臺灣高等法院刑事判決 九十三年度重上更(三)字第二二０號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第九
六二號，中華民國九十一年三月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢
察署八十九年度偵字第七五五一號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更
審，本院判決如左：
主 文
原判決關於轉讓第二級毒品未遂暨定應執行刑部分均撤銷。甲○○轉讓第二級毒品，未遂，處有期徒刑捌月，扣案第二級毒品安非他命壹包（驗後淨重零點肆陸公克）、大麻（驗後淨重貳點零壹公克，內含有微量海洛因殘渣）均沒收銷燬之，上開外包裝（包裝分別重零點壹柒公克、零點肆零公克）沒收。 事 實
一、甲○○曾有賭博、過失致人於死、重利等前案紀錄，其中因過失致人於死案件， 經臺灣基隆地方法院以八十八年交訴字第三○號判處有期徒刑五月，於民國八十 九年六月二十六日易科罰金執行完畢；又因重利案件，經本院以九十年度上更㈠ 字第八六六號判處有期徒刑四月，於九十一年三月十九日易科罰金執行完畢（均 不構成累犯）。
二、甲○○（販賣第一級毒品部分，業經判處無期徒刑確定）於八十九年四月二十四 日、二十五日，因友人魏進男（另案由臺灣臺北地方法院檢察署偵辦）以電話聯 絡，得知魏進男之不詳姓名友人欲購買第一級毒品海洛因，竟意圖營利，向某姓 名年籍不詳綽號「秋仔」之成年女子販入第一級毒品海洛因共二十五包（驗後淨 重共一一六點一一公克，包裝重十點七○公克）後，擬以新臺幣（下同）四十二 萬元之價格，販賣其中二十包與魏進男之友人。同時甲○○復另行起意，欲轉讓 第二級毒品安非他命（驗後淨重○點四六公克，包裝重○點一七公克）、大麻（ 驗後淨重二點○一公克，包裝重○點四○公克，以上第二級毒品合計淨重二點四 七公克，有微量海洛因殘留，海洛因不在轉讓範圍內）與魏進男之不詳姓名友人 。嗣雙方以電話議定後，甲○○即於八十九年四月二十五日下午九時許，將內藏 有第一級毒品海洛因二十包、白色粉末三包（未檢出毒品成分）、第二級毒品安 非他命一包（驗後淨重○點四六公克，包裝重○點一七公克）、大麻（淨重二點 ○一公克，包裝重○點四○公克，並含微量海洛因殘留）藏放於非其所有之中空 鋁製棒球棒內，連同非其所有供販賣毒品所用電子秤一臺放置於車牌號碼ＤＥ ─九九一一號賓士車內後，駕駛該車欲前往臺北縣新店市○○街八巷一號魏進男 租住處，欲交由魏進男轉交魏進男之朋友試用，甲○○為免遭查獲，未隨身攜帶 毒品，將車停放在臺北縣新店市○○街十二巷巷口路邊，再步行至魏進男住處。 甲○○甫進入屋內時，適警員持臺灣臺北地方法院檢察署檢察官簽發之搜索票對 於上開處所實施搜索（搜索對象為房東羅華明，魏進男向羅華明租屋居住），員 警認甲○○行跡可疑，經詢問後，在甲○○身上查獲前開車輛之遙控鑰匙，旋持 該遙控鑰匙至該住處附近循線查獲前開賓士車，並在車內扣得前揭物品。嗣警員 復帶同甲○○前往臺北縣中和市○○路一五一巷十四號二樓甲○○住處搜索，扣
得非其所有之中空鋁製棒球棒一支，內藏有海洛因五包（連同前二十包，合共二 十五包，經檢驗共淨重一一六點一一公克，包裝重十點七○公克）、白色粉末七 包（連同前三包，合共十包，共淨重三十二點九三公克，未檢驗出毒品反應）及 非其所有之分裝夾鍊袋一百二十只，甲○○始未完成轉讓第二級毒品之犯行。三、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告甲○○矢口否認轉讓第二級毒品安非他命與大麻犯行，辯稱：車牌號碼 ＤＥ─九九一一號賓士車係其於案發前借給嚴璣（綽號「可樂」）之男友林文炳 使用，八十九年四月二十五日中午，嚴璣打電話要其前往取回車輛，並囑將車上 之棒球棒交給魏進男，其即前往魏進男住處問車子在哪裡，旋遭警查獲，其不知 車內棒球棒內藏有毒品；而在其住處之棒球棒亦係嚴璣之男友林文炳所有，其亦 不知內藏有毒品，絕未轉讓第二級毒品安非他命、大麻云云。二、惟查：
