臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第四五四號
上 訴 人 午○○
甲○○
共 同
訴訟代理人 王永春律師
複 代理人 顏維助律師
胡志彬律師
被 上訴人 社團法人金門縣許氏宗親會
法定代理人 許炳錫
訴訟代理人 李志澄律師
複 代理人 林美伶律師
被 上訴人 辰○○
癸○○
丙○○
寅○○
右四人共同
訴訟代理人 丁志達律師
陳錫川律師
被 上訴人 戊○○
卯○○
乙○○即許天
壬○○即許天
巳○○即許乃
庚○○即許乃
辛○○即許乃
己○○即許乃
丑○○即許乃
子○○即許乃
丁○○即許乃
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年六月十六日臺灣臺北地
方法院八十九年度重訴字第六三五號判決提起上訴，經本院於九十三年十一月二十四
日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）四千一百一十九萬零六百元及自起
訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（三）願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）本件係訴外人許永權直接與伊簽約，是否有召開大會伊不清楚，但簽約時許永 權向伊表明是代表人，簽約後被上訴人才否認許永權為其代表人，故本件仍應 有表見代理之適用。
（二）被上訴人延宕契約之履行進度，遲未依約定於期限內完成點交土地供上訴人施 工整地、辦理鑑界與分割登記之義務等應履行之約定事項，顯已違反兩造合約 而符合給付遲延，亦未交付土地使用權同意書，符合契約第十條之不履行本約 之情事，伊自得請求違約之損害賠償。
（三）本件契約上是約定履約保証人，故被上訴人沒有先訴抗辯權之適用。（四）契約雖未明文約定連帶責任，但仍主張應連帶負責。參、證據：除援用第一審所提證據外，並聲請訊問證人蔡萬來、董長發、楊水池。乙、被上訴人社團法人金門縣許氏宗親會方面：壹、聲明：
（一）上訴駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）如認原「金門縣許氏宗親會」非屬人民團體性質，則被上訴人係於民國（下同 ）八十六年十月八日始向法院辦理法人登記，法人人格及權利能力斯時始發生 ，且亦無依人民團體法第十一條規定，延續該人民團體之組織，故被上訴人與 原「金門縣許氏宗親會」並無關係，不生權利義務承擔，是上訴人與原「金門 縣許氏宗親會」訂立之契約，不得執向被上訴人為任何主張。（二）原「金門縣許氏宗親會」本身之事務性質而言，提供土地與他人合建非屬宗親 會之事務，亦非通常事務，自無類推適用合夥事務及通常事務處理規定之餘地 。
（三）宗親會之理事長乃依人民團體法第十七條規定由會員中選舉，為法定代理人， 並無本人以代理權授與他人之情形，自不生表見代理。則縱認許永權合法當選 理事長，亦非對「簽訂合建契約」之法律行為為授權代理之表見事實。（四）被上訴人於登記為法人組織前之「金門縣許氏宗親會」確屬人民團體性質，其 財產處分自應適人民團體法第二十七條規定辦理，許永權與上訴人簽訂契約時 ，未據以辦理，自不生效力。
（五）否認上訴人所稱已支付費用與本件有關。參、證據：援用第一審所提證據。
丙、被上訴人辰○○、癸○○、丙○○、寅○○方面：壹、聲明：
（一）上訴駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）金門縣許氏宗親會於八十六年十月八日方為社團法人之登記，其於本件八十五
年六月九日簽訂契約時，尚未取得法人資格，無權利能力，所簽訂之契約自屬 無效。
（二）民法第一百六十九條關於表見代理之規定，惟意定代理始有適用，若代表或法 定代理並無適用之餘地，上訴人主張訴外人許永權對外自稱為宗親會理事長， 亦未見其他宗親成員反對，且証人楊水池亦証稱許永權以許氏宗親會代表人身 分簽約，故認定許永權為宗親會之代表人，許氏宗親會應負授權人之責，與最 高法院判例意旨相違，不足採信。
