臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上更㈠字第一七六號
上 訴 人 永恒機電工業股份有限公司
法定代理人 黃林淑貞
訴訟代理人 謝清福律師
被 上訴人 融運有限公司
兼法定代理人 甲○○
共 同
訴訟代理人 林光彥律師
當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國八十七年二月二十七日台灣台北地方法
院八十六年度重訴字第四七四號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，
本院於九十三年十一月二十三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人融運有限公司應將從上訴人所有油壓鍛造機拆卸下來之型號ＵＣＨＩＤＡ、ＨＹＤＲＯＭＡＴＩＫ、ＭＯＤＥＬ：Ａ７Ｖ２５０ＬＶ、５１ＢＢ、Ｆ００—、Ｎｏ：00000000、00000000油壓馬達組二個及底座一個、五十馬力之主油壓油槽及油壓幫浦用法蘭管（舊品）、充油閥組乙組、油壓缸二個、ＯＩＬＧＥＡＲ牌油路板迴路組乙組返還上訴人。
被上訴人融運有限公司應將油路板迴路組乙組，油壓馬達及配件、ＯＩＬＧＥＡＲ、ＴＯＷＥＲ、ＳＩＥＲＩＡＬ、Ｎｏ：９４３９５０、ＴＹＰＥ、00000000、００—ＥＮＧＬＡＮＤ、000000000充油閥組乙組、油壓缸二個及一五０馬力之主油壓槽及油壓幫浦用法蘭管各乙組（新品），德國ＲＯＢＥＲＴＳＯＮ公司製之ＨＹＬＡＳＴＩＣ５１１８９型油壓鍛造機之油壓缸主缸及油壓心乙組，裝置完成，並達到最高使用油壓壓力三五０㎏／c㎡ ，且油壓機主缸下降至工作物瞬間加壓至三五０㎏／c㎡時，加壓時間應在一秒以內，交付上訴人。被上訴人融運有限公司應給付上訴人新台幣參佰肆拾伍萬肆仟貳佰零柒元及自民國八十六年四月二十四日起至前開承攬物完成交付上訴人止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外），由被上訴人融運有限公司負擔五分之四，餘由上訴人負擔。
本判決第二、三、四項關於上訴人勝訴部分，於上訴人以新台幣壹佰貳拾萬元為被上訴人融運有限公司預供擔保後得假執行，但被上訴人融運有限公司如以新台幣參佰陸拾元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人融運有限公司應將從上訴人所有油壓鍛造機拆卸下來之型號ＵＣＨＩＤ
Ａ、ＨＹＤＲＯＭＡＴＩＫ、ＭＯＤＥＬ：Ａ７Ｖ２５０ＬＶ、５１ＢＢ、Ｆ０ ０—、Ｎｏ：00000000、00000000油壓馬達組二個及底座一 個、五十馬力之主油壓油槽及油壓幫浦用法蘭管（舊品）、充油閥組乙組、油壓 缸二個、ＯＩＬＧＥＡＲ牌油路板迴路組乙組返還上訴人。 ㈢被上訴人融運有限公司應將油路板迴路組乙組，油壓馬達及配件、ＯＩＬＧＥＡ Ｒ、ＴＯＷＥＲ、ＳＩＥＲＩＡＬ、Ｎｏ：９４３９５０、ＴＹＰＥ、0000 0000、００—ＥＮＧＬＡＮＤ、000000000充油閥組乙組、油壓缸 二個及一五０馬力之主油壓槽及油壓幫浦用法蘭管各乙組（新品），德國ＲＯＢ ＥＲＴＳＯＮ公司製之ＨＹＬＡＳＴＩＣ５１１８９型油壓鍛造機之油壓缸主缸 及油壓心乙組，裝置完成，並達到最高使用油壓壓力三五０㎏／c㎡ ，且油壓機 主缸下降至工作物瞬間加壓至三五０㎏／c㎡ 時，加壓時間應在一秒以內，交付 上訴人。
㈣被上訴人融運有限公司與被上訴人甲○○應連帶給付上訴人新台幣三百四十五萬 四千二百零七元及自民國八十六年四月二十四日起至前開承攬物完成交付上訴人 止，按年息百分之五計算之利息。
㈤上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
