臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上更㈡字第一一一號
上 訴 人 己○○○
丙○○
丁○○
甲○○
辛○○
戊○○
乙○○
庚○○
以上均為黃榮堂
上 訴 人 丙○○
共 同
訴訟代理人 陳錦隆律師
賴中強律師
右 一 人
複 代理人 黃世芳律師
共 同
訴訟代理人 李義忠律師
上 訴 人 癸○○
樓
上 訴 人 壬○○
共 同
訴訟代理人 蔡調彰律師
上當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國八十六年
八月三十日臺灣臺北地方法院八十五年度重訴字第一五六八號第
一審判決各自提起上訴，上訴人丙○○等並為訴之追加，經最高
法院第二次發回更審，本院於九十三年十二月二十一日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原判決關於命癸○○、壬○○連帶給付及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
第一項廢棄部分，己○○○、丙○○、丁○○、甲○○、辛○○、戊○○、乙○○、庚○○（為黃榮堂之承當訴訟人）及丙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
己○○○、丙○○、丁○○、甲○○、辛○○、戊○○、乙○○、庚○○（為黃榮堂之承當訴訟人）及丙○○之上訴均駁回。確認己○○○、丙○○、丁○○、甲○○、辛○○、戊○○、乙○○、庚○○就附表甲之一所示房屋有所有權存在，詳如該附表所有權分配情形所示。
確認丙○○對附表甲之二所示房屋有所有權存在。
己○○○、丙○○、丁○○、甲○○、辛○○、戊○○、乙○○、庚○○（為黃榮堂之承當訴訟人）及丙○○其餘追加之訴駁回。
第一、第二審（含追加部分）與發回前第三審訴訟費用，由己○○○、丙○○、丁○○、甲○○、辛○○、戊○○、乙○○、庚○○負擔二分之一，餘由丙○○負擔。
事 實
甲、上訴人己○○○、丙○○、丁○○、甲○○、辛○○、戊○ ○、乙○○、庚○○（即黃榮堂之承當訴訟人，以下稱己○ ○○等八人）及丙○○方面：
聲明：
先位聲明：
㈠原判決不利於己○○○等八人部分廢棄。
㈡確認己○○○等八人對附表乙之一所示房屋之所有權存在， 對造上訴人癸○○應依附表乙之一所示分別以己○○○等八 人名義辦理保存登記，並應將各該房屋分別交付己○○○等 八人
㈢確認丙○○對附表乙之二所示房屋之所有權存在，癸○○應 以丙○○名義辦理保存登記，並應將各該房屋交付丙○○。 ㈣確認己○○○對附表丙之一所示房屋之所有權存在，癸○○ 應以己○○○名義理保存登記，並將各該房屋交付己○○○ 。
㈤確認丙○○對附表丙之二所示房屋之所有權存在，癸○○應 以丙○○名義辦理保存登記，並應將各該房屋交付丙○○。 ㈥對造上訴人癸○○及壬○○（以下稱癸○○等二人）應再連 帶給付己○○○等八人新臺幣（以下同）二百八十四萬五千 元及自八十五年十二月一日起至清償日止，按年息百分之五 計算之利息。
㈦癸○○等二人應自八十五年七月三日起至交付前開房屋之日 止，按日連帶給付己○○○等八人三十七萬八千三百五十三 元。
㈧癸○○應將坐落台北市○○區○○段二小段第四一號、面積 五平方公尺土地；第四二號、面積七十平方公尺土地之應有 部分四十五分之五；第四四號、面積十三平方公尺土地（以 下稱癸○○之三筆土地），辦理所有權移轉登記予己○○○ 等八人。
㈨己○○○等八人就第六、七項聲明，願供擔保，請准宣告假 執行。
備位聲明：
若先位聲明第二至第五項無理由時，請求判決：