（三）依據人民團體法第二十七條但書第四款規定，人民團體處分其財產時，應有會 員過半數之出席，出席人數三分之二以上同意之會員大會決議，始得為之。許 永權代表許氏宗親會與上訴人簽約時，為無權利能力社團，應類推適用關於社 團法人之規定，自有上開規定之適用，依系爭契約書前言、第三條之規定，許 氏宗親會願提供所有土地委託上訴人興建房屋，並應將其中三筆土地移轉所有 權予訴外人許光武，自屬財產處分契約，應經許氏宗親會會員大會以特別決議 同意行之，系爭契約之簽訂，未踐行前開程序，顯屬無效。（四）連帶債務之成立，除法律有特別規定外，以債務人間有明示之意思表示為限， 本件契約上僅為履約保証人，未明示連帶負責之意旨，上訴人請求連帶負責， 亦屬無據。
（五）上訴人主張支出保證金二百萬元、設計費一百萬元、建築執照申請之建築師費 用相關款項計一千一百二十三萬七千元、地質鑽探費三十五萬八千三百元、佣 金四百萬元，或未能舉證以實其說，或與本件工程無關，其請求退還及加倍賠 償，自無理由。
（六）吳非士事務所函稱其代上訴人給付一百五十萬元係於八十五年四月八日，在本 契約簽訂日之前，自不屬本件契約之範圍，且於契約簽訂前即已支出此部分費 用，與經驗法則有違，況該繳費收據名義人為甲鼎建設股份有限公司，而非上 訴人二人，亦與常情不符。
（七）本件契約預定之房屋尚未著手興建，上訴人應未有任何承攬款項支出，自無受 有已施工之工程損失。至建築設計費用部分，依吳非士建築師事務所函文所載 ，並非楊水池建築師所規劃設計，雖福建省建築師公會函覆本院蔡萬來曾於八 十五年七月十日電匯二百二十三萬七千元，惟該筆款項依函文所載係代委託人 許永權墊支，並非上訴人代支，自不屬契約書第七條所定應由上訴人負擔支出 之建築設計費用，不在上訴人得請求加倍賠償之範圍。參、證據：援用第一審所提證據。
丁、被上訴人戊○○、卯○○、乙○○、壬○○、楊羨姿、庚○○、辛○○、己○○ 、丑○○、子○○、丁○○部分：
被上訴人等經通知未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀做任何聲明 或陳述。
戊、本院依職權向福建省建築師公司函詢蔡萬來於八十五年七月十日電匯二百二十三 萬七千元之用途、建築師楊水池有無因申請建築執照請領經費暨其情形；向吳非 士建築事務所函詢有無於八十五年四月八日收受甲鼎建設股份有限公司所支付一 百五十萬元款項暨收取事由，及有無為該公司就金門集合住宅制作設計或其他有
關建築之設計工作。
理 由
一、被上訴人戊○○、卯○○、乙○○、壬○○、楊羨姿、庚○○、辛○○、己○○ 、丑○○、子○○、丁○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第三百八十六條所列各款情事，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。二、本件上訴人起訴主張：原金門縣許氏宗親會之理事長許永權於八十五年六月九日 就其所有座落福建省金門縣金城鎮南門里城字一二二二三地號之土地（下稱系爭 土地）與伊簽訂契約，並由卯○○、辰○○、癸○○、丙○○、寅○○、戊○○ 、許天佑（已死亡，繼承人為被上訴人乙○○、壬○○）、許乃元（已死亡，繼 承人為被上訴人楊羨姿、庚○○、辛○○、己○○、丑○○、子○○、丁○○） 擔任履約保證人。嗣後金門縣許氏宗親會向金門地方法院登記而以財團法人金門 縣許氏宗親會為其名稱，惟人格仍屬同一，嗣後該宗親會延宕契約之履行進度， 未依約定於期限內完成應履行之約定事項，顯已違反契約第十條之約定，構成民 法規定之給付遲延。而上訴人曾於八十八年十二月十四日以存證信函催告代表簽 約之理事長許永權履行契約，並要求各連帶保證人履約，惟仍不履行，故被上訴 人財團法人金門縣許氏宗親會應依契約及民法之規定負給付遲延之責任，其餘被 上訴人因係履約保證人，自須負連帶賠償責任，爰依契約第十條約定，請求被上 訴人連帶加倍退還二百萬保證金，並給付六百萬之懲罰性違約金。