㈠被上訴人公司於八十三年二月三日收受上訴人所簽發之定金支票，兩造間承攬契 約因而成立生效，亦即被上訴人依雙方約定應於「訂貨後一百五十天裝機」，亦 即應於八十三年七月三日將系爭油壓鍛造機加工整修完成，如未依約完成即應負 遲延責任。
㈡系爭油壓鍛造機曾於七十九年委請被上訴人重大修繕，修繕金額高達一百三十六 萬五千元，且施工期長達半年，因此被上訴人對該機器之機械結構使用狀況甚為 了解，故被上訴人才保證「經修改後，油壓機主缸下降至工作物瞬間加壓至35/c m2時，加壓時間在一秒以內，以此為驗收標準」。被上訴人辯稱係因上訴人描述 機器損壞狀況與事實不符，以致無法遵期交貨云云，顯為推託之詞。 ㈢被上訴人主張系爭承攬契約，經雙方合意變更其內容云云，未盡舉證之責，並非 真實。系爭承攬契約於八十三年一月三十一日訂立，被上訴人承諾於訂約之日起 一百五十天內完成裝機交貨，迄今尚未交付，自已構成違約，應負遲延責任，上 訴人請求賠償遲延交貨之損失，應屬有據。而經鑑定結果，被上訴人就系爭機器 改造修繕後，與雙方約定系爭機器經改造後應具有最高油壓壓力350kg/cm2 ，瞬 間加壓時間在一秒以內之功能不符，本件約定之清償期已屆，上訴人自可請求被 上訴人交付合於約定品質改造後之機器。
㈣依台灣區機器工業同業公會就上訴人營業損失之鑑定結果，系爭機器之加工成本 每日需新台幣十萬元，且此行業之利率為六％，則上訴人因無法使用系爭機器， 每日損失十萬元，即每月損失三百萬元，再乘以百分之六，則每月損失十八萬元 ，再乘以自八十三年七月三日至八十六年四月三日共三十三個月請求日數，上訴 人計損失五百九十四萬元，則上訴人僅請求三百四十五萬四千二百零七元並無不 當。
三、證據：除援用歷審所提證據外，補提鑑定函影本為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠上訴人之上訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，被上訴人願供擔保請准免為假執行。二、陳述：
㈠上訴人主張系爭承攬契約係約定於八十三年一月三十日起一百五十日內完成裝機 交貨，則其主張之交貨日為八十三年六月三十日。惟於其所稱之交貨日後半年即 八十三年十二月間，上訴人要求增加整修第一次報價單所未包括之活塞，並由施 春田司機至上訴人工廠載運活塞，復經上訴人放行，以及上訴公司黃再益屢次察 看活塞修理狀況，如上訴人未同意提高系爭機器之修理費用並延長修理期間，兩 造早生激烈爭執，又如何會增加修理活塞及放行？再者，被上訴人於上訴人所稱 「遲延完工」後七個月餘，於八十四年一月十六日重新提出合約書，總價為七百 二十四萬九千元，上訴人當時並未爭執，反而於七日後提出八十四年一月二十三 日之評鑑表，如上訴人未同意增加費用及延長工期，則雙方爭執已生，上訴人何 以會要求被上訴人對其評鑑？
㈡證人侯協進於台灣板橋地方法院八十五年度易字第一五五六號刑事案件審理中， 於八十五年五月十六日證稱「我負責修理活塞、活塞套筒‧‧‧修好之後載到桃 園南崁巨武公司去安裝」、「黃再益有到我工廠兩次‧‧‧」。而於原審法院八 十六年九月二十六日亦為相同證言，顯然上訴人公司有要求被上訴人公司增加修 理活塞等項目。上訴人就增加修理活塞等項目，已明示意圖毀約不欲付款，因此 被上訴人自得依民法第二百六十四條之規定主張同時履行抗辯，而無將機器安裝 完成送回上訴人之義務，更無須負遲延責任及賠償上訴人營業損失，且上訴人迄 未給付價金，被上訴人對系爭機器有留置權，並無交付之義務。 ㈢系爭機器由被上訴人為修繕工程之總體設計，並負責主要部分之維修及向國外採 購，但因該機器構造複雜，為使機器盡快完工啟用，方轉包部分次要工程予其他 業者。其中巨武機械股份有限公司係負責殼體進出油口之加工及放大，協進工業 社陳正協係負責活塞加工、研磨及電鍍，其所負責者皆為較次要部分，並非如上 訴人所稱之主要修繕部分。再者，上訴人一方面主張被上訴人融運公司並無能力 獨立完成系爭機器之修繕，仍須轉包他公司承作云云，另一方面又指稱被上訴人 是專業機械人員，說辭前後矛盾。
