臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第三六二號
上 訴 人 乙○○
戊○○
丙○○
己○○
兼右四人共同
訴訟代理人 丁○○
被 上訴人 財團法人長庚紀念醫院
法定代理人 謝燦堂
被 上訴人 甲○○
庚○○
右三人共同
訴訟代理人 林秀峰
黃奕時
右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年五月十四日臺
灣臺北地方法院九十二年度重訴字第一五六號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，
本院於九十三年十二月八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人等新台幣十萬二千七百一十 七元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢ 被上訴人應連帶給付上訴人乙○○新台幣二百二十萬九千五百元整，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈣被上訴人應連帶給付 上訴人丁○○新台幣一百七十萬九千五百元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止按年息百分之五計算之利息。㈤被上訴人應連帶給付上訴人戊○○、丙○ ○、己○○各新台幣一百萬元整，及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年 息百分之五計算之利息。㈥第一、二審訴訟費用均由被上訴人連帶負擔。㈦上訴 人對於第二至五項之請求，願供擔保請准予宣告假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠就原上訴聲明第二項醫療費之給付，扣除勞健保給付之部份，上訴人實際支付之 金額為新台幣十萬二千七百一十七元，是以，聲請更正上訴聲明為『被上訴人應 連帶給付上訴人新台幣十萬二千七百一十七元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止按年息百分之五計算之利息。』。原上訴聲明之第三、四、五項之請求 金額因繕打錯誤應更正為上開之數額始為正確，合先陳明。 ㈡追加消費者保護法第七條之規定請求被上訴人應負連帶賠償責任。 ㈢被上訴人於原審法院進行第一次調解程序當時，曾於原審法院之調解委員面前提 出欲以壹佰萬元和解之表示，從而，如果被上訴人自認並無過失，則被上訴人豈
有可能在原審法院進行第一次調解時，立即表示希望以壹佰萬元和解之理，由此 益證被上訴人甲○○、庚○○二人確有醫療疏失。 ㈣依一般醫療院所對於入院手術之病患，其正確處理程序為手術之前一天辦妥入院 手續，並於手術前一天先行檢驗及晚上禁食等預備措施，然本案中，被上訴人甲 ○○因長庚醫院病床客滿而未依循此等正常住院程序辦理，進而貿然於手術當天 早上始要求病患翁良孝直接住院開刀，罔顧病患翁良孝為一高齡且身有其他病痛 之狀況，就被上訴人違反此正常入院手術之作業程序，被上訴人等亦顯然有過失 責任之存在。
㈤醫療法雖於⒋日修正採過失責任主義，惟依「法律不溯及既往」原則，上開 醫療法之修正，對本案仍無適用之餘地；至於實務上對於醫療行為於年間有無 適用消費者保護法乙節，一再以相關判決表示積極肯定之見解，即連最高法院亦 著有七十七年度台上字第一八七六號判決採肯定見解，且司法院年４月之座談 會決議，其中決議結論亦認為消費者保護法不排除醫療服務之適用，故被上訴人 圖以前述醫療法之修正而卸責，殊不足憑採。
三、證據：除援用第一審所提證據外，請求向長庚醫院調閱翁良孝之全部病歷、手術 前之各項檢驗報告及手術進行中之心電監視圖、手受前後之用藥紀錄等相關醫療 資料，以為證據之保全，並將上開資料送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定， 並聲請訊問證人劉仁颺。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，請准被上訴人 等供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠本案被上訴人醫院之法定代理人自原告起訴迄今為謝燦堂，原審誤以林口分院長 陳昱瑞為法定代理人，謹此更正。又因被上訴人在原審之法定代理權有欠缺，爰 依民事訴訟法第一百七十六條及第四十八條規定具狀聲明承受訴訟並承認被上訴 人醫院在原審由陳昱瑞為法定代理人並委任黃奕時、林秀峰及吳珍蓮為訴訟代理 人所為之一切訴訟行為。