㈠癸○○應將附表乙之一所示房屋辦理保存登記後，將所有權 如附表甲之一所示分 別移轉登記予己○○○等八人，並分 別交付之。
㈡癸○○應將附表乙之二所示房屋辦理保存登記後，將所有移 轉登記予丙○○，並交付之。
㈢癸○○應將附表丙之一所示房屋辦理保存登記後，將所有移 轉登記予己○○○，並交付之。
㈣癸○○應將附表丙之二所示房屋辦理保存登記後，將所有移 轉登記予丙○○，並交付之。
二、陳述：除與原審及本院前審判決所載者相同，予以引用外， 補稱：
㈠聲明第二、三項「附表乙之一」「附表乙之二」即第一審判 決「附表二之一」、「附表二之二」，亦即依兩造簽訂之「 提供土地合作興建房屋契約書」（以下稱合建契約）應由黃 榮堂及丙○○（以下稱黃榮堂等二人）分得之房屋，「附表 乙之一」並依黃榮堂之繼承人己○○○等八人分割同意為分 別登記。聲明第四、五項「附表丙之一」、「附表丙之二」 即第一審判決「附表一之一」「附表一之二」扣除前述分得 房屋所餘，即己○○○依合建契約得沒收之房屋，「附表丙 之一」並依黃榮堂之繼承人己○○○等八人分割同意為分別 登記。
㈡黃榮堂因合建契約而原始取得合建房屋，己○○○等八人繼 承其所有權及合建契約上之權利，爰承當其訴訟。 ㈢黃榮堂等二人係依土地法第五十九條第二項提起本件訴訟， 業經最高法院以八十七年度台上字第二七七一號民事判決予 以肯認，原審認本件訴訟與土地法第五十九條第二項無涉一 節，難謂無違誤。依內政部八十一年五月三十四日台內地字 第八一八一一一九號函訂頒之「建物所有第一次登記法令補 充規定」第二十七項規定，上開條款之『權利關係人』，係 指對公告之建築物所有權爭議之人。又依內政部八十五年六 月十七日台（八五）內地字第八五七五三號函示，亦同。行 政法院七十四年度判字第一二０九號判決認為『權利關係人 』或『權利爭執』所稱之權利，乃指與登記標的之建物有關 之物權而言』，同院七十五年度判字第一二八二號判決亦以 為「土地權利關係人」係指土地之權利人及利害關係人而言 ，不以對登記之土地具有所有權或設定之他項權利人為限。 黃榮堂等二人在系爭房屋公告期間提出與癸○○簽訂之合建 契約，主張為房屋所有權人，而據以提出異議，自屬對公告 房屋之權屬為爭執，事經台北市古亭地政事務所調處不成後 ，提起本件訴訟，請求癸○○協同辦理保存登記，依上開說
明，本件訴訟乃雙方爭執系爭房屋究竟應以黃榮堂等二人之 名義，或以癸○○之名義辦理所有權第一次登記，法院自應 就此審認判斷，以供地政機關辦理保存登記之依據；又依據 最高法院五十二年台上字第一一二三號判例意旨，當事人實 體上請求權之紛爭，若未經調處，逕行起訴，仍屬合法，法 院應為實體審理。
㈣系爭合建契約之性質為土地買賣與房屋承攬之混合契約，黃 榮堂等二人就依約應分得之房屋乃原始取得，訴請以其等名 義辦理保存登記，並請求癸○○交付，於法自無不合。黃榮 堂死亡後，黃榮堂之契約上權利義務，及依約取得之房屋所 有權，應由其繼承人己○○○等八人繼承取得，己○○○等 人承當其訴訟，於法亦無不合。最高法院此次發回意旨已訧 本件合建契約之性質，判定非為互易，至為明確，系爭合建 契約並非土地與房屋之互易，而係土地買賣與房屋承攬之混 合契約，蓋契約第三條約明：「甲方（即黃榮堂等二人，以 下同）依約應分得之建築物，乙方（即癸○○，以下同）應 於建照領取後一個月內辦理起造人名義變更：乙方應於建照 核發之日算起四個月內開工興建」，足見雙方係約定：開工 之前，兩造即「就分得房屋以自己名義為建造執照之起造人 」，而系爭合建契約全文，並無房屋建竣後，癸○○就黃榮 堂等二人分得房屋應辦理過戶之約定，於第三條且約明工程 進行中，黃榮堂等二人得行使定作人之監督指示權，又他方 違約時，得收回自建或另覓他人續建，與互易應約定於房屋 交付後，依瑕疵擔保之規定，請求解除契約、減少價金或損 害賠償，尚有不同。本件共同參與合建之其他地主，均係以 辦理保存登記之方式原始取得所分建物之所有權，在同一合 建案，不可能為不同約定。雖因合建定主眾多，分得房屋坐 落之土地可能係他人土地，無礙分得房屋之原始取得所有權 。