㈣縱認被上訴人應負損害賠償責任，本件所涉及者為特定機器，而非上訴人之全部 營業運作，因此上訴人自不得將其所有營業額充作損害額，而須就與該特定機器 確有因果關係者詳細計算其損害額，則同業營業額標準或年度財稅資料均非本件 損害額之計算基礎。另鑑定報告中僅言系爭機器之「加工成本」為十萬元，並依 國稅局規定此行業之利率為六％，並未直接說明究竟上訴人如無法使用上開機器 ，一日之損害為若干。再者，該鑑定報告僅就該機器之特性為抽象性、一般性之 描述，是否能做為上訴人損害額之計算基礎，仍有疑問。縱系爭機器交由上訴人 使用，上訴人未必確有須使用該機器之訂單，很有可能空有該部機器閒置廠中而 無任何訂單供上訴人賺取利潤，是以上訴人應舉出與系爭機器直接有關之實際損 失，方符合損害賠償之計算基礎。
三、證據：援用歷審所提證據。
理 由
一、按第二審上訴狀，依民事訴訟法第四百四十一條第一項第一款規定，固應表明當 事人及法定代理人，惟當事人提起上訴，雖未列他造為被上訴人，如其真意係對 於他造提起上訴者，僅生上訴程式欠缺應命補正之問題（最高法院七十一年台抗 字第三八八號裁定參照）。本件上訴人於本院前審八十七年五月一日所提上訴狀 中已表明對原判決全部不服之意旨，雖漏列甲○○為被上訴人，原非不得補正， 上訴人旋於同年六月十六日所提上訴理由狀中將甲○○並列為被上訴人，依前開 說明，對甲○○之上訴於法尚無不合。
二、本件上訴人主張：被上訴人甲○○以融運有限公司（下稱融運公司）名義，於八 十三年元月間，在上訴人公司現場檢視油壓鍛造機後，聲稱可將上訴人所有系爭 油壓鍛造機改造為最高使用油壓壓力為３５０㎏／c㎡ 瞬間加壓時間在一秒以內 ，承修費用總共三百七十萬元，並開立融運公司八十三年元月三十一日報價單予 上訴人，承諾於訂貨之日起一百五十天內裝機交貨，上訴人並依約交付機器及訂 金一百一十萬元予被上訴人融運有限公司。詎被上訴人融運有限公司未依約進行 修繕，嗣經上訴人催促，始前來載運其他機具零件，屆期仍未依約交付交修機器 ，經上訴人一再催索，迨至八十四年一月十六日，被上訴人融運有限公司片面將 修繕改造費用提高為七百二十四萬九千元，為上訴人所不同意，被上訴人甲○○ 竟委律師函稱如不給付，將沒收機具。被上訴人行為違背交易誠信又延遲交貨， 致上訴人工廠無法生產運作，自八十三年七月三日至八十六年四月三日共二年九 個月，受有營業損失為三百四十五萬四千二百零七元。為此依所有物返還請求權 、兩造承攬契約，請求被上訴人融運有限公司將油壓鍛造機及更換下來之機具零 件返還上訴人，及將符合預定效用之機器完成工作後交付；另依民法第二百三十 一條之遲延法律關係、侵權行為法律關係，與民法第二十八條與公司法第二十三 條規定，請求被上訴人連帶賠償上訴人三百四十五萬四千二百零七元之損害等語 。
三、被上訴人則以：被上訴人甲○○於八十三年元月間親往上訴人公司檢視系爭機器 損壞狀況，惟只能目視外表，乃依上訴人描述之損壞狀況，開立總價三百七十萬 元之報價單。依系爭報價單，定金三成計一百十萬元應以現金交付，但上訴人卻 未依約定以現金交付，而係開立同年三月間方得兌領之票據，故於票據兌現前， 被上訴人不負給付義務，是本件遲延交貨，係因上訴人未依約以現金交付定金。 又系爭機器拆卸之難度與實際損壞狀況與上訴人最初所描述不同，致須以大型拖 吊機具拆卸搬運難度增加，且拆卸後上訴人又要求徹底予以整修，增加契約所未 約定之修繕項目，更須額外自國外進口零組件。上訴人並已口頭同意順延交貨日 及加付承攬報酬，兩造間原有約定已予更改。故上訴人對於增加修理之項目拒不 付款，依民法第五百零六條規定，被上訴人自得請求上訴人賠償損害，並於上訴 人賠償損害前，依民法第二百六十四條規定，行使同時履行抗辯權，是上訴人之 請求自無理由等語，資為抗辯。
四、上訴人主張被上訴人甲○○以融運公司名義，於八十三年元月間開立報價單而與 上訴人訂立承攬契約，承作上訴人公司所有之油壓鍛造機改造修繕工程，雙方並
