臺灣高等法院民事判決 九十三年度上字第二七六號
上 訴 人 發泰營造股份有限公司
法定代理人 曾秋蘭
訴訟代理人 徐南城律師
複 代理人 闕信如
被 上訴人 琮晟工程有限公司
法定代理人 陳瑛瑛
訴訟代理人 吳再添
右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十三年二月十三日臺灣臺北地方
法院九十二年度訴字第二二一四號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年十二月七
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
原判決不利上訴人部分廢棄。
廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：伊承攬訴外人新實運輸股份有限公司（下稱新實公司）八堵停車場整地工程（下稱 整地工程），約定工程每月計價一次，每次計價核付當月完成數量九五％，餘款俟 完工驗收後一次付款。而伊將整地工程中護坡噴漿、錨筋工程等項目（下稱系爭工 程）轉包被上訴人承造，亦約定每月計價一次，每次計價核付當月完工數量九五％ ，餘款俟完工驗收合格後一次付款，則被上訴人可否向伊請領工程尾款，應視新實 公司是否驗收為條件，而新實公司因變更設計，整地工程尚未完成驗收，被上訴人 自不得請領尾款。
系爭工程是否驗收，其決定權在新實公司，伊並無消極不驗收，使條件故意不成就 情形。
被上訴人未付款予其下包商，下包工人有怠工情形，伊乃決定自民國八十五年十月 三十一日起不讓被上訴人繼續施工，由伊自行施工。兩造與被上訴人下包嚴金土及陳永山曾就被上訴人系爭工程尾款新臺幣（下同）二 百十一萬五千三百七十六元簽立協議分配表，約定被上訴人分得其中四十二萬元、 嚴金士分得一百二十七萬一千五百三十二元、陳永山分得四十二萬三千八百四十四 元（已借三十萬元，於領款時扣除），被上訴人則分別於八十六年三月五日及八十 八年七月九日向伊借款各三十萬元，已超過其應分得部分，自不得再為請求。上開協議分配表性質為債權讓與，被上訴人既將其系爭工程款債權讓與嚴金土等人 ，自不得再為請求。
縱伊負有給付工程款義務，被上訴人就工程款本金及利息亦已罹於時效。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提協議分配表、偵訊筆錄、存證信函、律師函為證，並聲請訊問證人嚴金土。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：兩造間就系爭工程之承攬契約與上訴人、新實公司間整地工程之承攬契約並非同一 契約，上訴人不得以新實公司未為驗收，即對系爭工程不為驗收。伊完工已經八年，已逾保固期間，應視同已經驗收。伊可請領工程尾款二百十一萬五千三百七十六元，而伊向上訴人借款六十萬元，已 自尾款中扣除，故本件請求上訴人給付一百五十一萬五千三百七十六元。叁、證據：援用原審提出者。
理 由
被上訴人負責人為陳瑛瑛，陳瑛瑛因腦血管阻塞性中風，現在台北市○○街五五號 四樓吉祥護理之家接受照護，雖無法言語，但仍能以點頭或搖頭方式為意思表示， 對本院受命法官詢問是否有委任吳再添為訴訟代理人及吳再添有無和解之特別代理 權時，已經點頭明確表示確有委任並授與和解之特別代理權，有勘驗筆錄可稽，應 認陳瑛瑛仍有訴訟能力，得為上訴人法定代理人並委任吳再添為上訴人訴訟代理人 ，核先為敘明。
被上訴人主張：上訴人向新實公司承攬整地工程，將其中系爭工程轉包伊承造，伊 已完成工作，請求上訴人驗收，上訴人拒未驗收，已視為驗收完成，而驗收完成後 ，上訴人應給付尾款二百十一萬五千三百七十六元，除扣除伊向上訴人借用六十萬 元外，上訴人應給付伊驗收後工程尾款一百五十一萬五千三百七十六元，惟經伊迭 為催告，上訴人仍拒未給付等情，爰依承攬關係，請求上訴人如數給付上述驗收後 尾款及自八十五年十一月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（ 被上訴人於原審請求上訴人給付上述尾款及自八十五年十月六日起之利息，原判決 駁回其中自八十五年十月六日起至同年十一月十日之利息外，餘准如被上訴人所請 ，上訴人就敗訴部分上訴，被上訴人就敗訴部分並未上訴）。兩造不爭之事實
㈠上訴人與新實公司於八十四年七月三日簽立工程合約書，由上訴人承攬新實公司整 地工程，付款辦法為每月計價一次，每次計價核付當月完成數量之九五％，以現金 給付，餘款於完工驗收合格後一次給付（工程合約書，原法院卷二五頁以下）。㈡上訴人將整地工程中部分即系爭工程轉包被上訴人承作，於八十四年七月二十八日 簽立工程承攬單，付款辦法為每月十日、二十五日計價，估驗按實計價百分之九十 ，另百分之十為保留款，於完工驗收後一次無息付清（工程承攬單，原法院卷三二 頁）。
㈢被上訴人完成之工作，至八十五年十月三十一日止，經上訴人估驗完成之價值為二 千一百十五萬三千七百六十二元，上訴人已付款項累計為一千九百零三萬八千三百 八十六元，另有保留款二百十一萬五千三百七十六元未付（工程估驗單，原法院卷 三四頁）。
㈣兩造及訴外人嚴金土、陳永山於八十五年十一月十五日簽立工程尾款協議分配表，