㈤建造執照為行政上許可建築之要件，與私法上權利取得乃屬 兩事，不得逕以之認定為原始取人，原判決因建造執照以癸 ○○之名義為起造人，即推定其原始取得系爭房屋所有權， 尚有未合。
㈥由土地登記規則第七十三條第一項規定，可知申請建物所有 權第一次登記（即稱保存登記），並不限於起造人。由最高 法院七十三年度台上字第二一八九號及七十四年度台上字第 二七五０民事判決，可知非起造人，如未完成總登記建築物 之買受人，若能提出有關民事訴訟判決據以證明所有權之歸 屬者，得申請所有權第一次登記，亦即以法院之判決書為前 開土地登記規則所謂之其他證明文件。又依臺北市古亭地政
事務所（以下稱古亭地政事務所）八十六年三月六日北市古 地一字第八六六０七五００號函可知該所就本件建物應如何 辦理保存登記，全視法院判決結果認定系爭建物所有權之歸 屬定之，無庸再審查建物之起造人名義為何。該所九十三年 一月十五日北市古地一字第０九三三００三一０００號函復 本院更明示因法院判決確定之登記，得由權利人單獨為之， 判決主文敘明確認某人為某建建物門牌之所有權者，則該人 得持憑判決確定證明文件及合法建物之證明文件辦理建物所 有權第一次登記。原判決謂未辦理使用執照起造人名義變更 前，無從辦理保存登記云云，亦有未合。
㈦如附表乙之一及之二之房屋既屬黃榮堂等二人原始取得，依 最高法院六十五年度台上字第二０九三號民事判決要旨，黃 榮堂等二人僅能依約定請求癸○○同意變起造人名義，或請 求同意登記為黃榮堂等二人所有，無從請求癸○○登記為所 有人後再移轉登記於己。癸○○辯稱應先以其名義辦理保存 登記，再移轉登記予黃榮堂等二人，不無誤會。 ㈧黃榮堂等二人因合建而取得系爭房屋所有權，癸○○之占有 為無權占有，依民法第七百六十七條規定，黃榮堂等二人得 請求交付房屋，又依合建契約第九條，癸○○亦有交屋之義 務。
㈨兩造對系爭房屋所有權是否屬於己○○○等八人所有爭執， 此等爭執並對己○○○等八人之請求交付房屋及辦理保存登 記，有所影響，有訴請確認系爭房屋所有權是否存在之必要 。
㈩癸○○未依合建契約第六條第一項第二款約定交付保證金， 亦未依合建契約第三條規定，於領取建造執照後一個月內辦 理起造人名義辦更，及於建造執照核發之日起算四個月內開 工興建，業已違約，又遲延完工五百三十一天，且系爭房屋 之使用執照於八十五年三月二日核發，癸○○依約應於八十 五年七月三日前交屋，而迄今八年餘，仍未交屋，亦難謂無 違約。
癸○○違約如前述，依合建契約第十條約定，黃榮堂等二人 自得沒收癸○○依約所得之房屋。依行政法院七十四年度判 字第一九七二號判決要旨，就未完成總登記之建築物而為買 賣，法律上並不禁止由買受人逕行第一次所有權登記，黃榮 堂等二人就沒收之房屋請求癸○○辦理保存登記並交付房屋 ，合法有據。
癸○○違反合建契約第六條第一項第二款規定，遲延給付第 二次保證金五百萬元計一千八百四十四天，應與壬○○連給 付違約金九百二十二萬元，原判決認僅遲延一千二百七十五
天，判准六百三十七萬五千元，否准部分，尚有未合。又未 依限交屋，每日賠償應依總工程費三億七千八百三十五萬二 千七百三十元之千分之一計算，即應自八十五年七月三日應 交屋起至實際交屋日止，按日連帶給付三十七萬八千三百五 十三元。
