即0000000×13%=307990.93以 小數點以下四捨五入）。
㈥綜右所述，上訴人主張得為扣款六百八十萬一千八百七十四元部份，其中二百六 十七萬七千一百五十二元（0000000+307991=0000000）為可准許，其餘四百一十 二萬四千七百二十二元（0000000-0000000=0000000）皆屬無據，不應扣款，從 而被上訴人主張此部分應依不當得利法律關係請求返還，即屬有據，原審在此範 圍內判命上訴人應為給付，核無違誤。上訴人就此部分，指摘原判決不當，求予 廢棄，為無理由，應予駁回。
㈦被上訴人主張上訴人在扣款前，並未先行通知修復，逕予扣款，於法不合等語。 查上訴人於八十五年九月十九日，即以八五基府工土字第○七九○五六號函知被 上訴人，因工程少做或有瑕疵，逕予扣款，而被上訴人於同年十月三日，以皇字 第八五一○○三號函，表示對加倍罰款處理有意見，但對其餘扣款則未表示不同 意見，且上訴人在八十六年二月三日竣工請驗結算詳細表，已載明對土木工程、 噴灌設備、植栽及衛生環境、營造綜合保險、利潤管理之扣款，八十六年三月二 十八日營繕工程結算驗收證明書，亦有相關扣款之記載，被上訴人對此均未表示 異議（原審卷第十、四十七、一○七、二六○頁）。依此，應認被上訴人早知其 承攬之工作存有瑕疵，並默示同意以逕行扣款方式代替修補，因而關於土木工程 部分，被上訴人乃有同意以一百六十五萬零九百九十一元扣款之表示，上訴人自 無再定相當期限催告被上訴人先行修補必要，被上訴人以此為辯，並無理由。六、綜上所述，被上訴人依據合約及不當得利法律關係，請求上訴人給付四百一十二 萬四千七百二十二元，及自上訴人給付工程承攬報酬尾款之日即八十六年五月十 五日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息，即有理由，應予准許， 從而，㈠原審判命上訴人即附帶被上訴人應給付被上訴人五百二十二萬零八百二 十九元及自八十六年五月十五日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，在 四百一十二萬四千七百二十二元及自八十六年五月十五日起至清償日止按年率百 分之五計算之利息範圍內，並無不當（其餘一百零九萬六千一百零七元及其遲延 利息部，分業經本院前審判決駁回被上訴人請求確定），上訴意旨指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。㈡被上訴人即附帶上訴人請求 上訴人即附帶被上訴人應再給付四百三十八萬一千一百九十八元及其遲延利息， 為無理由，應予駁回，原判決就此部分為附帶上訴人敗訴之判決，並無不當，附 帶上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，縱經審酌，亦對判決結果 不生影響，即無一一說明必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十二 日 民事第三庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 蘇 瑞 華
法 官 魏 大 喨
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十三 日 書記官 李 華 安附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
, 台灣公司情報網