其上記載保留款二百十一萬五千三百七十六元，上訴人分得四十二萬元、嚴全土分 得一百二十七萬一千五百三十二元、陳永山分得四十二萬三千八百四十四元，以後 依此分配表分攤受領，不得異議（協議分配表，本院卷三八頁；證人嚴金土證詞） 。
㈤上訴人於八十六年三月五日支付被上訴人三十萬元、八十八年七月九日再支付被上 訴人三十萬元，於支出傳票記載科目為「應付帳款」（支出傳票，原法院卷三五頁 以下）。
本件爭點–被上訴人可否請求上訴人給付扣除六十萬元後保留款餘額？㈠按和解係當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；和解有使當 事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第七百三 十六條、第七百三十七條分別定有明文。
㈡被上訴人完成之工作，經上訴人估驗後，尚有保留款二百十一萬五千三百七十六元 未付，兩造及訴外人嚴金土、陳永山於八十五年十一月十五日簽立工程尾款協議分 配表，其上記載保留款二百十一萬五千三百七十六元，上訴人分得四十二萬元、嚴 全土分得一百二十七萬一千五百三十二元、陳永山分得四十二萬三千八百四十四元 ，以後依此分配表分攤受領，不得異議，如前述。被上訴人自認其上簽名為真正， 雖主張伊不清楚為何於上開協議分配表簽名，且伊不認識下包商嚴金土，下包商嚴 金土等人應分得金額亦為錯誤云云，惟被上訴人承攬系爭工程，由馬占山為工地負 責人，負責施作，馬占山另找下包商施作部分工程，經被上訴人自認，而嚴金土係 馬占山找來之下包商，與被上訴人認識等情，經嚴金土結證在卷（以上見本院九十 三年八月五日準備程序筆錄），被上訴人稱不識嚴金土，與常情不符，上開協議分 配表已就被上訴人承攬系爭工程尾款金額、被上訴人與其下包商嚴金土、陳永山就 保留款應如何分配詳細記載，被上訴人空言不知為何簽立該分配表及否認其下包商 可分得金額，不足採信。
㈢被上訴人向上訴人承攬系爭工程，再將其中部分工程轉包嚴金土等人，然未將保留 款給嚴金土，嚴金土乃授權其員工於前開分配表簽名等情，經嚴金土結證在卷（本 院九十三年八月五日準備程序筆錄），顯見被上訴人承攬系爭工程，尚有保留工程 款二百十一萬五千三百七十六元未領，而被上訴人亦將系爭工程之一部轉包嚴金土 、陳永山施作，未給付嚴金土、陳永山尾款，上訴人乃與被上訴人、嚴金土、陳永 山就被上訴人所得向上訴人請領工程保留款（尾款）為分配協議，約定被上訴人、 嚴金土、陳永山逕按協議分配表上金額向上訴人請領，核其性質有終止兩造及被上 訴人與其下包商爭執之性質，應屬和解契約之性質，依此協議分配表，被上訴人僅 得向上訴人請領系爭工程保留款中之四十二萬元，其餘保留款，被上訴人則同意嚴 金土分得一百二十七萬一千五百三十二元、陳永山分得四十二萬三千八百四十四元 ，並由嚴金土、陳永山逕向上訴人請領。
㈣被上訴人就系爭工程之保留款，經協議僅得請求上訴人給付四十二萬元，而被上訴 人分別於八十六年三月五日及八十七年七月九日各向上訴人借用工程款三十萬元（ 合計為六十萬元），已經認定如前述，該借用部分應由系爭保留款中扣扺，並為被 上訴人所自承，則上訴人所為給付已超過被上訴人所得請求部分，被上訴人已不得 再向上訴人請求工程款。
綜上所述，被上訴人承攬系爭工程，已完成部分工程價值二千一百十五萬三千七百 六十二元，上訴人尚有百分之十保留款二百十一萬五千三百七十六元未付，而被上 訴人因積欠下包商工程款，兩造及被上訴人下包商嚴金土、陳永山於八十五年十一 月十五日簽立協議分配表，就被上訴人得請領之工程保留款達成分配協議，被上訴 人除得請求其中四十二萬元外，其餘由嚴金土、陳永山依分配表記載金額逕向上訴 人請領，上訴人於協議分配表簽立後，借予被上訴人六十萬元，該項借款超過被上 訴人應分得工程款，且應自工程款中扣扺，被上訴人已無再向上訴人請領工其餘工 程款餘地。原審未察，遽命上訴人給付被上訴人扣除前開借款之保留款餘額一百五 十一萬五千三百七十六元及自八十五年十一月十一日起至清償日之利息，並准被上 訴人聲請，為以供擔保為條件之假執行宣告，即有未洽。上訴意旨，指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄原判決，改判駁回被上訴人在第一審 之訴及假執行之聲請。
本件法律關係已經明確，兩造其餘陳述無礙本院認定，無再為論述必要，附此敘明 。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如 主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十一 日 民事第十一庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 李 昆 曄
法 官 鄭 傑 夫
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十三 日 書記官 劉 家 聲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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