依合建契約第十一條約定，黃榮堂等二人於癸○○違約時， 有以五百五十萬九千元購買癸○○之三筆土地之權利，黃榮 堂等二人已以起訴狀繕本之送達通知癸○○購買土地，雙方 已於起訴狀繕本送達之時成立上開土地之買賣契約，癸○○ 自有移轉該三筆土地之義務。
如認依法不得逕行辦理保存登記，依合建契約第三條、第四 條、第九條、第十條 及第十四條約定，及民法互易準用買 賣之規定，癸○○除應將系爭房屋交付外，並應於辦理保存 登記後，辦理所有權移轉登記予黃榮堂等二人。 系爭房屋基地之合併登記與系爭房屋之保存登記係分別履行 之債務，兩者並無同時履行抗辯之事由。
證據：除援用原審及本院前審之立證方法外，提出變更執照申 請書、示意圖、財政部七十五年三月一日臺財稅字第七五五０ 一二二號函、使用執照申請書影本為證，並聲請調閱古亭地政 事務所系爭房屋申請登記案件資料及函詢有關判決確認所有權 之登記方法有關事項
甲、對造上訴人癸○○等二人方面：
聲明：
㈠原判決不利於癸○○等二人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，趙榮堂等二人在第一審之訴及其假執行之聲請 駁回。
㈢駁回趙榮堂等二人之上訴、追加之訴及假執行之聲請。 ㈣如受不利判決，請准提供擔保宣告假執行。
陳述：除與原審及本院前審判決所載者相同，予以引用外，補 稱：
㈠廖黃含笑等八人承受訴訟原上訴人黃榮堂之訴訟程序，並未 提出黃榮堂除戶證明，亦未提出彼等現
十七年四月八日、七十七年四月十一日舊式手寫且諸多不完 整之除戶
事人書狀應記載「當事人姓名及住所或居所」規定外，因事 涉履行契約之繼承權利義務，自應補正完整，始得依法承受 訴訟，而免必要共同訴訟之疏漏。又黃榮堂並未原始取得系 爭房屋所有權，己○○○等八人亦無由繼承其所有權，彼等 承當訴訟，亦有未合。
㈡黃榮堂等二人以合建契約之分屋約定，就癸○○正辦理之建
物所有權第一次登記聲明異議，又不服調處提起訴訟，其據 以主張原始取得房屋之合建契約為債權契約，已明載由癸○ ○出資興建，黃榮堂等二人提供之土地僅為合建基地之百分 之二八．六，其餘基地為癸○○及其他合建地主所提供，系 爭合建契約並非收取工程報酬之承攬，其據以承攬而為先位 主張，尚有未合。其備位聲請分屋，乃依據債權債務法律關 係而為請求，訴請移轉房屋所有權，癸○○非經登記為所有 人，不得處分，而癸○○已在辦理建物第一次登記，並無怠 忽行使，即不應以未登記之建物為請求，尤以黃榮堂分得之 房屋，屬繼承人公同共有，非經登記，尚不得為處分，廖黃 含笑等八人請求登記為彼等分別所有，亦有未合。彼等請求 有違民法第七百五十八條及第七百五十九條之規定。 ㈢原審認黃榮堂等二人主張癸○○未依合建契約約定，於建造 執照核發日給付第二次保證金，為有理由，認癸○○遲延給 付保證金達一二七五日，判決命癸○○等二人連帶給付六百 三十七萬五十元，實有未合。蓋
⑴系爭房屋係地上二十六層地下四層之超高建築，除須具備 建造執照外，尚須結構外審通過始得定案興建，故雖於七 十八年元月十六日取得建造執照，唯「結構外審後應會同 外審單位至工務局簡報」，才能作為最後之定案。黃榮堂 等二人堅稱癸○○已違反取得建照後一個月內起造人變更 事宜，於七十八年四月二十二日即委由律師來函要求收回 合建土地，並沒收第一期保證金，經於七十八年五月一日 函復上情，並指定同年五月三日依約給付第二次保證金， 要求黃榮堂等二人辦理騰空交屋及依合建契約確定分配房 屋辦理起造人名義變更，惟未獲置理。癸○○於結構外審 通過後之七十八年八月十一日，又以存證信函通知將正式 開工建築，依約給付第二次保證金，並指定七十八年八月 二十日前確定分配位置及辦理起造人變更，及要黃榮堂等 二人於七十八年八月二十五日前騰空原地上建物，黃榮堂 等二人竟函稱合建契約已解除而拒不履行，且無端聲請假 處分阻隢興建，茲竟起訴請求癸○○等二人為遲延給付合 建第二期保證金計付違約金，實無理由。
