台灣高等法院民事判決 九十二年度上字第一○○九號
上 訴 人 儀昌家具裝潢有限公司
法定代理人 李清標
訴訟代理人 林德銘律師
被 上訴人 莊記工程股份有限公司
法定代理人 莊玉坪
訴訟代理人 連銀山律師
右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十二年九月八日臺灣臺北地
方法院九十二年度建字第一三號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年十二月八日
言詞辯論終結，判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新台幣伍拾捌萬參仟參佰伍拾壹元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之十五，餘由被上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國九十年四月二十日與伊訂立工程合約，將上訴人向 訴外人台北市立仁愛醫院承攬之「仁愛醫院十一樓肝病中心病房設置整修暨醫療 大樓幹管汰換工程」，其中水電、消防及空調等三項工程（下稱系爭工程）交由 伊次承攬，工程總價為新台幣（下同）二七、二四七、一八八元（含稅），系爭 工程已全部完工，並經業主台北市立仁愛醫院於九十一年三月十四日驗收合格， 惟上訴人僅給付伊二三、三六０、六０三元，尚欠三、八八六、五八五元（含稅 ）未付，爰依承攬契約之法律關係，請求上訴人如數給付及自工程驗收合格之翌 日即九十一年三月十五日起至清償日止之法定遲延利息等語。二、上訴人則以：系爭工程分為三大項，第一項為十一樓東側肝病中心設置工程，第 二項為十樓西側病房整修工程，第三項為整棟大樓之消防、水電幹管設備整修汰 換工程。上開第一、二項工程均已完工，第三項其中四樓東側及西側冷熱給水幹 管等工程因配合仁愛醫院搬遷而自九十年四月一日起暫時停工，嗣於九十年八月 一日復工，惟被上訴人經通知復工後卻拒絕進場繼續施作，上訴人為免工程逾期 被罰款，乃自行僱工施作，始於九十年八月二十四日如期完工，另系爭工程經業 主仁愛醫院初驗、複驗後尚有諸多缺失，經上訴人通知限期改善，被上訴人亦拒 絕修補，上訴人為完成驗收，另行僱工改善缺失，上訴人為完成上開未施作之工 程及改善缺失，計墊付三、０一七、一四０元，其詳細金額如附表所示。又依系 爭工程合約第二十一條第四項之約定，乙方 (即被上訴人)應在甲方 (即上訴人) 指定期限內修改完善，如未依約定改善時，自複驗之次日起至再驗收合格日止， 均以逾期論處，每日科以按結算總價千分之一計算之違約金，系爭工程於九十一 年二月五日及六日經業主仁愛醫院複驗，尚有多項瑕疵，被上訴人拒絕改善，經 上訴人自行僱工完成修補，始於九十一年三月十四日驗收合格，自複驗之次日即 九十一年二月七日起算至九十一年三月十四日驗收合格止，計逾期三十五日，被
上訴人應賠償違約金九五三、六五一元。又被上訴人於九十年八月一日復工後即 未進場施作，至九十一年三月十四日驗收合格止，計逾期完工二百二十六日，依 系爭工程合約第二十二條第一項約定，應賠償違約金一六、四三五、七八六元， 惟因合約約定最高科罰金額不超過結算總價十分之一，故被上訴人應以工程總價 十分之一賠償違約金二、七二四、七一八元，以上墊付之工程款及違約金與尚欠 之工程尾款相互抵扣後，已無餘額，是以被上訴人請求上訴人給付工程款尾款為 無理由等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人三、八八六、五八五元及自民國九十二年八月一 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，而駁回被上訴人其餘利息之 請求，被上訴人就駁回部分未聲明不服，此部分已告確定，上訴人就敗訴部分聲 明不服，求為廢棄原判決，並駁回被上訴人在第一審之訴。被上訴人則答辯求為 駁回上訴。