並依契約第十 條規定，請求加倍賠償伊因工程而支出之一切費用：⑴建築結構設計費一百萬元 、⑵建築執照申請之建築師費用相關款項計一千一百二十三萬七千元、⑶地質鑽 探費三十五萬八千三百元、⑷佣金四百萬元，以上合計一千六百五十九萬五千三 百元，加倍後之金額為三千三百一十九萬零六百元，合計四千一百十九萬零六百 元。至所失利益部分，暫時保留請求之權利等語。三、被上訴人財團法人金門縣許氏宗親會則以：訴外人許永權以「金門縣許氏宗親會 」理事長之名義與上訴人簽訂契約，然該次推選許永權為理事長之程序並不合法 ，許永權之「理事長」資格，自始違法無效，並無代「金門縣許氏宗親會」簽定 系爭契約之權限，況簽約亦未依人民團體法第二十七條但書第四款之規定經會員 大會之決議，故許永權簽約行為自屬無權處分。財團法人金門縣許氏宗親會自始 未授權予許永權，亦未事後承認，依民法第一百七十條第一項之規定，對本人自 不生效力，況本件實無表見代理相關規定之適用。至上訴人所稱已支付之費用單 據，經查：⑴其中建築結構設計之一百萬元，並無據可憑。⑵訴外人蔡萬來於八 十五年五月間匯予許永權七百五十萬元、蔡萬來於八十五年七月間匯予福建省建 築師公會之二百二十三萬七千元，及訴外人「甲鼎建設股份有限公司」支付吳非 士之一百五十萬元，均與系爭契約之當事人無關。⑶另地質鑽探之三十五萬八千 五百元亦為甲鼎建設公司所支出，與系爭契約當事人無關。⑷又佣金四百萬元收 據部分乃私文書，金額超高不合理，是否確有支付及何時支付尤有可疑。⑸許永 權簽收之二百萬元保證金，亦屬其個人行為，該支票是否兌現及由何人兌現均有 疑問等語。
四、被上訴人卯○○、辰○○、癸○○、丙○○、寅○○則以：系爭契約因為許永權 無代表權限，且未約定承攬人之報酬而無效。又依契約內容觀之，伊等人除在甲
方履約保證人處簽名外，契約書內容中並未言及履約保證人應負之責任，故就履 約之文義而論，伊等人之履約保證責任應僅於財團法人金門縣許氏宗親會得履行 而不履行時，始負代為履行之責任，若財團法人金門縣許氏宗親會有履行不能（ 即給付不能）時，即無須另負保證責任，並主張先訴抗辯權等語。被上訴人戊○ ○亦以系爭契約只是草約等語，資為抗辯。
五、查兩造對於訴外人許永權於八十五年六月九日以金門縣許氏宗親會之名義與上訴 人簽訂系爭契約，且被上訴人許乃元、許天佑、寅○○、丙○○、癸○○、辰○ ○、卯○○、戊○○等人並列名為履約保證人。之後，金門縣政府於八十五年六 月二十四日核發訴外人許永權當選為金門縣許氏宗親會理事長之金門縣人民團體 職員當選證明書，但旋於同年七月十二日以（８５）府民字第三三零五號函，核 覆包括訴外人許永權在內之理監事當選無效，飭令改選，並宣告上開理事長當選 證書無效。嗣後金門縣許氏宗親會於八十六年十月八日始辦理社團法人登記之事 實，均不爭執，並提出系爭契約書影本一紙、金門縣人民團體職員當選證明書影 本一紙及金門縣政府（８５）府民字第三三零五號函影本在卷可證，故上開事實 ，自堪信為真實。
六、至上訴人主張財團法人金門縣許氏宗親會違反系爭契約中應盡之契約義務，故依 契約及民法規定請求賠償，並要求被上訴人卯○○等履約保證人應負連帶保證責 任，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，兩造間之爭點經進行協議簡化爭 點如下（見原審卷二第四一七、四一八頁、本院卷一第七一、九五頁）：（一）系爭契約是否有效？
①許氏宗親會於締約時有無權利能力。
②訴外人許永權之締約行為其效力是否及於許氏宗親會。 ③系爭契約是否因未約定承攬人之報酬而效力影響。 ④系爭契約是否應經訴外人許光武簽名獲同意始生效力。 ⑤系爭契約是否僅為草約。
（二）契約內「履約保證人」其保證之內容與效力如何？（三）上訴人主張各費用之支出及賠償是否有理？ ①上訴人所列各費用是否屬於契約第十條之工程損失及費用支出。 ②上訴人請求被上訴人賠償各費用是否確為上訴人所支出及數額多少。 茲分述如下：