⑵合建契約第六條標題約定「本約土地由甲方全權交與乙方 建築，但乙方應付甲方工程進行之保證金：：：」，可知 保證金之給付係配合「工程之進行」，其本文約定保證金 分二次給付，第一次於簽約時給付；第二次於「核發建築 時」給付，其退還亦分二次，第一次於結構體完成時退還 ；第二次於交屋完成時退還，亦可知不論保證金之給付抑 退還，均如標題所示，與工程之進度有關。就事理言，一
般合建契約保證金之給付，恆因開工興建時，對土地造成 一定之負擔，建方亦因開工而負一定義務，故有由建方給 付地主保證金之約定，以強化建方之責任，並加強地主權 益之擔保。本件第二次保證金之應給付時間，自不應反於 事理，而為不同之解釋，而應依工程進度作決定，方符當 事人之真意。
⑶系爭合建契約第六條第二項所載「核發建築」之真意，絕 非指取得造執建照而言，而係「核發建築許可」之省略， 建方乃於得開工興建時，始有給付第二次保證金之義務， 於結構外審未獲通過前，既不得開工興建，自無給付第二 次保證金之義務。黃榮堂等二人另案請求癸○○返還第一 次保證金事件，臺灣高等等法院八十八年度上更㈠字第二 六四號判決即採此見解，並為最高法院九十年度台上字第 十三號判決維持。本件最高法院發回意旨以「核發建築」 係屬打字錯誤云云，與合建契約及事理不符。
㈣對己○○○等八人先位上訴之答辯：
⑴黃榮堂等二人依土地法第五十九條及土地登記規則第六十 九條以權利人對建物所有權第一次登記提出異議並起訴。 查該條得提出異議者，應為所提出證明文件涉及公告建物 權屬之爭執者，得於公告期滿後辦理登記，至因債之關係 所生之權利義務，而與公告建物權屬爭執無涉之異議聲明 ，登記機關仍應予以駁回。黃榮堂等二人於起訴狀案由欄 明載係「請求履行契約」，起訴內容及準備狀亦係就系爭 合建契約如何分配建物及因給付遲延完工等違約沒收及房 地分配之債權紛爭，均非涉及建物所有權第一次登記之異 議及物權關係，並非爭執癸○○登記程序有何錯誤，亦非 物權關係之爭執，以與土地法第五十九條無關之履行契約 為由，阻撓癸○○合法登記之申請，顯非適法，原審據以 駁回，即無違失。於本次發回更審後其備位聲明已變更為 依合建契約第三條、第四條、第九條、第十條及第十四條 約定，及民法互易準用買賣之規定請求，已不再主張土地 法第五十九條之建物所有權第一次登記之異議，及向司法 機關訴請處理，即應駁回其上訴。
⑵合建契約開宗明義記載「由甲方提供土地，由乙方出資於 地上興建房屋」，並非承攬而受有報酬興建。又黃榮堂等 二人僅提供二筆土地，面積約九九０平方公尺，與包括癸 ○○所有者在內之十一筆鄰地，合計十三筆面積三四六０ 平方公尺土地，由癸○○出資興建房屋後，依比例分配房 屋及按「各自分取房屋之比例分取」土地，係以癸○○出 資興建之房屋，與合併之十三筆土地依比例交換取得，並
非承攬報酬。何況癸○○提供之土地，連同臺北市○○區 ○○段二小段四二地號所有權應有部分九分之一計算在內 ，面積計一０七二平方公尺，遠超過黃榮堂等二人提供者 ，如連同癸○○任負責人之遠雄國際投資有限公司（以下 稱遠雄公司）所有土地，已超逾合建土地之半，達百分之 五一．四，癸○○出資在自己土地上連同鄰地興建房屋並 非為他人建築而收取報酬，殊不可能在自己土地上出資興 建而為承攬法律關係。合建契約第五條載有「：：：雙方 互換之房地」「按乙方換入之土地面積作為房地互換價格 之計算標準」，明確約定是互換房地之互易，與承攬報酬 完全無關。