約定將上訴人所有系爭油壓鍛造機改造為最高使用油壓壓力為三五○kg/c㎡瞬間 加壓時間在一秒以內，承攬報酬共計三百七十萬元，被上訴人融運有限公司並承 諾於訂約之日起一百五十天內完成裝機交貨，嗣上訴人交付機器及訂金一百十萬 元予被上訴人融運有限公司，詎被上訴人融運有限公司收受機器及訂金後，迄今 尚未交貨，並於八十四年一月十六日將原議定之費用三百七十萬元提高至七百二 十四萬九千元之事實，業據上訴人提出報價單、合約書為證，並為被上訴人所不 爭執，勘信為真。
五、上訴人主張被上訴人融運有限公司未依約應於訂約之日起一百五十天內完成裝機 交貨，且迄今未交貨，為被上訴人所不爭執，惟辯稱：依報價單，定金三成計一 百十萬元應以現金交付，但上訴人卻未依約定以現金交付，而係開立同年三月間 方得兌領之票據，故於票據兌現前，被上訴人不負給付義務，是本件遲延交貨， 係因上訴人未依約以現金交付定金。又系爭機器拆卸之難度與實際損壞狀況與上 訴人最初所描述不同，致須以大型拖吊機具拆卸搬運難度增加，且拆卸後上訴人 又要求徹底予以整修，增加契約所未約定之修繕項目，更須額外自國外進口零組 件。上訴人並已口頭同意順延交貨日及加付承攬報酬，兩造間原有約定已予更改 。故上訴人對於增加修理之項目拒不付款，依民法第五百零六條規定，被上訴人 自得請求上訴人賠償損害，並於上訴人賠償損害前，上訴人之請求交付機器並無 理由為辯。茲分述如下：
㈠查依上訴人與被上訴人融運有限公司所合意成立系爭油壓鍛造機改造修繕工程承 攬契約，依上訴人於八十三年一月三十一日所開立報價單（見原番卷第十一頁） 內容，，約定交貨之期限為訂貨後一百五十天完成，而兩造訂約日期為八十三年 一月三十一日訂立，依該項約定，被上訴人交貨期限則應為自訂約之翌日起算一 百五十日，即八十三年六月三十日交付修繕之機器。 ㈡被上訴人抗辯上訴人未依約以現金交付定金，故於票據兌現前，被上訴人不負給 付義務，被上訴人之遲延為可歸責於上訴人云云，惟為上訴人否認。查系爭報價 單（見原審卷第十一頁）中關於付款條件固約定定金三成一百十萬元應以現金給 付，惟定金之支付依民法第二百四十八條之規定，訂約之當事之一方，由他方受 有定金時，推定其契約成立。同法第二百四十九條第一款規定，定金除當事人另 有訂定外，契約履行時定金應返還或作為給付之一部。而被上訴人並未主張或舉 証兩造另有如未支付定金前契約效力尚未開始或契約之履行期於支付定金時始起 算之約定，因此上訴人簽發八十三年三月份之支票支付定金，並無關被上訴人履 行期之起算時點，被上訴人抗辯，未依約未依約以現金交付定金，故於票據兌現 前，被上訴人不負給付義務，被上訴人之遲延為可歸責於上訴人云云，並不足採 。
㈢被上訴人復抗辯系爭機器拆卸之難度與實際損壞狀況與上訴人最初所描述不同， 致須以大型拖吊機具拆卸搬運難度增加，且拆卸後上訴人又要求徹底予以整修， 增加契約所未約定之修繕項目，更須額外自國外進口零組件。上訴人並已口頭同 意順延交貨日及加付承攬報酬，兩造間原有約定已予更改，前開完工期限已變更 ，並將承攬報酬改為七百二十四萬九千元云云，惟為被上訴人所否認。 ①按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並
提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任 分擔之原則（參最高法院十八年上字第二八五五號判例）。查上訴人主張，被 上訴人與上訴人訂立承攬契約，承作上訴人所有之油壓鍛造機改良修繕，雙方 所定將上開鍛造機改造為最高使用油壓壓力為三五０㎏\㎝ 、瞬間加壓時間在 一秒以內，承攬報酬共計為三百七十萬元，被上訴人並承諾於訂約之日起一百 五十天內完成裝機交貨，上訴人已交付訂金及待改造之系爭機器等情，為被上 訴人所不爭執，並有其出具之報價單（見原審卷第十一頁）等為證，而被上訴 人抗辯前開完工期限嗣已變更，並將承攬報酬改為七百二十四萬九千元云云， 既為上訴人所否認，則此等事實依法自應由被上訴人負舉證責任。 ②被上訴人雖抗辯八十三年四、五月間被上訴人委由江三郎至上訴人處拆卸搬運 系爭機器，而拆卸當時兩造均派有代表在場，系爭機器相當龐大笨重拆卸困難 度極高，上訴人公司之總經理黃再益堅持一定要拆卸，依原估價單中被上訴人 就系爭機器主缸拆卸整修部分之報價金額為二十六萬元，基於營業利潤之考量 ，此一報價金額自應含有被上訴人估算應有利潤在內，然被上訴人委請江文德 整修主缸費用已達二十八萬元，另拆卸搬運之費用更花費十七萬元，又系爭機 具之活塞（油壓心），於八十三年四、五月間未搬運機器前仍留存於上訴人處 ，直至八十三年十二月八日被上訴人始委由第三人施春田至上訴人公司載運至 侯協進處修理，上訴人並先後兩次派人至侯協進處查看修繕情形，但侯協進就 系爭機器活塞部分所為修繕加工含套筒銅油封、前蓋安全座，除有上訴人公司 所出具之物料出廠放行單可考外，並經證人江三郎、候協進、施春田到場證述 明確，但此部分之修繕，參對系爭報價單，亦為未明列項目。是苟活塞之修繕 係屬兩造原約定之修繕範圍，理應於同年四、五月間由證人江三郎一併載運至 被上訴人處，而無延至同年十二月間始再由上訴人處運出之理，且斯時已逾上 訴人所述之八十三年六月底達數月之久，足見上訴人於斯時仍同意被上訴人僱 請他人至上訴人處運出活塞，又被上訴人為改造修繕系爭機器，自八十三年六 月間起陸續自英、美等國進口零件，有上訴人不爭執之訂貨單在卷可按，且系 爭機器確已增加下部油壓缸二支、充油閥、主幫浦二個、一百五十匹馬力馬達 二個、主油壓迴路一組、蓄壓器二支、風扇三個等新品，是兩造就原定之契約 內容關於修繕之方式、項目及交貨時限均已有變更之合意，是原報價單上所記 載之「訂貨後一五０天裝機」之期限及價格均應認已經本件兩造嗣後合意變更 云云。惟查上訴人主張被上訴人至上訴人公司現場檢視油壓鍛造機後，保証可 將上訴人所有系爭油壓鍛造機改造為最高使用油壓壓力為３５０㎏／ｃ㎡瞬間 加壓時間在一秒以內，為被上訴人所不爭執，且被上訴人之估價單（見原審卷 第十二頁）亦載明上開意旨，被上訴人依約既負有將上訴人之機器改造至約定 效用之義務，究竟如何改造、改造須增加那些附件，是否應增加修理活塞等項 目及因改造之需要而向國外進口零件，均屬被上訴人完成承攬工作之行為，並 非定作人所得爭執。且兩造既已約定有報酬，上開進口零件之成本亦已包括在 內。衡情承攬之被上訴人除舉證證明另經定作人即上訴人同意外，對於完工期 限及報酬部分亦不得任意增加或更改。經查被上訴人嗣後所提出之合約書其價 格雖提高為七百二十四萬九千元，但其未經上訴人簽認，有該合約書附於原審
卷（見原審卷第十三至十四頁）可參，被上訴人亦自承上訴人對於被上訴人所 提出之第二份七百多萬元之報價單並未承諾（見原審卷第九六頁反面答辯書狀 ），且被上訴人復未能舉証証明定作人即上訴人同意變更完工期限及增加報酬 ，是被上訴人抗辯上訴人與被上訴人融運公司間已合意變更抗辯前開完工期限 嗣已變更，並將承攬報酬即修繕費用提高，改為七百二十四萬九千元云云，不 足採信，被上訴人抗辯上訴人未給付增加修繕費用，被上訴人融運有限公司基 於民法第二百六十四條同時履行抗辯權無交付修繕之機器之義務，並無理由。 至於被上訴人抗辯上訴人提出八十四年一月二十三日之評鑑表，如上訴人未同 意增加費用及延長工時，則雙方爭執已生，上訴人何以會要求被上訴人對其評 鑑云云，惟查該調查評鑑表僅係填寫被上訴人融運公司名稱、負責人、公司工 廠地址、資本額、聯絡電話等基本資料，並無任何評鑑事實，不得僅以要求填 具評鑑表一事即認定上訴人對原定契約內容變更並無異議（價金從原契約三百 七十萬元增加至七百二十四萬九千元），蓋二者間毫不相關，顯屬二事。六、上訴人主張被上訴人至上訴人公司現場檢視油壓鍛造機後，保証可將上訴人所有 系爭油壓鍛造機改造為最高使用油壓壓力為３５０㎏／c㎡ 瞬間加壓時間在一秒 以內，為被上訴人所不爭執，且被上訴人之估價單（見原審卷第十二頁）亦載明 上開意旨，如前所述。