臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第四一九號
上 訴 人 上越百靈製作有限公司
法定代理人 許瓅月
訴訟代理人 謝震武律師
王嘉翎律師
被 上訴 人 甲○○○
法定代理人 馮翊綱
訴訟代理人 陳君漢律師
右當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國九十二年六月二十七日臺灣臺
北地方法院九十一年度重訴字第二六七四號第一審判決提起上訴，本院於中華民國九
十三年十一月二十四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：兩造於民國九十一年三月十二日簽訂合約書（下稱系爭契約） ，約定被上訴人將其現場相聲表演之錄音及錄製所有有聲出版品暨發行（下稱系 爭契約標的），交由上訴人於中華民國及全世界各地獨家經理，若被上訴人有違 反系爭契約之約定時，應賠償上訴人新台幣（下同）一千萬元，嗣被上訴人於九 十一年十一月十五日至二十一日、二十二日至二十四日分別演出劇目為「笑神來 了誰知道」及「影劇六村」之現場相聲表演時，上訴人在表演售票前即依約聯繫 被上訴人配合保留供上訴人架設機器以便攝影之觀眾席，詎被上訴人卻稱票已售 盡，並拒絕上訴人換票之要求，顯然違反兩造間系爭契約之約定，為此爰依系爭 契約第十三條之約定訴請被上訴人給付違約金一千萬元。二、被上訴人則辯以：系爭契約並無被上訴人將該戲劇著作得予以錄音及錄影之重製 權，概括授權予上訴人，並由上訴人決定是否重製著作之約定。暫不論被上訴人 現場相聲演出之重製應由何人決定，依系爭契約第四條第三項之約定，兩造均需 將活動預先告知對方，被上訴人尚有十七種戲碼、五十一場次之公開演出，上訴 人均未錄音或錄影，可知，上訴人關於錄製工作之進行，係以被上訴人之通知為 前提，被上訴人確係依演出之劇目，個別授權上訴人錄製及發行，並未以概括授 權之方式授權上訴人決定之。兩造於售票作業開始前並未就錄影場次及座位達成 協議，被上訴人於九十一年十一月間關於「笑神來了誰知道」及「影劇六村」之 公演，亦未授權上訴人錄製並發行有聲出版品。系爭契約第十三條之約定為損害 賠償額預定性之違約金，上訴人既無須負擔相關支出費用，且上述二劇，僅「笑 神來了誰知道」為新劇，而「影劇六村」為舊劇，並無再發行之價值，上訴人請 求被上訴人給付一千萬元之違約金自屬過高，縱認被上訴人違約，亦應依民法第 二百五十二條規定予以酌減，再上訴人主張其因未錄音、錄影，對其發行有聲出 版品所獲之利益及商譽受有損害，然均未見其舉證證明等語。三、本件經原法院判決駁回上訴人之訴，上訴人提起本件上訴，聲明為：㈠原判決廢 棄。㈡被上訴人應給付上訴人一千萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，
按年息百分之五計算之利息。㈢願以現金或等值之富邦商業銀行可轉讓定期存單 供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願 供擔保，請准宣告免為假執行。
四、經查：兩造於九十一年三月十二日簽訂系爭契約，約定被上訴人委任上訴人為被 上訴人現場相聲表演之錄音及錄製所有有聲出版品暨發行等事項之中華民國及全 世界各地獨家經理人，有系爭契約（見原審卷第七至九頁）可憑，且為兩造所不 爭執，堪信此部份之事實為真正。
五、本件經本院於九十二年十二月二十四日與兩造整理並協議簡化之爭點為：（見本 院卷第七五至七六頁之準備程序筆錄）
（一）系爭契約標的每一場次被上訴人是否均有概括授權上訴人有錄音、錄製以及發 行之權（即決定權是屬於上訴人或被上訴人）？（二）如非概括授權，九十一年十一月十六日以及同年月二十三日「笑神來了誰知道 」、「影劇六村」，被上訴人是否已授權上訴人錄音、錄製及發行？（三）被上訴人如有違約，違約金一千萬元是否過高？ 茲分述之如下：