㈡上訴人等及相關家屬並無主動告知病患是否服用降血壓藥物乙事，且庚○○醫師 在手術當天早上亦無提供任何降血壓藥物予病患翁良孝使用，此由病歷記載內容 可證。而被上訴人甲○○亦未自稱此為麻醉科醫師之疏忽造成的。 ㈢上訴人援引民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項、第一百八 十八條第一項前段等規定主張侵權行為損害賠償責任，則上訴人應先舉證被上訴 人等有故意過失等情事，另上訴人追加消費者保護法第七條之請求，被上訴人等 認其追加並不具備民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款及第七款之要件。且 醫療行為並無消費者保護法第七條之適用，有本院九十年度上字第六三六號、八 十九年度上字第八九號、臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第四五一一號判決可 資參照。
㈣另依九十三年四月二十八日公布新修訂之醫療法第八十二條規定：「醫療業務之 施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於 病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任」，亦已排除消費者保護法之適用。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提醫療機構開業執照影本乙份、病患翁良孝 八十八年十一月二十七日進行氣切之病歷影本乙份、八十九年九月二十七日及八 十九年十月五日門診之病歷影本乙份、八十九年十月十一日之麻醉記錄單影本乙 份、八十九年十月十一日之恢復室記錄單影本乙份、死亡診斷證明書影本乙份、 行政院衛生署醫事審議委員會九十年十二月十三日第九０二二三號鑑定書影本乙 份、行政院衛生署醫事審議委員會九十二年三月六日第九一０三八七號鑑定書影 本乙份為證。
丙、本院依職權調閱臺灣臺北地方法院檢察署九十二年度偵續字第三一五號案卷。 理 由
壹、程序方面
一、被上訴人財團法人長庚紀念醫院之法定代理人自上訴人起訴迄今為謝燦堂，原審 誤以林口分院長陳昱瑞為法定代理人，被上訴人在原審之法定代理權即有欠缺， 然被上訴人依民事訴訟法第一百七十六條及第四十八條規定具狀聲明承受訴訟並 承認被上訴人在原審由陳昱瑞為法定代理人並委任黃奕時、林秀峰及吳珍蓮為訴 訟代理人所為之一切訴訟行為，核無不合。
二、上訴人追加依消費者保護法第七條之法律關係為請求權基礎，核屬訴之追加，雖 被上訴人不同意上訴人訴之追加，但本件追加請求之原因事實，係本於同一醫療 事實而生之同一請求，核其請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第四百四十六條 第一項、第二百五十五條第一項第二款規定，即應予准許，合先敘明。貳、實體方面
一、上訴人起訴主張其為翁孝良之繼承人，翁孝良於八十九年間因糖尿病引發兩眼視 網膜剝離現象，於八十九年十月十一日早上八時三十分許在臺北長庚醫院，由被 上訴人甲○○為翁孝良進行視網膜剝離治療手術，於下午一時許，將翁孝良由眼 科手術室轉至其他手術室繼續急救，至晚間六時許，轉送至林口長庚醫院手術恢 復室，於十二日凌晨轉入加護病房，翁孝良當時已發生缺氧性腦病變而呈現無意 識狀態，需長期依賴呼吸器輔助維生，並於九十一年八月二十七日死亡。被上訴 人甲○○及庚○○經行政院衛生署醫事審議委員會第一次鑑定認定醫療其過程有 過失，上訴人自得依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項前 段、第一百八十八條第一項前段、第一百九十二條第一項及第一百九十四條關於 侵權行為之規定，請求被上訴人連帶給付如訴之聲明所示之金額。