同條就房地互換價格，約定「甲方應按規定開 立收據交付乙方俾憑入帳」，如為承攬報酬，則應由承攬 人癸○○開立承攬報酬收據交付為定作人之黃榮堂等二人 。又合建土地共有十三筆，黃榮堂等二人提供二筆，另外 十一筆土地為癸○○及祭祀公業周嘉執等人提供，由癸○ ○合併興建。癸○○除提供資金興建房屋外，尚提供土地 供建築之用，與最高法院七十二年度台上字第三七九六號 民事判決，一方提供完整土地，一方出資興建之情形不同 。
⑶本件建造執照起造人為「大都市建設開發股份有限公司（ 以下稱大都市公司）」，黃榮堂等二人自始即主張解約沒 收，拒絕變更起造人，過在黃榮堂等二人一方。 ⑷依合建契約第四條，房地分配之計算為「以甲方提供之土 地興建樓高廿二層之最高建蔽率計算之總樓地板面積 (約 為208.19坪×22=4580.18坪）」，及地下室每層以二三五 坪計算，四層則為九四０坪，合計為5,520.18坪。經查黃 榮堂等二人起訴請求先位聲明之地上層為13,251.81 平方 公尺，折合4,008.67坪，地下室多達7,510.84平方公尺， 折合2,272.03坪，合計為6,280.7 坪，與合建契約可建總 面積不符而無據。再依合建契約第四條之房地分屋約定， 地上層「甲方分得百分之四十八（約為2,198.49坪）」， 地下室「甲方亦分得百分之四十八 (每層約112.8坪)」， 合計為2,649.69坪，己○○○等八人及丙○○備位聲明一 、二請求之地上層多達6,549.96平方公尺，折合1, 981.3 6 坪，地下室多達3,464.91平方公尺，折合1,048.14坪， 合計3,029.5 坪，亦與合建契約分屋面積不符。且「甲方 分得之建物面積係分配在①地上壹、貳樓各二二０坪，② 其餘面積則分配在參、肆、伍整層及從廿六樓往下順層分 配，若分配不足整戶時，則按合理市價與乙方互為找補」 ，黃榮堂等二人之備位聲明並未依該分配約定請求，且面
積更未包括應計之公共設施部分，上訴人等之請求，顯與 分屋之約定不合。
㈤黃榮堂等二人拒不騰空交付合建土地，迄今猶不辦理基地合 併，即應依合建契約第十四條、第十條第二款而應負違約責 任，而癸○○並無黃榮堂等二人主張之遲延給付第二次保證 金、遲延辦理起造人名義變更、未按時開工、違約拒絕交屋 等違約情事。兩造自建造執照核發後即涉訟，除本件外，尚 有臺灣臺北地方法院（以下稱臺北地院）七十九年度訴字第 五二八號、八十一年度訴字第二二七八號、八十一年度重訴 字第三二七號、八十六年度訴字第一四六八號等事件。癸○ ○就合建契約之履行，並無黃榮堂等二人主張之違約事由， 業經各該訴訟判決認定，且有確定者。依最高法院四十二年 台上字第一三０六號判例及八十八年度台上字第二二三０號 、五五七號判決意旨，既經確定判決理由中為重要爭點經辯 論結果而為判斷，即不得再作相反之主張。又系爭大樓固於 八十五年三月四日核發使用執照，癸○○並於八十五年四月 八日申辦建物所有權第一次登記，於同年月二十七日公告十 五日，應於同年五月十一日公告期滿，惟黃榮堂等二人於公 告期間提出異議，同時於八十五年五月二日委請律師函知「 沒收所付之合建保證金，已建房屋及進場材料」，隨即於八 十六年六月二十八日起訴，主張沒收全部已建建物，均在合 建契約第九條約定核發使用執照後四個月內，即八十五年七 月四日前完成驗收交屋前，上訴人等既係以違約沒收而異議 並起訴主張沒收，被上訴人即無從履行依約交屋。且依合建 契約第四條房地分配約定，黃榮堂等二人應分得房屋非如其 主張，更主張沒收癸○○之房屋，癸○○如何交付房屋？其 以癸○○遲延交屋為由，請求癸○○等二人按日連帶給付三 十七萬八千三百五十三元，即無理由。