（一）經查，金門縣許氏宗親會在為社團法人登記之前，性質上係屬多數人為達宗親 間聯誼之共同目的而組織之人民團體，但無法人資格，直至八十六年十月八日 始依法向法院辦理法人登記為財團法人金門縣許氏宗親會，有金門縣政府八十 九年九月六日（八九）府社字第八九三八三七五號函、九十年二月二十一日（ 九十）府社字第九○○五六二六號函檢送之財團法人金門縣許氏宗親會同意備 查相關案件影本、法人登記書為証（見原審卷一第一八二頁、七六頁、第二五 九至二八七頁），故兩造於八十五年六月九日簽訂系爭契約之時，金門縣許氏 宗親會尚未取得社團法人之資格，應屬無權利能力之社團。（二）無權利能力之社團，並無法人資格，關於其法律上之地位，我國民法亦未設有 明文。惟因金門縣許氏宗親會為人之結合體，依前所述屬於人民團體組織，與
社團法人具有同一實質，故其內部關係，應可類推適用社團之規定，而對外關 係參照外國立法例應類推合夥關係之規定。按合夥之事務，除契約另有訂定或 另有決議外，由合夥人全體共同執行之。合夥之事務，如約定或決議由合夥人 中數人執行者，由該數人共同執行之。查人民團體理事會、監事會為該團體之 執行業務機關，而依前金門縣許氏宗親會組織章程第十四條、二十條第一款規 定，該會設有理事會，理事長一名，理事會對外代表全宗，在類推適用合夥相 關規定之前提下，宗親會理事長地位類似於執行業務合夥人之地位，亦即理事 長係受各合夥人之委任，執行合夥事務，則依民法第六百七十九條規定，理事 長在依委任本旨執行合夥事務之範圍內，對於第三人，為他合夥人之代表，其 行為之效力直接及於全夥人全體。查訴外人許永權固於八十四年四月三十日當 選為許氏宗親會之理事長，並經金門縣政府核發金門縣人民團體職員當選証明 書（見原審卷一第二六二頁），但嗣後因為選任之程序不合法，業經金門縣政 府以八十五年七月十二日（８５）府民字第一三三零五號函核覆包括訴外人許 永權在內之理監事當選無效，飭令改選（見原審卷一第二七三頁），自難認許 永權為金門縣許氏宗親會之合法執行業務代表人。上訴人雖主張許永權明白表 示係金門縣許氏宗親會理事長，並提出當選証書，而簽約時尚有各房代表在場 作履約保証人，且未為反對之表示，應屬表見代理云云，惟按民法第一百六十 九條關於表見代理之規定，惟意定代理始有適用，若代表或法定代理並無適用 之餘地（參見最高法院七十九年度台上字第二○一二號判例意旨），故許永權 以金門縣許氏宗親會代表人身分與上訴人訂約，應無表見代理規定之適用。（三）又查，依據人民團體法第二十七條但書第四款規定，財產之處分，應經會員大 會之決議，且須經會員過半數之出席，及出席人數三分之二以上同意行之，前 金門縣許氏宗親會既為人民團體，則處分宗親會之財產時，自應依據前開法律 規定。觀之系爭契約書第二條第（二）（三）（五）項載有「甲方（即金門縣 許氏宗親會）願以左列之商Ａ、住Ｃ、住Ｅ等參筆土地所有權全部於乙方將甲 方所委託之工程興建至壹樓板完成時將該參筆土地所有權移轉登記予許光武君 」、「另甲方同意將委託興建之住Ｄ房屋於興建完成時將房屋面積四一三平方 公尺及其持分之土地移轉予許光武君」、「其移轉登記予許光武之土地，移轉 後於其土地上所興建之房屋，其興建時間、面積、樓層數、高度等，均由其自 由意願興建與甲方無關」等語，核其契約性質除委建外，尚包含處分宗親會之 財產，則依前述，自需經會員過半數之出席，出席人數三分之二以上同意，方 屬合法，惟依證人楊水池在原審所證稱：「；許永權是以許氏宗親會代表人身 份前來，我跟許氏宗親會打合約，：：：，只是在訂約前，他有找我去宗祠開 會，開會時許氏宗親會有部分理事在場，：：：，在開會會場時候有人說許永 權是代表人。委託我處理之契約上，是以許氏宗親會之名義簽定，許永權有簽 名，其他理監事也有簽名」、「（問：每次開會有幾個人到場？）不至十位， 有些是宗親，有些是理監事，每次是座談會性質，沒有作成決議」等語（見原 審卷二第一一七、一一八頁），並參之宗親會常務監事許維琛等人於八十五年 七月八日在金門日報上所刊登之緊急聲明啟事影本（見原審卷一第二六三頁） ，顯然許永權就訂立系爭契約之內容，並未依規定召開會員大會並取得大會決
議，則許永權所訂立之系爭契約即難認係屬執行合夥事務，縱係使用宗親會理 事長之名義訂約，亦屬無權處分，其事後既未獲被上訴人財團法人金門縣許氏 宗親會之承認，對宗親會自不生效力。
