臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第六二六號
上 訴 人 ｎ ○ ○
Ｘ ○ ○
巳 ○ ○
丑 ○
辰 ○ ○
天 ○ ○
Ｕ ○ ○
ｃ○○○
Ｗ ○ ○
ｄ ○ ○
ｍ ○ ○
乙 ○
Ｈ ○
Ｒ ○ ○
ｅ ○ ○
ｉ ○ ○
己 ○
Ｓ ○ ○
Ｙ ○ ○
地 ○ ○
Ｖ ○ ○
甲 ○ ○
玄 ○
Ｃ ○ ○
丁○○○
未 ○ ○
蔡 健
辛 ○ ○
Ｑ ○ ○
Ｐ ○ ○
ｆ ○ ○
子 ○ ○
ｂ ○ ○
Ｊ ○ ○
黃 ○ ○
丙○○○
亥○○○
壬 ○ ○
Ｔ ○ ○
Ｌ ○ ○
ａ ○ ○
卯 ○ ○
Ｉ ○ ○
Ａ○○○
午○○○
ｇ ○ ○
Ｏ ○ ○
Ｇ ○ ○
癸 ○ ○
賴 坤 城
寅 ○ ○
Ｚ ○ ○
酉 ○ ○
Ｄ ○ ○
Ｋ ○ ○
ｋ ○ ○
共 同
訴訟代理人 李 建 民律師
上 訴 人 ｌ ○ ○
視同上訴人 宙 ○ ○
Ｆ ○ ○
戊 ○ ○
ｊ○○○
Ｅ ○ ○
宇 ○ ○
Ｍ ○ ○
被 上訴 人 庚 ○ ○
戌 ○ ○
申 ○ ○
Ｂ ○ ○
Ｎ ○ ○
共 同
訴訟代理人 李 振 燦律師
複 代理 人 陳 志 誠律師
郭 瓔 滿律師
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年二月七日臺灣台北地方法
院八十七年度訴字第八二三號第一審判決提起上訴，本院於中華民國九十三年十一月
二十四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決（除確定部分外）關於命上訴人各給付超過 (一)如附表應給付金額欄所示之金額及均自民國九十年一月十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息 (二)自八十七年三月一日起依附表應按月給付金額欄所示金額及該部分訴訟費用之負擔，暨假執行之宣告均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之十八，餘被上訴人負擔。
事實及理由
一、按民法第二百七十五條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該 債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為 共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於 被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第五十六條第一款之規定（最 高法院三十三年上字第四八一○號判例參照）。本件被上訴人依共同侵權行為及 不當得利之法律關係訴請上訴人連帶給付相當於租金之損害賠償，本件訴訟標的 法律關係即於上訴人與原審被告宙○○、Ｆ○○、戊○○、ｊ○○○、Ｅ○○、 宇○○及Ｍ○○間亦須合一確定，故雖該七人未於合法期間內提起上訴，上訴人 提起上訴並非基於個人關係之抗辯，依民事訴訟法第五十六條第一款之規定，上 訴人上訴之效力自及於其他共同訴訟人全體，爰列前開宙○○等七名原審被告為 本件之視同上訴人，合先敘明。