㈥對己○○○等八人備位上訴之答辯：
⑴己○○○等八人追加確認之訴，就備位聲明部分，亦為變 更及追加，有違民事訴訟法第四百四十六條之規定，癸○ ○已表明不同意。
⑵癸○○已在辦理建物所有權第一次登記，因黃榮堂等二人 之異議及起訴而停止登記，與古亭地政事務所函復本院者 為債務人有怠忽之情者有別。
⑶黃榮堂等二人迄未依合建契約履行土地合併義務，經癸○ ○訴請黃榮堂辦理，仍不為之，自無依合建契約分得房屋 之請求權，即或不然，其分得房屋所有權之移轉及交付， 亦應與土地合併事宜為同時履行，癸○○等二人亦已為同 時履行之抗辯。
證據：除援用原審及本院前審提出者外，補提：最高法院九十 年台上字第十三號判例、地籍圖及建物門牌座落位置圖、八十 二年十二月十日及八十三年一月二十四日黃榮堂之律師函、八 十二年十二月二十四日癸○○之律師函、臺北地院八十一年度 重訴字第三二七號、八十六年度訴字第一四六八號、八十六年 度重訴字第七八四號判決節本、臺灣高等法院八十二年度重上 字第六三號判決節本及九十年度重上更㈠字第八號判決、最高 法院九十一年度台上字第一三號判決節本、合併興建土地明細 及四二地號土地謄本、丙○○在本院八十八年度重上更㈠字第 七七號之補充言詞辯論意旨狀摘錄、八十五年三月四日使用執 照、土地登記謄本等為證。
理 由
甲、程序爭執方面：
原審原告黃榮堂於本院審理中之九十二年五月十九日死亡，為 兩造不爭之事實。己○○○等八人主張：黃榮堂育有長子丙○ ○、次子丁○○、長女甲○○、次女辛○○、三女戊○○、四 年間之全戶
序並無不合。癸○○等二人以己○○○等八人未提出黃榮堂之 除戶證明，亦未提出彼等現在住所地之
繼承系統表之正確。惟由己○○○等八人提出之 ，其所製作系統表尚無遺漏，並無證據證明該系統表不實，癸 ○○等二人之質疑即無足採。又訴訟繫屬中為訴訟標的之法律 關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，但第三人如經兩造同 意，得聲請代當事人承當訴訟，如僅他造不同意者，移轉之當 事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟，民事訴訟 法第二百五十四條第一項、第二項定有明文。己○○○等八人 為黃榮堂之繼承人如前述，彼等請求對伊等為判決，乃承當訴 訟之意，已於本院言詞辯論中陳明。彼等既為黃榮堂之繼承人 ，對本件黃榮堂起訴所本之權利自應為繼承而移轉，聲請承當 訴訟，即無不合。至黃榮堂主張之實體權利是否存在，則待諸 本件審判。癸○○等二人以黃榮堂主張原始取得分得房屋所有 權或本於合建契約而取得之請求權均不存在等實體權利存否之 爭執，而不同意彼等承當訴訟，自有未合，業經本院另以裁定 准許之，合先敘明。
按在第二審程序，訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之 ，但有民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形 者，不在此限，同法第四百四十六條第一項定有明文。而同法 第二百五十五條第一項第二款及第六款於八十九年二月九日修 正公布後規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他 訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：：：二、請求之基