二、被上訴人則以：被上訴人經嚴謹之評估程序，並於病家同意下進行眼科手術，於 醫療過程中，相關醫護人員已盡相當之注意，積極治療，並無疏失不當之處，且 經行政院衛生署醫事審議委員會第二次鑑定認定被上訴人甲○○及庚○○並無醫 療過失，而上訴人所請求之賠償金額亦多不實等語，資為抗辯。三、上訴人主張其被繼承人翁孝良，因糖尿病併發視網膜及腎臟病變、高血壓、心臟 病之病史，及疑似舌骨腫瘤引起頸部感染，曾於八十八年十二月十七日作過氣切 。又於八十九年間因糖尿病性視網膜病變，至被上訴人長庚醫院眼科求診，經醫 師即被上訴人甲○○診斷為兩眼視網膜剝離，由於視網膜病變加劇，定於同年十 月十一日接受視網膜剝離手術，因翁孝良有慢性腎功能不全、心臟病及糖尿病， 甲○○醫師先先行會診腎臟科、心臟內科及麻醉科，評估翁孝良接受手術及麻醉
之風險。於同年月十一日上午八時十五分，由麻醉醫師即被上訴人庚○○為麻醉 誘導，庚○○選擇Norcuron 7mg為肌肉鬆弛劑，另有Fentany1 100μg、Pentoth al 300mg、Midazolam 5mg為誘導藥物，從氣切處放七號non-klinking氣管內管 ，以Isoflurane、N2O、Norcuron（每小時1mg）維持麻醉，手術於十一時三十分 結束，麻醉於十一時四十五分拔管（以atropine 1mg 、neostigmine 2.5mg reverse），翁孝良之生命跡象穩定，意識清醒。於十一時四十五分送至麻醉恢 復室時，裝上生理監視器及氧氣面罩給氧每分鐘六升。依恢復室紀錄，翁孝良能 合作，意識仍清醒，生命徵象穩定（SaO2=96%，BP= 138/96 mmHg），但呼吸不 順暢，於十一時五十分翁孝良出現躁動不安，血氧濃度百分之九十六，於十二時 五分血氧濃度降至百分之八十六，護理人員告知深呼吸後可上升至百分之九十， 於十二時十分翁孝良忽然躁動不安，血氧濃度驟降至百分之四十，心跳下降至每 分鐘三十次，呼吸降至每分鐘二十次，醫護人員開始急救，使用急救藥物為 Atropine 0.9mg、Bosmin 4mg，並同時進行體外心臟按摩，約十分鐘後，翁孝良 血壓回復（160/85 mmHg），但意識無法回復，十二時三十分血液氣體分析二氧 化碳濃度為78 mmHg，十八時後轉至林口長庚醫院加護病房繼續治療，翁孝良因 缺氧性腦病變，呈現無意識狀態，腎臟衰竭，須長期依賴呼吸器維生，嗣於九十 一年八月二十七日因心律不整及拜血症死亡等事實，此有戶口名簿、勞工保險殘 廢診斷書、病歷資料、長庚醫院九十年二月十二日函、死亡證明書（原審卷第一 冊第十至四十頁）、行政院衛生署醫事審議委員會九十年十二月十三日第九○二 二三號鑑定書（下稱第一次鑑定書，見臺灣臺北地方法院檢察署九十年度他字第 一六七四號偵查卷第七十六頁）、行政院衛生署醫事審議委員會九十二年三月六 日號鑑定書（下稱第二次鑑定書，原審卷二第七十、七一頁）附卷可稽，復為兩 造所不爭執，自堪信為真實。
四、上訴人主張翁孝良於同月十二日凌晨術後轉入加護病房，當時已發生缺氧性腦病 變而呈現無意識狀態，需依賴呼吸器輔助維生，經上訴人詢問甲○○醫師，甲○ ○稱此為麻醉科醫師庚○○之疏忽所造成，而庚○○於行手術當日早上曾自行提 供降血壓藥物予翁孝良服用，庚○○事發曾為口頭表示抱歉等語。經查： ㈠但查翁孝良因糖尿病性視網膜病變，經被上訴人甲○○先行依病情會診麻醉科、 腎臟科及心臟科評估後，始決定進行眼科手術治療，並於翁孝良及其家屬即上訴 人同意下為手術，就此事實，有會診單、麻醉術前評估表、眼科手術同意書附卷 可稽（原審卷一第十六、十七、二十、二十一頁），於手術中生命跡象穩定，手 術結束麻醉甦醒時，翁孝良能與護理人員合作，足見眼科手術與被上訴人翁孝良 術後之變化，並無關連，前揭第一次鑑定書即為相同認定，有鑑定書在卷可稽（ 偵卷第七十六之一頁）。