（一）系爭契約標的每一場次被上訴人是否均有概括授權上訴人有錄音、錄製以及發 行之權（即決定權是屬於上訴人或被上訴人）？ １、按「著作財產權人得授權他人利用著作，其授權利用之地域、時間、內容、利 用方法或其他事項，依當事人之約定；其約定不明之部分，推定為未授權。」 著作權法第三十七條第一項定有明文。又「著作財產權之授權，係指著作財產 權人依著作權法第三十七條第一項規定，以明示或默示之方法授權他人利用其 著作，使他人得以重製、公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開展 示、改作、編輯或出租等方法利用其著作，而不生違反著作權法第二十二條至 第二十九條之效果而言。至同項後段所稱「其約定不明部分，推定為未授權」 者，應係指前揭重製等利用方法以外之新利用方法，是否授權被授權人利用， 雙方約定不明確時，為保護著作權財產人所作規定，其與確有授權歌曲之重製 發行，但某些歌曲是否授權重製發行，雙方有所爭議時，需藉以文字契約或口 頭約定，及其他方法探求真意，以判斷授權契約是否成立之情形，有所不同。 」（最高法院九十年度台上字第三九七號判決參照） ２、上訴人主張：依系爭契約第一條約定，被上訴人委任上訴人為被上訴人現場相 聲表演之錄音及錄製所有有聲出版品之獨家經理人，上訴人有權就被上訴人現 場演出之相聲表演為錄影、錄音並發行有聲出版品。再依兩造以往之合作情形 ，從未由被上訴人另行告知上訴人有關被上訴人決定授權上訴人錄製特定場次 之演出，可知，依系爭契約之精神，上開錄製之決定權係屬於上訴人等語。被 上訴人則辯以：系爭契約既無被上訴人將該戲劇著作得予以錄音及錄影之重製 權，概括授權予上訴人，並由上訴人決定是否重製著作之約定，自難謂被上訴 人所有相聲表演著作，均有提供上訴人錄製，且須先行安排座位之義務。又關 於錄製工作之進行，係以被上訴人之通知為前提，被上訴人如有通知上訴人錄 製，始表示被上訴人已決定重製著作，並授權上訴人就該公開相聲演出為錄製 、發行，被上訴人係依演出之劇目，個別授權上訴人錄製、發行，並未以概括
授權之方式，授權上訴人決定被上訴人之相聲著作是否應錄製等語。經查： ⑴系爭契約第一條第一款約定：「乙方（即被上訴人）委任甲方（即上訴人）為 下列事項之中華民國及全世界各地獨家經理人：（一）乙方現場相聲表演之錄 音及錄製所有有聲出版品及發行。．．．」等語（原審卷第七頁），可知，上 訴人固得就被上訴人現場相聲表演為錄音、錄製並發行有聲出版品，並有獨家 之權利，被上訴人不得提供其著作與上訴人以外之人錄音、錄製並發行，惟遍 觀系爭契約第一至十九條之條文，就有關系爭契約標的之每一場次，被上訴人 是否均有授權上訴人有錄音、錄製以及發行之權（即決定權是屬於上訴人或被 上訴人），於系爭契約條文中未有明文約定，有系爭契約附卷（原審卷第七至 九頁）可憑，且雙方對此復有爭議，依上述１、之說明，自需藉系爭契約之相 關文字或口頭約定，及其他方法探求真意，以為判斷。 ⑵據證人即上訴人公司之總經理張永正於本院審理時證稱：「（法官問：若一個 戲碼演出好幾天在哪一天去錄音、錄影由何方決定？依據為何？）由我們決定 ，依照合約是沒有明白規定，但在談的過程及合約的規定，且已發行十個出版 品，所以我認為由我們決定，也因為他們信任我們何時錄是最好的。」、「（ 法官問：每場演出都會通知你們？）只要他們主辦、有售票行為、是新戲碼， 他們就會通知我們。他們會告訴我們演出的時間。」、「（法官問：有無每場 都通知你們、授權你們錄製？）沒有，不可能每場授權，我們已發行十套，合 作已三年，都是由我們決定錄製。」等語（本院卷一一○至一一一頁之準備程 序筆錄），另證人即在上訴人公司擔任企劃、宣傳之閻又欣證稱：「被上訴人 只告訴我們檔期，錄不錄決定在我們。」