（一）被告甲○○於八十九年五月三日警方借提時，已供承毒品之上手是綽號「秋仔 」之不詳姓名女子（見偵查卷第一一八頁反面），於當日檢察官訊問時亦供稱 ：警訊實在，並供述：「（被查獲當天拿毒品找魏進男是做什麼？）他說他朋 友要，我才去找『秋仔』拿，這二支球棒內的毒品，安非他命是用為樣品、大 麻也是樣品……」「（魏這次與你交易是如何聯絡？）他打呼叫器給我，我回 他電話，我呼叫器是0000000000號，他留二八七七代號給我，是他 在監的號碼，我回他0000000000號電話。聯絡時間是二十四日，他 二十四、二十五日都扣我機子」等語（見偵查卷第一二一至一二二頁）。被告 於原審九十年七月六日訊問時供稱：「0000000000是我在用，00 00000000是阿宗在用」「（為何魏進男說0000000000號是 你使用？）我使用易付卡，有時會向阿宗借那支電話使用」等語（見原審卷第 一三四頁）。而被告所自承使用之0000000000號行動電話，與魏進 二秒及九時五十四分五十五秒曾有二次之通話紀錄，亦有遠傳電信股份有限公 司提供之通聯記錄在卷為憑（見偵查卷第一四九至一五一頁），足見被告確於 案發前與魏進男以電話聯絡，足以佐證其前揭自白屬實。（二）證人即查獲本案之警員陳豐盛於原審證稱：「……搜索後有查獲毒品、施打工 具，搜索一半時被告從外面入內，有查到被告有車鑰匙，可能有開車過來，所 以就叫被告在屋內等候，我們拿他的鑰匙上的遙控器去附近試著找他的車，後 來找到車後，才會同被告去開啟車門，並在車內查到有變造過的 、鋁棒內的毒品海洛因」「（賓士車停放位置離富貴街多遠？）距離約二、三 十公尺遠，走路二、三分鐘」「查獲後，我們問他住哪裡，跟他溝通後，他說 願意跟我們配合，後來他就帶我們到中和住處查獲毒品，同時也查到同樣的鋁 棒，鋁棒裡面有毒品海洛因」「他只說還有一些毒品，我問他還有多少，他說 不清楚，我就叫被告帶我們去看看，到他家查到鋁棒，裡面確實也有毒品」「 （查獲當天就到被告中和住家）是同一天，即八十九年四月二十五日」（車內 之鋁棒是否是被告所供述）不是，是警察自己發現的」「（景平路查獲之毒品 是否被告所供述）查獲毒品後，我們依經驗判斷家裡應該還有毒品，跟他溝通
後，他承認家裡還有毒品，並同意帶我們到它住處搜索，搜索後才查獲到鋁棒 ，鋁棒裡面有毒品」等語（見原審卷第一九九、二○○頁）。而自車上及被告 頁），內均藏置毒品。若被告不知車內之球棒內藏有毒品，何竟向警方表明還 有毒品？顯見對於球棒內藏有毒品知之甚詳。
（三）雖被告於原審辯稱：「（在偵查中你說……，安非他命、大麻是要作樣品的話 ，是否實在？）我沒有說過那樣的話，可以調偵訊錄音帶比對」（見原審卷第 一三四頁）、「（偵查時，檢察官有問你當天找魏進男何事，你說球棒內的安 非他命、大麻都是樣品，……，有何意見？）當時李韋昌檢察官告訴我，照這 樣說就可以勒戒，不然要判好幾年，這樣是為我好，檢察官他主要是要抓『秋 仔』」（見原審卷第一七三頁）。然而：
１經本院前審當庭勘驗上開偵查錄音帶，被告確有自白前揭話語（見本院上更㈡ 卷第五六頁），是被告於原審所辯：未為上開陳述云云，顯不足採。 ２觀諸被告上開偵查中自白，乃接著警詢所稱毒品上源係「秋仔」之內容一貫而 來；且其前於八十七年間曾因施用第二級毒品經觀察、勒戒，又於八十九年一 月七日凌晨甫因意圖販賣而持有第一級毒品海洛因為警查獲，經臺灣板橋地方 法院檢察署八十九年度偵字第一四○六號偵查中（嗣經臺灣板橋地方法院以八 十九年度訴字第一二二一號判處有期徒刑十年二月，本院九十一年度上訴字第 九七五號撤銷原判決，仍判處有期徒刑十年二月，現被告上訴最高法院中，參 本院被告全國前案紀錄表及本院上更㈡卷第三五至四四頁所附本院九十一年度 上訴字第九七五號判決），對於施用、持有（單純持有、意圖販賣而持有）及 轉讓毒品罪責輕重差異甚大亦有所瞭解，不致無上開事實，僅因檢察官告知主 要在於追查「秋仔」，即供出不利於己之轉讓情節而自陷於罪。況其於警詢及 偵查之初乃推稱毒品係受友人嚴璣之託付而交付魏進男（見偵查卷第二二頁、 第七九頁反面），向檢察官陳述上源「秋仔」時，亦大可不供出本身轉讓之情 ，而本其一貫立場推說係嚴璣要其交付魏進男，是所辯上開自白並無任意性云 云，已難遽信。