㈡上訴人主張甲○○醫師曾稱本件手術失敗，乃因被上訴人庚○○麻醉不當所致， 庚○○亦曾口頭道歉等語，但為被上訴人二人所否認，上訴人就此事實並未提出 證據以實其說。又查，被上訴人庚○○所給予之麻醉誘導Norcuron 7 mg、Fenta ny1 100μg、Pentothal 300mg，麻醉維持之肌肉鬆弛劑，Isoflurane、N2O、 Norcuron（每小時1 mg），麻醉恢復之拮抗劑Neostigamine 2.5 mg、Atropine 1.0 mg，其使用劑量，依行政院衛生署醫事審議委員會先後二次鑑定結果均符合
一般麻醉劑量，有第一次鑑定書、第二次鑑定書附卷足稽（見偵卷第七十六之一 頁，原審卷第七十一頁）。
㈢上訴人再主張被上訴人長庚醫院之事後急救有延誤疏失等語，並舉行政院衛生署 醫事審議委員會第一次鑑定書為證（偵卷第七十六之一頁）。惟翁孝良進入恢復 室後，院方隨即提供氧氣面罩，給氧６升╱分，從十一時四十五分至十二時五分 ，根據記載，翁孝良血氧逐漸下降，但經由護理人員的提醒，尚可改善（從百分 之八十六至百分之九十），十二時十分，血氧驟降至百分之四十，麻醉醫護人員 隨即到場展開急救，全程均有提供氧氣，其供氧過程並無疏失。因翁孝良有多項 系統性疾病，雖然提供高濃度、高流量氧氣，並在第一時間展開急救，且在十分 鐘後恢復血壓，但翁孝良代償情況差，因而生命徵象劇烈變壞，導致心肺功能衰 竭，醫護人員之供氧並無疏失，此有第二次鑑定書在卷足稽（原審卷二第七一頁 ）。
㈣上訴人主張依一般醫療院所對於入院手術之病患，應於手術前一天入院，先行檢 驗及晚上禁食等預備措施，然本案中，被上訴人甲○○因長庚醫院病床客滿而未 依循此等正常住院程序辦理，貿然於手術當天早上始要求病患翁良孝直接住院開 刀，顯違反正常入院手術之作業程序，又稱手術前曾告知醫師其曾服用過降血壓 藥物等語。但查：
①臺北市立陽明醫院九十三年三月三十日北市陽醫心血字第０九三六０二三四八０ ０號曾函覆台北地方法院檢察署（北檢偵茂雨九十二偵續字第三一五字第一五０ 六三號），在說明中：「一、鑑定被告（按即被上訴人）醫師二人在八十九年十 月十一日視網膜剝離手術當天，對病患有無提供降血壓藥物？回覆一：依據所提 供之病患病歷八十九年九月二十六日醫囑單紀錄：要求開刀前吃早餐及服內科藥 物，表示醫師有要求給藥，但當次住院並未開刀。在十月十一日之開刀應遵循同 樣之原則，未見提供當次住院之醫囑單，故無法判定病患是否當日有服用降血壓 藥物。但依照病程進展記錄，在手術後因血壓降低被要求停用降血壓藥物，表示 開刀前可能病患已服用過降血壓藥物。二、是否因此致其於手術完成後，即出現 缺氧性腦病變之傷害？回覆二：就開刀前服用降血壓藥物是正常的作業程序，可 使手術過程之血壓較為平穩，手術過程中如有血壓較高或較低的現象都可再使用 升壓或降壓劑來調整血壓，不會造成手術後出現缺氧性腦病變之傷害。三、被告 二人就本件醫療過程之處理是否有何疏失？回覆三：由病歷紀錄得知病患59歲， 有糖尿病併腎病變、腎功能不全及高血壓性心臟病，過去患有咽喉癌於八十八年 十二月十七日接受開刀及氣切術，接受全身麻醉之手術風險性相對較高。八十九 年十月十一日上午因糖尿病視網膜病變接受玻璃體手術，術前照會相關科室評估 （含心臟科、麻醉科），病患術後於十一時四十五分返回恢復室，當時尚能遵循 口頭指示，意識清楚。於十二時十分開始躁動，血氧飽合度下降，心跳變慢，隨 即給予心肺復甦術十分鐘．再轉入急診加護病房，當時的心電圖變化並未提供參 考，故無法得知當時病情之變化，但處理程序尚屬正確。」（本院卷第一七六頁 ）。是以，依陽明醫院之說明，可知開刀前服用降血壓藥物乃正常作業程序，可 使手術過程中血壓較為平穩，而於術中，可用升壓或降壓劑以調整血壓，不會造 成手術後出現缺氧性腦病變之傷害。
②又依行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院九十三年四月七日北總麻 字第０九三００二二五九七號函復同檢察署之鑑定意見，中亦表示：「㈠依所附 之病歷所見，八十九年十月十一日視網膜剝離手術當天，並無對病患提供降血壓 藥物之醫囑單，故無法得知有無提供降血壓藥物。㈡依麻醉學教科書所述，有效 控制血壓藥物在手術前後持續給予，以維持合適血壓控制。㈢以麻醉的觀點就來 函說明三所列之藥物，與病患術後出現的缺氧性腦病變，應無直接的相關性。㈣ 就所附病歷所述，被告二人就本件醫療之麻醉過程與急救處理，並無不當。」