二、本件視同上訴人宙○○、戊○○、ｊ○○○、Ｅ○○、宇○○及Ｍ○○經本院合 法送達，無正當理由而於言詞辯論期日不到場，經被上訴人之聲請，核無民事訴 訟法第三百八十六條所列各款情形，應由其一造辯論而為判決，合先敘明。三、本件被上訴人主張：坐落於台北縣新店市○○段七○一及七八一地號土地（重測 前為台北縣新店市○○○段十二張小段七一及七一之七地號土地，下稱系爭土地 ）為被上訴人與訴外人高瀨、高章和、陳池春、高墀樹、高萬盛、高雙鵬、高文 鴻、高冠生、高陳花子、高火炎、高火爐、蓋永生、高樹垔等共有，面積合計二 千二百八十六點四平方公尺，被上訴人庚○○應有部分為一百六十分之四十五， 其餘被上訴人應有部分各為一百六十分之五，上訴人未經系爭土地共有人全體之 同意，自民國七十二年起無權占有系爭土地，共同設攤，妨害被上訴人所有權之 行使，使被上訴人受有相當於租金之損害，自八十二年三月一日起至八十七年二 月二十八日止，依申報地價年息百分之十計算，被上訴人庚○○受有新台幣（下 同）三百六十七萬八千八百一十九元；其餘被上訴人各受有四十萬八千七百五十 八元之損害；又自八十七年三月一日起至上訴人返還系爭土地之日止，被上訴人 庚○○每月受有六萬九千八百八十一元，其餘被上訴人每月各受有七千七百六十 五元之損害。爰依不當得利及共同侵權行為之法律關係，求為判決上訴人連帶給 付上開不當利益及法定遲延利息。(⑴關於被上訴人庚○○請求部分，原審判決 就上訴人戊○○於超過八十七萬四千六百十六元，上訴人ａ○○於超過三百五十 六萬九千四百七十九元及其利息連帶給付部分，另按月給付，上訴人ｋ○○於超 過二十萬九千九百四十元元連帶給付部分，駁回被上訴人之請求⑵關於被上訴人
戌○○等四人請求部分，原審就上訴人戊○○於超過八萬五千七百四十元，上訴 人ａ○○於超過三十八萬八千五百五十六元及其利息連帶給付部分，另按月給付 ，上訴人ｋ○○於超過二萬三千二百九十二元元連帶給付部分，駁回被上訴人之 請求，被上訴人就其敗訴部分未再上訴，已告確定)。四、上訴人ｎ○○、Ｘ○○、巳○○、丑○、辰○○、天○○、Ｕ○○、ｃ○○○、 Ｗ○○、ｄ○○、ｍ○○、乙○、Ｈ○、Ｒ○○、ｅ○○、ｉ○○、己○、Ｓ○ ○、Ｙ○○、地○○、Ｖ○○、甲○○、玄○、Ｃ○○、丁○○○、未○○、ｈ ○○、辛○○、Ｑ○○、Ｐ○○、ｆ○○、子○○、ｂ○○、Ｊ○○、黃○○、 丙○○○、亥○○○、壬○○、Ｔ○○、Ｌ○○、ａ○○、卯○○、Ｉ○○、Ａ ○○○、午○○○、ｇ○○、Ｏ○○、Ｇ○○、癸○○、賴坤城、寅○○、Ｚ○ ○、酉○○、Ｄ○○、Ｋ○○、ｋ○○（下稱上訴人ｎ○○等五十六人）則辯以 ：坐落於系爭土地上之台北縣新店市仁愛攤販集中市場（下稱仁愛市場），係於 民國七十二年由高烶園、高春榮、高松子、高雅牽、Ｇ○○、高章和、高池春、 高萬盛、高墀樹、高陳花子十人合夥成立，由系爭土地共有人全體出具土地使用 同意書，經台北縣政府核准設立。上訴人ｎ○○等五十六人向仁愛市場管理委員 會承租攤位並繳付租金，並不知市場管理委員會是無權占用他人土地，應屬善意 第三人。況基於買賣不破租賃原則，上訴人ｎ○○等五十六人承租仁愛市場攤位 自得對被上訴人庚○○及戌○○主張有正當權源而占有系爭土地。縱認仁愛市場 之合夥未經系爭土地全體所有人之同意而設立，真正受有不當得利者應為仁愛市 場合夥團體，亦僅該合夥需負侵權行為責任。又系爭土地之他共有人蓋永生曾向 仁愛市場之合夥人起訴請求返還不當得利，業經本院九十年度重上更㈠字第五十 五號確定判決認定仁愛市場之合夥人係經系爭土地共有人全體同意而於系爭土地 上經營仁愛市場，上訴人ｎ○○等五十六人於系爭土地上承租攤位，即為合法占 有。上訴人ｎ○○等五十六人各自占有使用範圍僅限於各自所承租之攤位，依不 當得利之法理，無須對他人之占有部分負連帶賠償責任，應依上訴人使用實際面 積個別計算之。仁愛市場設置至今達十餘年，被上訴人之請求顯逾二年之時效期 間等語。