礎事實同一者。：：：六、訴訟進行中，於某法律關係之成立 與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確 定其法律關係之判決者」。本件黃榮堂等二人起訴主張：其二 人依合建契約第十四條、第十條之規定，沒收癸○○已付保證 金、已建部分建物及進場材料作為賠償，得請求癸○○就原審 判決附表所示已完成之建物以其名義辦理保存登記，而於土地 法第五十九條第二項規定之十五日內起訴請求癸○○為原審本 位聲明，又若認其本位聲明第一、二項不能准許，因癸○○依 合建契約第三條、第四條、第九條約定，負有與伊協同分屋義 務，伊就原判決附表二之一、二之二所示房屋為原始取得，有 權請求癸○○履行辦理保存登記並交付房屋義務，爰請求如備 位聲明第一、二項所示，又癸○○遲延給付第二次保證金，應 與壬○○連帶給付違約金九百二十二萬，並計付利息，遲延交 屋應按日連帶給付三十七萬八千三百五十三元，再依合建契約 第十一條約定，癸○○得以五百五十九萬九千元向癸○○購買 癸○○之三筆土地等情，於原審請求判決：
先位聲明：
㈠癸○○應將原判決附表一之一所示房屋以黃榮堂名義辦理 保存登記，並交付黃榮堂。
㈡癸○○應將原判決附表一之二所示房屋以丙○○名義辦理 保存登記，並交付丙○○。
㈢癸○○等二人應連帶給付黃榮堂等二人九百二十二萬及自 起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，依週年利率百分之 五計算之利息。
㈣癸○○等二人應自八十五年七月二日起至交付房屋之日止 ，按日連帶給付黃榮堂等二人三十七萬八千三百五十三元 。
㈤癸○○應將癸○○之三筆土地辦理所有權移轉登記予黃榮 堂等二人。
備位聲明：
㈠癸○○應將原判決附表一之一所示房屋以黃榮堂名義辦理 保存登記，並交付黃榮堂。
㈡癸○○應將原判決附表一之二所示房屋以丙○○名義辦理 保存登記，並交付丙○○。
嗣於第二審審理中維持前開先位聲明第三項、第四項、第五項 請求，但對於第一項及第二項之主張則迭有更易，於本件言詞 辯論時其主張為系爭合建契約為土地買賣與房屋承攬之混合契 約，其依合建契約分得之房屋為原始取得，應有所有權，而得 請求癸○○以其名義辦理建物所有權第一次登記，癸○○占有 其分得房屋為無權占有，依民法第七百六十七條規定，得請求
癸○○交屋，而兩造對於分與黃榮堂等二人房屋由建方或地主 原始取得房屋所有權既有爭執，即有確認之必要；又如認不得 逕行辦理保存登記予黃榮堂等二人，依合建契約第三條、第四 條、第九條、第十條及第十四條約定，及民法互易準用買賣之 規定，癸○○除應將系爭房屋交付外，並應於辦理保存登記後 ，辦理所有權移轉登記予黃榮堂等二人，並以黃榮堂於訴訟繫 屬中死亡，己○○○等八人為其繼承人，於承受訴訟程序後， 本於繼承而取得黃榮堂之權利而承當訴訟，聲明如理由㈡所示 ，與在原審固有不同，但已陳明在原審及在本院前審之主張均 予援用，是無訴之變更，僅為訴之追加而已。其所為訴之追加 依首揭說明，應為法之所許，無待乎癸○○之同意。癸○○表 示不同意對造為訴之追加，自有誤會，附此說明。乙、實體爭執方面：
己○○○等八人所承當訴訟之黃榮堂及丙○○等二人於原審主 張：黃榮堂等二人與癸○○於七十七年九月二十九日簽訂合建 契約，約定由黃榮堂等二人提供坐落臺北市○○區○○段二小 段四二、四五號（以下以其地號稱之，同段其餘土地亦同）土 地予癸○○，癸○○應合併比鄰同小段四一、四三、四四、五 二、五三、五四、五五、五六、有五七之一、五七之二、一０ ０號等十一筆土地，出資建造地上二六層地下四層之大樓，由
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