四、被上訴人主張上訴人於九十年四月二十日與被上訴人訂立工程合約，將其向訴外 人台北市立仁愛醫院承攬之「仁愛醫院十一樓肝病中心病房設置整修暨醫療大樓 幹管汰換工程」，其中水電、消防及空調等工程交由被上訴人次承攬，雙方約定 工程總價為二七、二四七、一八八元（含稅），該醫療大樓幹管汰換工程 (含本 件系爭工程）業經業主即台北市立仁愛醫院於九十一年三月十四日驗收合格，惟 上訴人尚有工程尾款三、八八六、五八五元未給付被上訴人等情，業據被上訴人 提出工程合約書影本一份為證，且為上訴人所不爭執，堪信為真實。惟上訴人則 以前詞置辯，是以本件爭執之重點為：(一)被上訴人承攬之仁愛醫院四樓東側及 西側冷熱給水幹管工程是否未完工？是否由上訴人自行僱工完成？(二)系爭工程 經業主驗收後有無缺失？其缺失是否經上訴人另行雇工完成修補？(三)上訴人墊 付之工程款多少？(四)被上訴人應否賠償違約金？金額多少？爰分論如次：五、被上訴人承攬之仁愛醫院四樓東側及西側冷熱給水幹管工程是否未完工？是否由 上訴人自行僱工完成：
(一)、被上訴人主張系爭水電工程第三期部分，係由被上訴人施作，並於九十年八月 二十四日完工，被上訴人並無如上訴人所稱，拒絕進場施作、或拒絕修改缺失 情事，此有上訴人九十年八月二十七日儀字第一○○三號函說明二記載：「． ．．第三階段四樓東側及西側水平幹管工程，因配合仁愛醫院搬遷暫停施工， 自九十年四月一日停工至九十年八月一日復工，．．．」可證，同函說明四 記載：「本公司已於九十年八月二十四日申報竣工．．．並請貴公司善盡責 任，儘速提供以下所列資料，．．．以備順利驗收」云云，並未指出被上訴 人對該第三期部分之工程，有拒絕進場施作或拒絕修改缺失之情事，足證上 訴人所指被上訴人拒絕施作第三期部分之工程及修改缺失乙節，並非真實。 再者，被上訴人曾於九十年八月三十一日，以（90）莊仁字第○八二號致上 訴人函說明三記載：「．．．四樓東西側水平幹管（即第三期部分工程）， 亦由貴公司指示停工，（該部分亦於八月份完成），其餘均正常施作且都 早已完工．．．」，上訴人收到該函後，並未回文主張上訴人拒絕進場施作 該第三期部分工程，或拒絕修改缺失，由此亦可證明上訴人所為被上訴人拒 絕進場施作第三期部分工程及拒絕修改缺失之抗辯，並不實在。此外，上訴
人曾於九十年十二月二十日，以郵局存證信函通知被上訴人表示：「本公司 同意先行核付第三階段工程款，以總價00000000元之%，即00 000000元，扣除已付款00000000元、和本公司雇工改善部分 缺失工程款二三一四八七元、及金日公司零件款四○一一○一元、實付貴公 司0000000元整．．．」），倘被上訴人對九十年八月二十四日已完 工之第三期工程，有「拒絕進場施作，而由上訴人自行雇工施作情事」，上 訴人在九十年十二月二十日寄給被上訴人之前開存證信函，何以未提此事， 而表示同意按總工程款95 %，支付被上訴人等語。(二)、經查系爭第三期工程包括仁愛醫院四樓東側及西側水平幹管等汰換工程，該部 分因配合仁愛醫院搬遷而於九十年四月一日暫停施工，同年八月一日復工，同 年月二十四日完工，為兩造所不爭，被上訴人雖主張該部分之工程係伊所施作 ，非上訴人另行僱工完成云云，然查上訴人於九十年十一月二十六日函被上訴 人，請其改善缺失，以利工程驗收（參見上證三），該函說明壹已表明有關四 樓舊管線部分拆除及坐月子中心病房浴廁給水管聯結部分，因被上訴人拒予施 作而先行雇工施作云云。而上開工程因被上訴人拒絕施作，上訴人為免工程逾 期被罰，乃委請長青水電工程公司施作，工程款為0000000元，復有工 程合約書三紙（含估價單三張）及該水電工程公司出具之統一發票三張在卷為 憑（參見上證三十六之一、之二、之三），並經該公司負責人王弘仁到庭證述 屬實，如被上訴人確有施作，上訴人豈有另行僱工施作之理，況「仁愛醫院十 一樓肝病中心病房設置整修暨醫療大樓幹管汰換工程」開工後，該醫院每週均 召開工程協調會，被上訴人依例會派遣其工務經理賴欽訓會同上訴人公司人員 與會（參見上證三十二會議紀錄），然上開工程施作期間之九十年八月八日、 十五日、二十二日每週召開之工程協議會，被上訴人均未派員參與，此有各該 次之會議紀錄可稽（參見上證三十三），其未進場施作，彰然甚明。又依施工 說明書總則之三六之規定，估驗計價時，乙方應檢附三吋乘五吋以上，並註明 年、月、日之施工照片、張數依主辦單位之要求，俾證明該部分工程確已完工 (參見上證三十)，然被上訴人始終無法提出依工程合約應檢附施工完竣工之照 片為憑，足見上訴人辯稱系爭仁愛醫院四樓東側及西側水平幹管工程確係上訴 人另行僱工施作完成，堪可信實，被上訴人徒以上訴人前開回函，並未主張上 訴人拒絕進場施作系爭工程，進而推論上開工程係伊所施作，顯然未盡舉證責 任，自非可採。