五、上訴人ｌ○○則以其自八十二年三月至八十二年十月於系爭土地承租設攤，並依 約每月給付五千元之租金予仁愛市場管理委員會高姓管理員。上訴人無從得知系 爭土地共有人權利行使情形，自無侵權行為，縱構成亦應自受告知時起算等語置 辯。
六、視同上訴人ｊ○○○及Ｆ○○則分別以其於六、七年前即沒有佔用使用系爭土地 ；及其係於八十一年十月至八十二年八月二十五日間租用攤位，其後即離開，於 租用攤位期間均按月繳交一萬元之租金，惟未受有收據等語置辯。七、本件經原法院判決如其主文所示，上訴人分別就其敗訴部分提起上訴，聲明均為 ：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及 假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明上訴駁回 (原判決確定部分，則如前所述 ) 。
八、經查系爭土地為被上訴人與高瀨等人所共有，被上訴人庚○○於八十一年六月二 日取得應有部份一百六十分之四十五之所有權；被上訴人戌○○於同年九月二十
五日取得應有部份一百六十分之五之所有權；被上訴人申○○、Ｂ○○及Ｎ○○ 則各於同年十月十九日取得應有部份各為九百六十分之三十（即一百六十分之五 ）之所有權。系爭土地之申報地價於八十年八月為每平方公尺九千六百元、八十 三年八月為每平方公尺一萬二千元、於八十六年八月為每平方公尺一萬三千零四 十元等情，有系爭土地登記謄本（見原審卷一第十至十九頁）、系爭土地地價表 （見原審卷一第二十至二一頁）及系爭土地地價謄本（見本院卷七第一八五及二 九六頁）可憑，堪信此部份之事實為真正。另上訴人各占有如附表所示編號部分 之攤位 (占用面積及時間爭執部分，如後所述 )，除有原審八十八年一月十八日 囑託地政事務所繪製之復丈成果圖 (原審卷四 15 至 16 頁 )外，本院並於九十 三年一月八日再會同新店地政事務所至現場履勘，並繪製現況複丈圖，復為兩造 所不爭，該部分亦堪認係真實可信。
九、本件兩造爭執之點整理如下：
（一）上訴人是否無權佔用被上訴人所共有系爭土地？ １、仁愛市場有無得到土地共有人同意使用系爭土地？上訴人自仁愛市場處有無取 得使用系爭土地之權源？
２、被上訴人庚○○及戌○○受否民法第四百二十五條第一項（買賣不破租賃原則 ）之拘束？
（二）若上訴人無權使用系爭土地，則其對於被上訴人應負如何之損害賠償責任？ １、上訴人是否應負連帶責任？抑或僅各自就其佔用系爭土地之面積負責？ ２、如何計算上訴人應負之損害賠償金額？
（三）被上訴人之請求有無罹於民法第一百九十七條規定之二年消滅時效期間？ 茲分述如下：
（一）上訴人是否無權佔用被上訴人所共有系爭土地？ １、仁愛市場有無得到土地共有人同意使用系爭土地？上訴人自仁愛市場處有無取 得使用系爭土地之權源？
⑴按各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收益之權，民法第 八百十八條定有明文。而各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用 收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共人有全體之 同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利（最高 法院六十二年度台上字第一八○三號判例參照）。