、證人即曾受僱於上訴人公司之陳惠 珠證稱：「（法官問：兩造合作你經手過的模式為何？）他們有公開售票演出 時會通知我們檔期，上訴人再決定哪天到現場錄製，然後再通知被上訴人。」 、「（法官問：要不要錄製由何人決定？）上越百靈。」等語（本院卷一一○ 至一二三頁之準備程序筆錄），固均證稱系爭契約標的之決定權屬於上訴人， 惟證人即被上訴人之行政總監張華芝則證稱：「（法官問：與張永正簽約時有 無概括授權約定？要不要錄製由何方決定？）沒有。八十八年時都沒有提到， 要不要發行的決定權是我們，因為著作權是我們的。」、「（法官問：為何沒 有寫在契約裡面？）著作權人是我們，由我們決定，所以沒有寫在契約裡。」 、「（法官問：如果決定權在你們，約定契約意義何在？是否形同具文？）如 果沒有通知他們損失是在我們。簽約時就表示要發行就找上訴人，不然就不發 行。」等語（見本院卷第一一五至一一六頁之準備程序筆錄），認系爭契約標 的之決定權屬於被上訴人，足見，兩造主觀上均認渠等始係有決定權之人，是 尚難依上開證人之證言，遽認系爭契約標的之決定權是屬於上訴人或被上訴人 。
⑶依系爭契約相關條文觀之，其第四條第三項訂有：「甲方（上訴人）應主動將 任何個人、團體或公司行號，有意邀請乙方（被上訴人）演出或其他活動的詳 情告知乙方；同樣地乙方若遇任何個人、團體或公司行號，有意邀請其演出或 其他活動者，亦應主動告知甲方」、同條第七款約定：「甲乙雙方應於甲方錄 製乙方提供之著作前二星期，與所有相關人員共同協調錄製作業及所有需求，
以利雙方作業。」等語（原審卷七至八頁），可知，兩造對有意邀請被上訴人 演出或其他活動之個人、團體或公司行號，均應主動告知他方，而兩造除上開 之告知外，並約定雙方應於上訴人錄製被上訴人提供之著作前二星期，「共同 協調」錄製作業及所有需求，可見，上述之告知與共同協調錄製應係二事，即 於上訴人同意錄製被上訴人提供之某一著作後，此時，應解為被上訴人就該戲 碼是否由上訴人來錄製，仍應保有同意與否之權，否則，兩造焉須有共同協調 錄製作業之約定，準此，如於被上訴人遇任何個人、團體或公司行號，有意邀 請其演出或其他活動時，依系爭契約第四條第三項條文僅能解為：被上訴人應 先以主動告知上訴人其將演出之劇碼與日期，惟尚難因上開之告知即解為被上 訴人已同意或概括授權上訴人錄製其將演出之或計劃中之所有劇碼，從而，上 訴人如決定錄製被上訴人告知之某一特定劇碼，而被上訴人亦擬同意，此時雙 方則應於錄製前二星期，共同協調錄製作業及所有需求，以達成雙方意思表示 之一致。
⑷依兩造自八十八年三月十二日至九十一年六月二十九日過往合作情形觀之，經 上訴人錄製者，計有十場（原審卷第十至十一頁），上述之十場，兩造均係依 上開契約第四條第七款之約定方式彼此共同協調後執行之，即兩造就錄製與否 已共同協調達成意思表示之一致，而本件糾紛乃為兩造簽約並續約後第一次無 法依上開規定執行之情形，此為兩造所不爭執，且為證人張華芝、閻又欣、陳 惠珠證述在卷（本院卷第一一五、一二一、一二五頁之準備程序筆錄），是依 兩造過往合作之例，亦難解釋系爭契約有概括授權上訴人有錄音、錄製以及發 行之權。
⑸再參諸兩造於系爭契約第九條有關酬金方面之約定：「（一）除中華民國地區 外，全世界其他地區甲方（即上訴人）於當地收取版權費用後淨利百分之十二 支付乙方（即被上訴人）。（二）中華民國地區有聲出版品版稅酬勞如下：有 聲出版品銷售後收取之淨利之百分之十二支付乙方。（三）甲、乙雙方於中華 民國八十八年三月十二日訂定之合約書，於有效期間內已錄製而未發行之著作 ，如於本合約有效期間發行，甲方同意視情況給付淨利百分之十或百分之十二 ，支付乙方。」