（四）至被上訴人卯○○、辰○○、癸○○、丙○○、寅○○另抗辯：因為並未約定 承攬人之報酬及因為未經訴外人許光武簽名或同意，而影響系爭契約之效力云 云。按承纜者，謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成給 付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部 。又如依情形非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬，未定報酬額者， 按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付。民法第四百九十條、第 四百九十一條分別定有明文。經查，系爭契約雖未明確約定上訴人承攬系爭工 程之報酬為何，惟由系爭契約之規定綜合觀之，系爭工程委託興建之工程款由 訴外人許光武代墊，自難認該契約未約定承攬報酬，故其契約效力不會因此而 受影響。至於訴外人許光武只是代付工程款，並非系爭契約之當事人，故未在 系爭契約上簽字，尚不會影響系爭契約之效力。（五）至被上訴人戊○○辯稱：系爭契約只是草約，上訴人據此主張，並不合法云云 ，經查，所謂之草約應指為預約之義，即約定將來訂立一定契約的契約，本約 則為履行該預約而訂立的契約，預約亦一種契約，而以訂立本約為債務之內容 。在不易判斷本約或預約之時，應探求當事人之真意，且訂立預約在交易上屬 例外，在有疑義之時宜認為係屬本約。而遍觀本件系爭契約之內容，並未發現 任何可認系爭契約應屬預約之字句存在，且被上訴人戊○○亦未提出任何具體 事證用以證明系爭契約係屬預約之性質，故此部份之抗辯亦不可採。（六）按保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行 之責，民法第七百三十九條定有明文，故保証債務乃從債務，以主債務存在為 前提，如主債務未發生，保証債務即無由獨立存在。本件系爭契約並未對履約 保証人之義務為任何特別約定，自應依民法上保証之規定決之，亦即系爭契約 之履約保証人等同於一般保証人。而依前所述，系爭契約既屬許永權之無權處 分，未獲被上訴人財團法人金門縣許氏宗親會之承認，自不生效力，則被上訴 人戊○○等人之履約保証責任亦失所附麗，故上訴人請求被上訴人戊○○應負 履約保証責任，於法自有未合。
（七）末查，兩造間之契約既不生效力，則上訴人本於系爭契約第十條之規定，請求 被上訴人財團法人金門縣許氏宗親會加倍賠償保證金及懲罰性違約金，以及因 工程而支出之一切費用：⑴建築結構設計費一百萬元、⑵建築執照申請之建築 師費用相關款項計一千一百二十三萬七千元、⑶地質鑽探費三十五萬八千三百 元、⑷佣金四百萬元，以上合計一千六百五十九萬五千三百元，加倍後之金額 為三千三百一十九萬零六百元，合計四千一百十九萬零六百元，自不應准許。七、綜上所述，上訴人請求被上訴人連帶給付四千一百十九萬零六百元及自起訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。 原審所為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結果並無二致，仍應維持，上訴 意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。八、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉証，經本院審酌後認
與判決結果不生影，自無逐一加以論述之必要，附此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十二 月 八 日 民事第九庭
審判長法 官 楊 豐 卿
法 官 林 金 吾
法 官 張 蘭
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 九 日 書記官 應 瑞 霞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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