本件上訴人ｎ○○等五十六 人主張依仁愛市場申請成立當時所檢附系爭土地共有人所簽立之土地使用同意 書可知，仁愛市場係經系爭土地當時之共有人全體同意而有正當權源使用系爭 土地云云；被上訴人則以仁愛市場申請設立當時，尚有系爭土地共有人高瀨、 高清俊及高水柳等人未出具使用同意書等語，主張仁愛市場未經系爭土地全體 共有人同意而使用之。經查臺北縣新店市公所九十年十二月三日九○北縣店建 字第五一○五六號函及臺北縣新店地政事務所九十一年七月一日北縣店地登字 第○九一○○○九四八二號函所附資料可知，系爭土地當時之共有人為高瀨、 祭祀公業高惠連、高章和、陳（高）池春、高墀樹、高萬盛、高雙鵬、高文鴻 、高冠生、高陳花子、高火爐、高火炎、高清俊、高水柳、陳貴旺（見本院卷 二第二二二至二三四頁及卷三第二二○至二二七頁）；其中高瀨於四十九年五
月二十日死亡，其繼承人為高張首、高烶園、高烶區、高春榮、高仙吉、劉高 玉梅、高富子，又高張首於六十七年一月十三日死亡，其繼承人尚有莊陳涼（ 見本院卷六第八九頁被上訴人所提之高瀨繼承系統表）；且依臺北縣新店地政 事務所回覆本院九十二年二月二十日院田民大字第１９１６號函（見本院卷四 第一一一頁以下）所附資料亦知，高清俊於二十四年十二月二日死亡，其繼承 人為高郭香、張高玉燕、陳高玉純、郭高錦秀、高朝彥、吳廣和、吳美麗（見 本院卷四第一一一頁及第一一九至一二○頁）；高水柳於五十八年四月五日死 亡，其繼承人為高梧桐、高振達、劉高阿招、林碧雲、張高月里、高國龍、高 美容、高國貞、高嫦娥及高美齡（見本院卷四第一一一頁及第一一三至一一四 頁）。則於仁愛市場申請設立當時，系爭土地共有人中，祭祀公業高惠連、高 火爐、高梧桐、高振達、高根樹、張高月里、林碧雲、劉高阿招、高烶園、高 烶區、高春榮、高仙吉、陳（高）池春、高墀樹、高萬盛、高雙鵬、高文鴻、 高冠生、高陳花子、高中思、陳貴旺、高章和、高火炎、高郭香、郭高綿秀、 高玉燕、陳高玉純、吳廣和、吳美麗及高朝彥等人固分別於六十八年十二月至 六十九年五月間出具土地使用同意書（見本院卷二第二○二至二○七頁、第二 ○九至二一二頁）外，惟尚有高瀨之繼承人劉高玉梅、高富子、莊陳涼，及高 清俊之繼承人郭高錦秀，及高水柳之繼承人高國龍、高美容、高國貞、高嫦娥 及高美齡等九人未出具土地使用同意書，至為灼然。 ⑵另參照系爭土地他共有人陳（高）池春、高烶園及高春榮於六十九年五月十日 出具予台北縣新店市公所所簽立切結書（見本院卷二第二○八頁）內亦載明「 因共有人高水柳所有持分5/160…迄今未辦繼承登記，致無法提出使用同意書 …切結書人願負賠償及有關法律之責任」，故而證人陳（高）池春於本院證稱 系爭土地共有人全體均有出具土地使用同意書云云，自無足採信。仁愛市場於 申請設立當時，既未取得系爭土地共有人全體之使用同意書，揆諸前開民法第 八百十八條之規定及最高法院六十二年度台上字第一八○三號判例之意旨，上 訴人稱其係自仁愛市場處取得使用系爭土地之正當權源者，尚嫌無據。 ⑶另參諸上訴人ｎ○○等五十六人所提出之合夥契約書（見本院卷二第一七至二 ○頁）中固顯示，仁愛市場為高烶園、高春榮、高松子、高雅牽、Ｇ○○、高 章和、陳（高）池春、高萬盛、高墀樹、高陳花子等十人於七十二年五月為合 夥經營新店市仁愛攤販集中市場而成立合夥關係，該合夥契約第十六、十七條 約定本市場管理處設主任一人，負責對外一切公事及監督內務並保管印信。究 係指定誰擔任主任職務，並無資料可考，惟參諸證人陳（高）池春指稱：「高 烶園已經過世。有與其他地主共同提供八筆土地，同意興建仁愛市場。合夥人 都有地主身分。高烶園是代表向公所申請建市場，合夥事務由高烶園代表，‧ ‧‧，出租攤位沒有訂立契約。」、「當時我退出，不想參與，高章和是我哥 哥，後來他們去處理了。」（見本院卷三第一二八至一三一頁及卷五第一五二 至一五三頁）等語，併對照前述切結書係由系爭土地之共有人高池春、高烶園 及高春榮等人於向新店市公所聲請仁愛市場營業執照時，所共同立具，另由上 訴人提出之攤位定位金收據上顯示，當時仁愛市場管理處負責人為高烶園等情 以觀，高池春所言，尚非虛妄。惟嗣仁愛市場與人涉訟時，卻由高雅牽任代表