等語（原審卷第八頁），可見，只要上訴人因該有聲出版品之 發行獲有利益，被上訴人即可因之獲得一定比例之酬金，而無需有虧損負擔之 風險，且除上訴人獨家擁有被上訴人現場相聲表演為錄音、錄製並發行有聲出 版品之權外，於合約期間，被上訴人不得提供其著作與上訴人以外之人錄音、 錄製並發行，衡情被上訴人同意提供其一著作與上訴人錄音、錄製並發行之意 願，當係甚高，乃有本件係兩造簽約及續約以來第一次之糾紛之故，惟尚不能 因之抹殺被上訴人之同意權，況每一場劇碼，復可能因演出者之不同，而有不 同之著作權人，是如解釋系爭契約標的每一場次被上訴人均有概括授權上訴人 錄音、錄製以及發行之權，即決定權屬於上訴人，於此觀點言，亦顯有疑義。 ３、從而，依首開著作權法三十七條第一項後段所稱「其約定不明部分，推定為未 授權」之說明、系爭契約本文、契約精神及兩造過往合作經驗等，均難解釋系 爭契約有概括授權上訴人有錄音、錄製以及發行之權，上訴人此部分之主張應 不可採。
（二）如非概括授權，九十一年十一月十六日以及同年月二十三日「笑神來了誰知道 」、「影劇六村」被上訴人是否已授權上訴人錄音、錄製及發行？ １、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百 七十七條第一項前段定有明文，主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係 發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實（變 更或消滅之特別要件），則應由他造舉證證明，最高法院四十八年台上字第八 八七號亦著有判例，本件如上所述，旣認被上訴人未概括授權，則上訴人主張 被上訴人就九十一年十一月十六日以及同年月二十三日「笑神來了誰知道」、 「影劇六村」已授權上訴人錄音、錄製及發行之事實，為主張有利於己之事實 ，自應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責。 ２、上訴人主張：「笑神來了誰知道」及「影劇六村」之演出，均係經被上訴人接 洽上訴人詢問上訴人選定何日之場次錄製，並經一再聯繫錄影席座位事宜，非 自始即決定不錄製，再依系爭契約及兩造於被上訴人另一劇作「春夏秋冬」演 出前之約定，上訴人有權錄製被上訴人之現場演出，故「笑神來了誰知道」及 「影劇六村」之演出，被上訴人即有義務配合保留錄影席之座位，且被上訴人 凡是在新舞台演出時，被上訴人應依兩造於「春夏秋冬」錄製時所選定之座位 保留錄影席座位，不再另做更動，被上訴人竟未保留任何錄影座位，任演出票 券售罄，顯違背其應負系爭契約義務等語；被上訴人辯以：「笑神來了誰知道 」及「影劇六村」於九十一年十一月份公演，相關公開售票之票務工作於九十 一年八月十九日展開，關於錄影座位之保留，係於公開售票前之作業，被上訴 人既未於公開售票前保留錄影座位，即表示被上訴人不擬錄製新劇，亦無授權 上訴人之可能，且上訴人於公開售票之前，從未向被上訴人表明需預留座位以 供錄影，被上訴人自未安排上訴人之錄製座位，亦無於相關座位售出後，再行 保留之可能，上訴人主張兩造於該次公演前之九十一年六月二十四日即針對座 位保留達成協議，兩造嗣後無須再行協商，被上訴人否認之，上訴人僅於九十 一年九月十二日之傳真文件始提出錄影場次等需求，然時間上已來不及，可知 其係於當時始與被上訴人提及錄影場次及座位等問題，足見被上訴人關於「笑 神來了誰知道」及「影劇六村」，亦未授權上訴人錄製並發行有聲出版品等語 。經查：
⑴有關九十一年六月二十九日公開演出之「春夏秋冬」戲碼錄音錄影作業，兩造 係於同年月二十四日協調，當日協調結果雙方僅就上開日期之演出為安排，對 於嗣後演出（即「笑神來了誰知道」及「影劇六村」之演出）之錄影，雖證人 陳惠珠證稱：「當時口頭約定，如沒有任何變動，關於坐位的保留就照春夏秋 冬戲碼所保留之位子辦理」、證人閻又欣證稱：「（兩造）有達成以後凡在新 舞台演出戲碼均比照當天保留的方式辦理」等語（原審卷第一四三頁、一四七 至一四八頁之言詞辯論筆錄），惟依「春夏秋冬」6/29錄影場觀眾席座位保留 一覽表所載之結論則為：「下次錄影請先行協調」，此有經證人閻又欣親簽回 傳之上開一覽表在卷（原審卷第一二至一三頁）可憑，並經證人閻又欣證稱該 文件係由其簽名回傳屬實（原審卷一四七頁九十二年六月十二日之言詞辯論筆 錄），則證人陳惠珠、閻又欣上述之證詞是否可信，已有疑義，是尚難僅憑證