（ 本院卷第一七九頁）。依此，亦可見本件依所使用之藥物，應與病患術後出現的 缺氧性腦病變，無直接的關聯性。該院又於九十三年八月三十日北總麻字第０九 三００二七二三二號函復同署，說明：「㈠茲就貴署再檢附中央健保局提供之病 患翁良孝之『申請健保給付就醫明細資料乙份』（如附件二）及『林口長庚醫院 就病患翁良孝之病情說明暨醫療費用明細表一張：：共八張』（如附件三），兩 件資料再次進行鑑定。㈡上述資料顯示八十九年十月十一日，無附件一之說明三 所列之藥物。㈢再就所附之病歷所述，被告二人就本件醫療之麻醉過程與急救處 理，並無疏失之責。」（本院卷第一八一頁）。亦認被上訴人二人，就本件醫療 之麻醉過程與急救處理，並無疏失責任可言。
㈤參以，本件被上訴人前經臺灣臺北地方法院檢察署為不起訴處分，經上訴人聲請 再議發回續行偵查，仍經同署以九十二年度偵續字第三一五號為不起訴處分，有 處分書一份在卷可稽（本院卷第一七四至一八四頁）。是以，即難認被上訴人二 人就本件醫療行為有何過失行為，亦難認上開開刀及麻醉等醫療行為，及急救處 理過程與翁孝良之死亡有何因果關聯。
五、上訴人雖引消費者保護法，主張被上訴人應負無過失責任，並認醫療法雖於九十 三年四月二十八日修正採過失責任主義，但法律不溯及既往原則，本件仍應適用 消費者保護法等語。按修正前消費者保護法第二、三、四、七、八及九條之規定 ，均將「服務」與商品併列，視為對等之規範標的，並不限與商品有關，且消費 者保護法及施行細則固均未就服務之具體內容加以定義，惟自消費者保護法第七 條第一項規定可知，所稱服務應係指非直接以設計、生產、製造、經銷或輸入商 品為內容之勞務供給，且消費者可能因接受該服務而陷於安全或衛生上之危險者 而言，因此具有衛生或安全上危險之醫療服務，應有該法之適用。本件醫療行為 發生於消費者保護法九十三年四月二十八日修正前，依法律不溯及既往原則，即 仍應有該法之適用。但查依本法主張因醫療服務行為而造成損害，需依本法第七 條負損害賠償責任者，雖不以提供服務之醫療機構有過失為要件，但仍應以醫療 行為本身與損害之發生有因果關係為要件，如兩者間不存在因果關聯者，即無使 醫療務者負損害賠償責任之理。本件被上訴人二名醫師之上開醫療行為、所使用 之藥物，應與病患手術後出現的缺氧性腦病變，無直接的關聯性，而其急救處理 過程，並無疏失，已如前述。因之，上訴人主張被上訴人長庚院應負消費者保護 法第七條之損害賠償責任，應無理由；又，被上訴人甲○○與庚○○二人，並非 消費者保護法所謂之企業經營者，亦無令其依本法負損害賠償責任可言。且二名 醫師既無過失可言，亦無負侵權行為損害賠償責任之餘。上訴人依上開法律關係 為請求，均屬無據。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及其他事證，對於本件判斷不生影 響，爰不一一論述，併此敘明。
七、綜上所述，上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。從而，上訴人主張 本於民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項前段、第一百九十 二條第一項及第一百九十四條規定，及追加依消費者保護法第七條之法律關係， 請求被上訴人為如其聲明所述之給付，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴 之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，其於本院再為追加，亦無理由，均應予駁回。八、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十二 日 民事第三庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 蘇 瑞 華
法 官 魏 大 喨
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十三 日 書記官 李 華 安附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。