人（本院卷二第一四一至一四四頁訴願決定書參照），上訴人固指稱係向市場 管委會繳納租金，惟上訴人聲請傳訊之該證人及另證人楊玉美履經本院多次傳 訊，復對其二人科以罰鍰，均拒不到庭，則上訴人等究是否向當時之仁愛市場 管委會繳費使用，或係向自立名目之他人付費，已無從判明，更遑論該仁愛市 場於設立當初，並未取得全體共有人之同意，上訴人等所辯其係向仁愛市場合 法租用系爭攤位，有正當權源云云，自難能遽信。 ⑷按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定， 或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。且 當事人於其利己事實之主張，除事實於法院已顯著，或為其職權上已認知者外 ，應負立證之責（最高法院十八年度上字第一六八五號判例意旨參照）。上訴 人壬○○、Ｒ○○、玄○、丙○○○、亥○○○、ｄ○○、Ｉ○○、癸○○、 Ｚ○○、ｎ○○、Ｗ○○等人固另提出其攤位之定位金收據（見原審卷一第一 一九頁、第二五五頁、第二六一至二六二頁、第二六七頁及第二六九頁，本院 卷一第一○一至一○二頁、卷二第二九至三七頁）主張伊等係合法租用系爭攤 位云云，惟由該等定位金收據之內容觀之，其俱係七十二年六月至七十三年五 月間所立具，立具人註記負責人為高烶園，經手人為楊玉美，惟高烶園已經亡 故，而楊玉美經本院多次傳訊，均拒不到庭，已如前所述，且其內註記之時間 迄今均已逾二十年，而內容僅為給付攤位定金之約定，則其作用應僅在擔保本 約之成立，至於本約是否成立，仍須視本約必要之點是否合致而定，惟前開上 訴人就被上訴人主張其等占用系爭攤位之時點，其如何租用系爭攤位，每月租 金多少，均未能舉證以實，自難認其等與所謂仁愛市場間有租賃關係，更遑論 仁愛市場於設立時並未得全體共有人之同意，是上訴人辯以其等係合法占用攤 位云，俱無足採。
⑸至上訴人ｎ○○等五十六人另主張系爭土地之他共有人蓋永生曾向仁愛市場之 合夥人起訴請求返還不當得利，業經本院九十年度重上更㈠字第五十五號確定 判決認定仁愛市場之合夥人係經系爭土地共有人全體同意而於系爭土地上經營 仁愛市場，故上訴人ｎ○○等五十六人於系爭土地上承租攤位，即為合法占有 云云；惟查本院上述確定判決之訴訟標的其基礎事實為系爭土地之部分共有人 以他共有人逾越應有部分使用收益為由而起訴請求之，已與本件基礎事實為系 爭土地部分共有人對於系爭土地之現占有人請求者不同，且本件土地經他人占 有部分，未經系爭土地共有人全體同意，已如前述，故而上訴人ｎ○○等五十 六人援引本院該判決而主張其為合法佔用系爭土地者，即不可採。 ２、被上訴人庚○○及戌○○受否民法第四百二十五條第一項（買賣不破租賃原則 ）之拘束？
本件上訴人ｎ○○等五十六人主張系爭土地原共有人即被上訴人庚○○及戌○ ○之前手祭祀公業高惠連，曾將其應有部分一百六十分之四十五出租予仁愛市 場，依上述民法第四百二十五條第一項規定之買賣不破租賃原則，仁愛市場之 租賃契約對於被上訴人庚○○及戌○○仍應繼續存在云云，並舉祭祀公業高惠 連與高烶園於七十三年六月十一日所簽訂之租賃契約（見本院卷四第一九六至 一九九頁）、臺灣臺北地方法院士林分院提存所七五年度存字第０５９５號及