人上開之證言即遽認「笑神來了誰知道」及「影劇六村」，兩造已達成如何錄 音、錄製及發行意思表示之一致。
⑵另據證人閻又欣證稱：張華芝（於九十一年七月底）先打電話給跟我說他們的 演出時間，問我是否按照慣例「笑神來了誰知道」在演出當中的禮拜六錄製， 我說沒有問題、但「影劇六村」張華芝說有點問題，因演出時間是在禮拜一到 禮拜四，問我們決定要哪一天錄，我告知老闆，老闆決定哪天錄後，我就告訴 他們。但過了一、兩天張華芝又打電話來說檔期又換了時間，所以有禮拜六， 問我是否按慣例禮拜六錄，我告知老闆，後來老闆決定禮拜六錄，我再告訴他 們，所以「笑神來了誰知道」、「影劇六村」都是已經講好何時錄等語（原審 卷第一四六頁、本院卷第一二○頁），惟為證人張華芝所否認（同上開筆錄） ，觀諸上述證人均係上述電話之當事人，證言是否可採已有可疑，此外，復無 其他證據證明上開電話內容之真正，依上開舉證責任分配之原則，上訴人無法 就其主張有利之事實加以舉證以實其說，自難遽信。 ⑶依上訴人所提九十一年九月二十三日之電話錄音譯文，雖有被上訴人行政總監 張華芝所述之：「你們要去找票我不反對」等語（原審卷第八二頁），惟其復 另稱：「但是我還是這句話，我沒有答應要幫你換票」、「（問：那倘若我們 真的找到票呢？）我就看那個位置在那裡，你要所有都是好位子，而且一定要 在技術會議之前」、「其實我很不支持這個做法，這樣我比以前更麻煩」及「 （問：對啊，那但是這次總要錄嘛，但是你想想看……）那是你的立場」等語 （原審卷第八二至八三頁），足見，就九十一年十一月十六日以及同年月二十 三日之「笑神來了誰知道」、「影劇六村」是否錄製乙事，上訴人於九十一年 九月間通知被上訴人其擬錄製後，兩造間仍未達成意思表示一致。 ⑷再參諸上開戲碼之售票作業，自九十一年八月十九日起公開對外售票，至同年 月二十四日止結束所有售票事宜，此有年代網際事業股份有限公司證明書一紙 在卷（原審卷第一三八頁）可憑，顯見被上訴人自始即未同意上開戲碼之錄製 ，致於上述售票作業時未保留任何之座位。
３、從而，上訴人此部分之主張，亦不可採
（三）被上訴人如有違約，違約金一千萬元是否過高？ 如上所述，被上訴人並無違約情事，被上訴人既無違約情事，本院自無就本項 爭點加以論述之必要，併此敘明。
六、綜上所述，上訴人本於契約第十三條之約定，訴請被上訴人給付違約金一千萬元 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由 ，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判 決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰毋 庸一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 八 日
民事第十六庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 翁 昭 蓉
法 官 陳 邦 豪
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 八 日 書記官 張 淑 芬
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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