六、系爭工程經業主驗收後是否有缺失？其缺失是否經上訴人另行雇工完成修補？(一)、被上訴人主張伊完成系爭水電第三期部分後，上訴人隨即於九十年八月三十一 日正式向其業主仁愛醫院提出第十次「估驗計價單」附「第十次估驗詳細表」 (被上證五、六)，該次估驗金額已達該項工程款百分之百，該估驗計價單及估 驗詳細表經仁愛醫院審核無訛，並於九十年九月二十七日全部付款完畢，足見 被上訴人次承攬之系爭水電工程已於九十年八月二十四日以前全部完成，並無 缺失，否則仁愛醫院豈有可能在缺失未改善前，於九十年九月二十七日將系爭 水電工程款全部給付上訴人等語。經查仁愛醫院四樓東側及西側水平幹管工程 係由上訴人另行僱工施作，始於九十年八月二十四日完工，已詳如前述，而系
爭工程於九十年十二月二十四日、二十五日、二十六日由上訴人會同仁愛醫院 辦理初驗，九十一年二月五日、六日辦理複驗，二次驗收均有諸多缺失，嗣經 上訴人雇工改善瑕疵後始於九十一年三月十四日驗收合格，有三次驗收紀錄在 卷為憑（參見上證六、七、八），被上訴人主張其次承攬之系爭水電工程已於 九十年八月二十四日以前全部完成，並無缺失云云，即無可採。又被上訴人另 主張系爭工程即使有缺失，伊並未拒絕改善云云，惟查上訴人於九十年十一月 二十六日致函被上訴人，請其於十一月三十日前派員改善缺失，以利仁愛醫院 工程驗收（參見上證三），並於該函說明壹詳列待改善缺失計二十項，被上訴 人未予置理，上訴人復於九十年十二月三日函被上訴人（參見上證四），該函 說明二、(一)：笫三階段是於九十年八月以後才施工．．．多項缺失本公司吳 主任曾多次聯絡黃明照派工施做竟然置之不理，貴公司已違約在先，在不得已 情況下，本公司只好先行施做，才能順利報完工等語，另被上訴人於九十一年 一月十一日以存證信函（參見上證五）致函上訴人，該函明白表示：「貴公司 若依約執行付足本公司百分之九五工程款，本公司將依約三日內派員會同驗收 及缺失改善。」，均足以顯示被上訴人接獲改善缺失之通知後並未派員改善缺 失，足見其上開所辯並未拒絕改善瑕疵，委無可信。末查，上訴人為完成被上 訴人拒絕施作之第三期部分及改善上開缺失，另行委託其他廠商完成系爭工程 ，共代墊三、０一七、一四０元（廠商名稱、項目、代墊金額詳如附表），業 據提出統一發票及報價單多紙為憑（參見上證九至二十四），並經證人即廠商 代表陳立原、王弘仁、王葆穎、李清標、崔鶴年、許坤龍、熊秋海等人於九十 三年八月二十七日到庭證述屬實，被上訴人對於上開統一發票形式上之真正亦 不爭執，上訴人之抗辯自可採信。被上訴人雖另主張上訴人所提出之上證九至 上證二十四等各支出憑證，其日期均在九十年八月二十四日系爭水電工程完工 之後，可知該等支出憑證所載之支出費用，均為仁愛醫院對於上訴人為追加工 程，而應由上訴人自行施工者，與被上訴人無關，故上訴人不能主張對於被上 訴人扣款云云。惟查附表所示工程係屬被上訴人應施作之項目，業據證人即水 電技師劉沛杉到庭證稱：「附表一、是儀昌公司依工程承攬契約應施工範圍」 「這些工程是初驗時漏作、或施工不良、應修補的部分」，證人即上訴人之工 地主任吳伯宜亦為相同之證述。又本件水電工程部分遭業主仁愛醫院淨追減金 額二九五、一五七元；消防工程部分淨追減四、一九二元，並無「追加」項目 ，此有仁愛醫院工程結算明細總表可稽（參見上證二十八）。實則追加者為「 防火區劃工程」（即上證廿八－Ｅ）之防火門安裝，與系爭兩造間之水電、消 防、空調工程項目無關，且本件工程合約第三條之標單詳細表計三十八頁，詳 列系爭工程之項目、單價、數量，而上訴人另行雇工施作之如附表所示之施工 項目，經與標單所列項目相比對結果，均在標單所列範圍，均屬被上訴人應施 作而未施作之項目（參見本院卷一第二０四頁至第二四三頁之對照表及標單詳 細表），再觀之被上訴人歷次與上訴人往來之信函，僅以上訴人未依約給付百 分之九五之工程款作為拒絕進場施工及拒絕改善缺失之理由，從未主張上開工 程項目為追加項目，不在其承作範圍，故被上訴人前開之抗辯，尚非可信。(二)、綜上所述，上訴人辯稱系爭工程其中部分工程由上訴人自行僱工完成，並由上