第９２９號提存書及臺灣臺北地方法院８０年度存字第６６３號提存書以佐其 說。惟觀諸上訴人提出之前開租賃契約，其租賃之範圍雖包括系爭土地，惟亦 載明系爭租約為定期租賃，租期為一年期間至七十三年五月二十七日為止，未 經甲方同意不得將土地全部或部分轉租 (同契約第二條、四條2參照)，更遑論 該共有人祭祀公業高惠連簽立租賃契約時，並未經全體共有人之同意，而上訴 人壬○○等人提出之前開七十二、三年間所立定位金收據並不能證明其等現占 有系爭攤位有合法權源，復如前⑷所述，上訴人等既未能證明其等係合法租用 系爭土地攤位，揆諸前開判例意旨，其等前開主張，亦無足採。（二）若上訴人無權使用系爭土地，則其對於被上訴人應負如何之損害賠償責任？ １、上訴人是否應負連帶責任？抑或僅各自就其佔用系爭土地之面積負責？ ⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。數人共同不法侵 害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段及第 一百八十五條第一項前段分別定有明文。民事上之共同侵權行為與刑事上之共 同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要 ，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為均為其所生損害之 共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為。至他人所有物而為 數人各別所侵害，若各行為人既無意思聯絡，而其行為亦無關連共同者而言， 祇能由行為人各就其所加害之部分，分別負賠償責任（司法院六十六年六月一 日（６６）院臺參字第○五七八號令例變字第一號及最高法院二十年上字第一 九六○號判例意旨參照）。
⑵本件被上訴人主張上訴人各自無權佔用系爭土地，皆已具備侵權行為之要件， 且均造成被上訴人同一之損害，即為行為關聯共同之共同侵權行為，應依民法 第一百八十五條第一項前段之規定，負連帶賠償責任等語；惟為上訴人等所否 認，是被上訴人自應就上訴人間之侵權行為具有行為關聯之共同性負舉證責任 。經查上訴人等雖皆係無權佔用系爭土地之攤位，而造成被上訴人無法按其應 有部份就系爭土地使用收益之損害，惟其間或係無法證明其係合法占有系爭攤 位之權利，或係主張向仁愛市場租用，而無法提出具體證據，而難能採信。惟 被上訴人主張上訴人間有共同侵權行為之意思聯絡，亦未能舉證以實。即由前 開支付定位金收據，亦曾載明部分上訴人於二十餘年前係預定各自使用攤位之 座落及號碼，揆諸前開實務見解，被上訴人主張上訴人等係共同不法侵害被上 訴人之共有權，應負連帶賠償責任，自無足採。被上訴人另主張於各該攤位間 走道部分亦應由上訴人等負擔連帶賠償責任云云；惟就仁愛市場所在之地理位 置觀之，被上訴人所謂攤位間之走道，除為被上訴人運貨行走使用外，其他購 物者亦得來往使用，實為不特定多數人通行方便之用，上訴人僅依其各自占用 系爭土地攤位面積及時間，來計算其各自應負擔之損害賠償責任，方符事理之 平。是被上訴人主張走道部分上訴人等亦應負連帶侵權行為責任，亦失所據。 ⑶被上訴人主張上訴人占有其共有之系爭土地如附表所示面積，業經提出復丈成 果圖為證外，並經本院及原審至現場勘驗屬實，惟上訴人午○○○等人則就其 占有面積及時間分別提出抗辯 (本院卷六第七○頁爭點整理狀併參照)，茲分 述於後：