惟被上訴人所修繕及改造之系爭機器，經本院前審囑託台 灣區機器工業同業公會鑑定之結果，其主油壓缸如連續動作，在一秒之內，使用 最高油壓壓力，似很難達到三五０㎏／c㎡ 。而另依被上訴人所提供擬改造之系 爭機器蓄壓器副系統設計圖送前該公會之分析，亦認至少需二‧四一秒始能加壓 至二五００噸，顯見被上訴人承攬之工作無法達到預定功能等情，有本院前審囑 託鑑定之台灣區機器工業同業公會八十八年五月五日台區機會業字第八八０九五 號函（見本院重上卷六七頁），及九十年五月二十八日台區機會業字第（九十） 第一四六號函（本院重上卷二二六頁）可按。而系爭承攬機器之修繕改造既未完 成，亦未交付，為兩造所不爭執，兩造約定之履行期限業已於八十三年六月三十 日屆至，是上訴人本於承攬契約，請求被上訴人融運有限公司將油壓鍛造機及更 換下來之機具零件返還上訴人，及將符合預定效用之機器完成工作後交付，亦即 上訴人請求被上訴人融運有限公司應將從上訴人所有油壓鍛造機拆卸下來之型號 ＵＣＨＩＤＡ、ＨＹＤＲＯＭＡＴＩＫ、ＭＯＤＥＬ：Ａ７Ｖ２５０ＬＶ、５１ ＢＢ、Ｆ００—、Ｎｏ：00000000、00000000油壓馬達組二 個及底座一個、五十馬力之主油壓油槽及油壓幫浦用法蘭管（舊品）、充油閥組 乙組、油壓缸二個、ＯＩＬＧＥＡＲ牌油路板迴路組乙組返還上訴人。被上訴人 融運有限公司應將油路板迴路組乙組，油壓馬達及配件、ＯＩＬＧＥＡＲ、ＴＯ ＷＥＲ、ＳＩＥＲＩＡＬ、Ｎｏ：９４３９５０、ＴＹＰＥ、00000000 、００—ＥＮＧＬＡＮＤ、000000000充油閥組乙組、油壓缸二個及一 五０馬力之主油壓槽及油壓幫浦用法蘭管各乙組（新品），德國ＲＯＢＥＲＴＳ ＯＮ公司製之ＨＹＬＡＳＴＩＣ５１１８９型油壓鍛造機之油壓缸主缸及油壓心 乙組，裝置完成，並達到最高使用油壓壓力三五０㎏／c㎡ ，且油壓機主缸下降 至工作物瞬間加壓至三五０㎏／c㎡ 時，加壓時間應在一秒以內，交付上訴人， 於法並無不合，應予准許。至於被上訴人融運有限公司抗辯上訴人尚未給付價金
，因此主張對系爭機器有留置權云云，惟查依被上訴人所提報價單所載付款條件 為：定金三成，安裝完成收百分之六十約四十五天期票，餘款百分之十完成後收 四十五天期票，可知除定金外，以安裝完成及試車完成始付款。被上訴人既未完 成安裝工作，並交貨，其抗辯上訴人未給付價金，對系爭機器有留置權，並無理 由。
七、再按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，定作人得請求賠償因 遲延而生之損害，民法第五百零二條第一項定有明文。本件系爭機器之改造修繕 其完工之期限業經兩造約定於訂約後一百五十日 (即八十三年六月三十日) ，被 上訴人遲延完工，迄未交付，而且兩造契約並未變更已如前述，被上訴人顯已構 成違約，而此遲延完工事由，復係可歸責於承攬人即被上訴人融運有限公司，則 上訴人請求被上訴人融運有限公司賠償遲延交貨之損失，依前開規定，自無不合 。查依本院前審委請台灣區機器工業同業工會就上訴人營業損失進行鑑定，鑑定 結果系爭機器之加工成本依目前市場狀況，每日約需十萬元左右，並依國稅局規 定，此行業之利率為百分之六，有該函在卷可稽（見本院重上卷第六七頁）。該 公會於九十三年六月十日又復函本院稱函詢有關加工成本一案，係指民國八十七 至八十八年間之市場行情，若無法使用系爭二五○○噸油壓機，不帶料每日營業 收入約損失新台幣十萬元正，如依國稅局之規定金屬成型工具機械之淨利率為百 分之六，即每日約損失新台幣六千元正淨利（見本院卷第九五頁），因此以此標 準計算，上訴人因無法使用系爭機器，每日約損失六千元，每月約損失十八萬元 ，而被上訴人迄未交貨，則上訴人請求八十三年七月三日起至八十六年四月三日 合計二年九個月之營業損失，應為五百九十四萬元（180000x33月＝0000000）， 上訴人請求被上訴人賠償營業損失三百四十五萬四千二百零七元，在前開所受損 害數額範圍內，核無不合，應予准許。