訴人僱工改善缺失，上訴人共代墊工程費用三、０一七、一四０元，堪可信為 真正，則上訴人依民法第四百九十三條第二項之規定，請求被上訴人償還並與 尚欠之工程尾款互為抵銷，洵屬有據，應予准許。七、被上訴人應否賠償違約金？金額多少？
按系爭工程合約第二十一條第四項約定：乙方（即被上訴人）應在甲方（即上訴 人）指定期限內修改完善，如未依規定改善時，自複驗之次日起至再驗收合格日 止，均以逾期論處，每日科以按結算總價千分之一計算之違約金，此有工程合約 在卷可稽。查系爭工程於九十一年二月五日及六日經業主仁愛醫院複驗後，尚有 多項瑕疵，被上訴人拒絕改善，經上訴人自行僱工完成修補，始於九十一年三月 十四日驗收合格，已如前述，依此，自複驗之次日即九十一年二月七日起算至九 十一年三月十四日驗收合格止，計逾期三十五日，上訴人依前開之約定，主張被 上訴人應賠償違約金，洵屬正當，應予准許。惟約定之違約金過高者，法院得減 至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。查系爭工程共分為三大項，其中 二項均依約完成，上訴人已受有相當利益，僅第三項水電部分迭生糾紛，復參酌 兩造所定工程合約第二十二條亦明定應按分段進度計算違約金，故本院認為上訴 人主張每日科以按結算總價千分之一計算之違約金，尚屬偏高，應以每日按結算 總價千分之零點三計算違約金為適當，依此計算，被上訴人每日應賠償違約金八 、一七四．一元，逾期三十五日共應賠償違約金二八六、０九四元（五角四捨五 入）。又上訴人另主張被上訴人於九十年八月一日復工後即未進場施作，至九十 一年三月十四日驗收合格止，計逾期完工二百二十六日，依系爭工程合約第二十 二條第一項規定，應賠償違約金一六、四三五、七八六元，惟因合約約定最高科 罰金額不超過結算總價十分之一，故被上訴人應以工程總價十分之一賠償違約金 二、七二四、七一八元等語。惟查系爭工程於九十年八月一日復工，依約應於同 年八月二十四日完工，被上訴人經通知後固未進場施作，然因上訴人恐逾期受罰 ，已另行僱工代為施作，此部分之工程費用固可向被上訴人求償，然系爭工程既 已如期完工，上訴人亦未遭受業主仁愛醫院之罰款，上訴人向被上訴人請求逾期 完工之違約金，即屬無據，不應准許。
八、綜合上述說明，本件上訴人尚欠被上訴人工程尾款三、八八六、五八五元，固屬 非虛，然被上訴人應償還上訴人代墊之工程費用三、０一七、一四０元，並賠償 違約金二八六、０九四元，上訴人主張與尚欠工程費用互為抵銷，洵屬正當，從 而，被上訴人請求上訴人給付三、八八六、五八五元及自九十二年八月一日起按 週利率百分之五計算之利息（超過此部分之利息請求，業經原審駁回確定），於 五八三、三五一元及自九十二年八月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息範圍內，即無不合，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。 原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未 洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應 准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就 此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依法判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十二 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 陳 忠 行
法 官 陳 永 昌
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十二 日 書記官 劉 美 垣附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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