①上訴人午○○○、子○○、Ｉ○○、癸○○、Ｋ○○及視同上訴人ｊ○○○所 佔用之攤位，於本院九十二年三月十四日及九十三年一月七日二次勘驗時均未 見其等佔用之攤位，此亦經證人李鴻英到庭證稱附圖編號８２號之後就是９１ 號，８３號至９０號沒有占有的情形（見本院卷四第三五一頁）等情屬實，則 上訴人Ｉ○○、癸○○、Ｋ○○及視同上訴人ｊ○○○辯稱其等現已無佔用系 爭土地者，足堪採信；惟上訴人等於另案強制執行時，即八三年一月十七日即 曾以第三人身分具狀表聲明異議，主張債權人蓋永生等人不得聲請強制執行（ 原審卷四第一六七頁後參照），設斯時彼等未占有系爭土地，何須主張其等權 利，並於他人聲請強制執行時，提出異議，故而被上訴人主張前開上訴人自起 訴時起前五年，即自八十二年三月一日起至八十七年二月二十八日止，及自八 十七年三月至九十二年二月間曾占有系爭攤位，自堪採信，有關損害賠償金額 之計算則如附表所示。
②上訴人壬○○稱其未佔用附圖編號９１之攤位；上訴人天○○、Ａ○○○及Ｚ ○○雖稱其已分別已於八十一年間搬離附圖編號１６、２７及７７之攤位；上 訴人ｌ○○稱其自八十二年三月至八十二年十月於系爭土地承租設攤；視同上 訴人Ｆ○○稱其係於八十一年十月至八十二年八月二十五日間租用附圖編號６ １之攤位，其後即離開等語，均與本院九十三年一月七日勘驗結果不符，且其 等與①之上訴人同，均曾於另案強制執行案件中於八三年一月十七日以第三人 身份提出異議，是其等所辯，自無足採信。
③而上訴人Ｘ○○所佔用附圖編號１３─１攤位之面積，另編號１３部分則為空 地等情，除經本院至現場勘驗屬實外，並經臺北縣新店地政事務所九十三年三 月三日北縣店地測字第０９３０００３２３２號函更正為編號１３─１，其面 積亦減縮為２０˙９３平方公尺，而原法院並未就上訴人實際占有面積審認， 是其占有面積自以本院前述測量結果為準。又上訴人辰○○占用附圖編號２０ ─２之空地、２０─３之冰櫃，及丑○占用２１之冰櫃及２１─１之空地部分 ，雖其等稱非其所使用，然依複丈成果圖所示，各該編號所在位置均彼此緊鄰 ，且冰櫃可認係擺攤所必須，自仍應認係其等所佔用。又如前所述，其等亦均 曾於另案強制執行案件中於八三年一月十七日以第三人身份提出異議，是其等 所辯，亦無足採。
④上訴人黃○○及賴坤城稱其等皆於八十一年間分別將所佔用附圖編號２８、２ ９及９２等之攤位返還仁愛市場，迄今未再占用，上訴人寅○○及ｃ○○○亦 分別稱其等現已無占有附圖編號９３及１８之攤位；然於本院九十三年一月七 日至系爭土地現場勘驗時，上述各編號之攤位仍存在，是其所言自無足採信。 至上訴人丁○○○占用附圖編號１４─１之攤位部分，因另編號１４部分為空 地等情業經本院至現場勘驗屬實，故其占用面積，自以１４─１部分為限， 而該部分之面積經臺北縣新店地政事務所九十三年三月三日北縣店地測字第０ ９３０００３２３２號函更正為編號１４─１，其面積亦減縮為１８˙５３ 平方公尺。另上訴人Ｇ○○雖稱其子為系爭土地共有人之一，故其有權使用系 爭土地；然其已就使用編號４３之攤位及其面積無意見等語，雖其稱未佔用編 號４４之攤位，惟經本院至現場勘驗該攤位係有人使用狀態中，應認其仍佔用
附圖編號４３、４４之攤位，較與實情相符。
⑤另上訴人ａ○○稱其自八十六年十二月十三日遷離附圖編號７６之攤位、ｋ○ ○稱其自八十七年九月十日後未使用附圖編號７０之攤位，及視同上訴人戊○ ○稱其至八十三年七月不再占有附圖編號６９之攤位者，均為被上訴人所不爭 （見原判決理由欄第貳項二之㈡部分），堪信為真，可認其等均自上述日期起 未佔用系爭土地，其損害賠償金額之計算亦應算至該等日期為止，至為灼然。 ２、如何計算上訴人應負之損害賠償金額？
⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七 十九條定有明文；無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通 常之觀念，最高法院六十一年台上字第一六九五號判例可資參照。且城市地方 房屋之租金，以不超過土地及建築物申報總價年息百分之十為限，前開規定， 於租用基地建築房屋準用之，土地法第九十七條第一項、第一百十五條分別定 有明文。而土地價額，依土地法施行法第二十五條規定，係指法定地價，所謂 法定地價者，依土地法第一百四十八條規定，係土地所有權人依土地法所申報 之地價。查系爭土地均為建地，其八十年八月份之公告地價均為每平方公尺（ 下同）九萬六千元，八十三年八月公告地價為一萬二千元，八十七年八月為一 萬三千零四十元之事實，有被上訴人提出且為上訴人所不爭之土地地價表、土 地登記謄本可證。爰審酌系爭土地位於台北縣新店市○○路仁愛市場內，攤販 匯聚人氣，市○○○○○路段，人潮不斷，尚屬繁榮地帶，被上訴人所得受之 利益，按年以土地申報地價之年息百分之七計算為相當，被上訴人逾此部份之 請求即無理由。
上訴人占有系爭土地之攤位面積及時間既如前所述，則被上訴人請求各上訴人 給付自八十二年三月一日起至八十七年二月二十八日止之損害賠償金額，及另 自八十七年三月一日起按月給付相當於租金之損害（下稱按月給付金額），其 金額則如附表應給付金額欄及應按月給付金額欄所示。（三）被上訴人之請求有無罹於民法第一百九十七條規定之二年消滅時效期間？ 上訴人占有系爭土地既無正當權源，且在繼續未間斷中，則被上訴人以上訴人 不法侵害其所有權為原因，請求賠償因此所生之損害，自難謂已經過民法第一 百九十七條第一項所定之消滅時效二年期間。
十、綜上所述，被上訴人本於侵權行為及不當得利之法律關係，請求上訴人各給付如 附表應給付金額欄所示之金額及自民國九十年一月十二日起至清償日止按週年利 率百分之五計算之利息，及自八十七年三月一日起如附表應按月給付金額欄所示 金額部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上開 應准許部分，應依上訴人之聲請宣告假執行。至於被上訴人敗訴部分，其假執行 之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判 決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之 宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄 ，為無理由，應駁回其上訴。
、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰毋
庸一一論述，併此敘明。
、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條 第一項前段、第四百五十條、第四百四十九條第一項及第七十九條、第八十五條 第一項但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 八 日 民事第十六庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 翁 昭 蓉
法 官 陳 邦 豪
正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十 日 書記官 鐘 秀 娥附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。