八、至於上訴人請求被上訴人融運有限公司之法定代理人甲○○連帶給付部份，因被 上訴人融運有限公司亦確實有依系爭契約施作修改工程，雖尚未完成交付，及被 上訴人融運有限公司對報酬仍有不同意見，並以上訴人未給付報酬，拒絕給付， 均屬融運有限公司是否構成債務不履行之問題，尚不得謂被上訴人融運有限公司 法定代理人甲○○違背交易誠信，並係以故意以背於善良風俗之方法，加損害於 上訴人，此應僅係被上訴人融運有限公司單純債務不履行之問題，上訴人就其所 主張被上訴人融運有限公司之法定代理人甲○○自始即無遵期履約之意思，顯以 故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人等情，復未舉證證明，故上訴人另依 侵權行為法律關係，民法第二十八條、公司法第二十三條規定，請求被上訴人融 運有限公司之法定代理人即被上訴人甲○○連帶給付上訴人三百四十五萬四千二 百零七元及自起訴狀繕本送達翌日起至前開承攬物完成交付上訴人止，按年息百 分之五計算之利息，即無理由，不應准許。
九、綜上所述，本件被上訴人融運有限公司遲延交付修繕機器，上訴人依承攬契約之 法律關係，請求被上訴人融運有限公司將油壓鍛造機及更換下來之機具零件返還 上訴人，及將符合預定效用之機器完成工作後交付，並賠償因遲延所致之損害三 百四十五萬四千二百零七元及自起訴狀送達之翌日（即八十六年四月二十三日） 起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。至於
上訴人請求被上訴人甲○○連帶給付遲延所致之損害部分，則無理由，應予駁回 。又上訴人勝訴部分，上訴人及被上訴人融運有限公司分別陳明願供擔保為准、 免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上 訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分 ，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄 改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二、三、四項所示，並依聲請 為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上 訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢 棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、至兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，核與本件勝負之判斷無關 ，爰未予一一論述，附此說明。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條 、第四百四十九條第一項、第七十九條、第四百六十三條、第三百九十條第二 項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 七 日 民事第四庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 劉 勝 吉
法 官 游 婷 麟
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 七 日 書記官 林 初 枝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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