３雖被告之辯護人於本院前審拷錄上開偵查錄音帶比對結果提出譯文，內容有： 「（檢察官稱：甲○○，你這條線毒品很多，可不可以跟我們配合一下，這樣 你也可以減刑啊，該給你的獎金我們一樣會給你……」「（檢察官稱：我跟你 講你這個判下去最少七年半以上，那你如果能跟我們配合，我會跟你爭取判二 年半到三年，這個法律上我們做得到，那自己講出來，我跟你講你這個案子， 那要怎麼判……一旦認定判你持有的話，是六個月以下，一旦判你販賣，那就 很重……看是不是怎樣……」「被告稱：報告檢察官，我是願意全力配合，只 是不知道要講什麼，能不能，如果說能夠破案怎麼樣，能不能讓我交保？」「 檢察官稱：當然會讓你交保啊！我也沒有必要留你啊，那要看你自己講的話」 「檢察官稱：……我不是在威脅你，也沒有利誘，只是告訴你法律上應有的權 利……」「被告稱：那就是，你知道我現在都已經被抓到了，現在不能出去， 現在不能聯絡」「檢察官稱：是啊，那看看怎麼配合嘛……」等語，其後始為 前揭自白（見本院上更㈡卷第六八至七七頁）。惟衡情不過檢察官分析不同行 為法律上之輕重評價亦不相同，如被告供出來源因而破獲尚可據以減刑，甚至
有破案獎金，且如認被告所涉案情並不嚴重，亦不無交保之可能，乃曉諭被告 斟酌輕重據實供述。又被告於查獲當日經警採尿檢驗，依臺北市立療養院八十 九年五月一日出具之煙毒尿液檢驗報告書所載，尿液檢驗結果為安非他命陽性 反應、嗎啡陰性反應（見偵查卷第二三頁、第一六二頁），是否觀察、勒戒係 依照事證，檢察官並無任意出入之權力。故被告經斟酌後供述上情，且與所自 白內容參互以觀，供述之任意性並不因檢察官前揭曉諭而受影響。（四）被告雖辯稱：上開毒品係嚴璣叫其交付魏進男云云，惟： １被告於警詢時辯稱：「因為我的朋友綽號『可樂』之女子拜託我將車內之棒球 棍（我不知裡面藏有毒品）與電子磅秤拿給魏進男本人，而隨後她本人就會前 去找魏進男取走」（見偵查卷第二一頁反面至第二二頁），於偵查中稱：「那 天小胖與可樂向我借車」「東西是可樂寄放的，他們放在球棒裡」「（開車到 該處找何人？）找魏進男，可樂叫我把球棒放到他那裡，她去拿」（見偵查卷 第七九頁反面、第八十頁），先稱係嚴璣寄放的，且對於開車去找魏進男並不 否認。嗣於原審改稱：「我沒有送海洛因（其意應指包括安非他命、大麻在內 ）給他（指魏進男）。當時嚴璣叫我去牽車，我的車子借給她。她叫我去牽車 ，牽到車後叫我把棒球棒交給魏進男，我去問魏進男車子在哪裡？警察就在那 裡了」「查扣到棒球棒內的海洛因（其意應指包括安非他命、大麻在內）、白 色粉末是林文炳，是嚴璣的男朋友」（見原審卷第八六頁）、「查到毒品的Ｄ Ｅ─九九一一車不是我開去的，當時車離富貴街還很遠，……而且現場有車庫 ，如果是我開去的，我會停在羅華明的車庫」（見原審卷第一七二頁），則指 係嚴璣之男友林文炳寄放，該車並非其開去，先後所辯相互歧異。 ２又關於還車之情形，被告供稱：「林文炳叫我去牽車，我到那裡找不到車子， 才去問魏進男車子在哪裡」（見本院上訴卷第二一六頁）、「林文炳打電話叫 我去牽車，我不知道車子停在哪裡」 (見本院上更㈠卷第五一頁）、「我是去 找魏進男聊天，順便問林文炳將我的車子停在何處，車子是我借給林文炳，嚴 璣說車子停在魏進男住處附近」（見本院上更㈠卷第七九至八十頁）。而林文 炳業於八十九年五月二十七日死亡，有
六一頁），證人嚴璣經本院前審拘提到案證稱：林文炳是其男友，於八十九年 四月間有向被告借車，還車時是其與林文炳一同前去，林文炳將車開到羅華明 上開住處附近找停車位，其先下車。當時被告也去那邊，還車時是林文炳將車 鑰匙當面交還被告。後來林文炳想到車上還有東西忘記拿，就叫其打電話給被 告說將東西先寄放在魏進男那邊，好像有球棒、衣服等物，此事其並未告訴過 魏進男等語（見本院上更㈡卷第一○三至一一○頁）。則林文炳既係與被告相 約在上開地點還車並交付車鑰匙，則被告對於該車停放地點應無不知之理？縱 被告未向林文炳當面取車，關於該車停在何處，被告亦僅須詢問林文炳即可， 並無必要詢問魏進男，已見被告所辯上情不合情理。且經詢之證人魏進男稱： 其並不認識綽號「可樂」之嚴姓女子，當日被告來時也沒有說要寄放東西（見 原審卷第一二七頁），與被告所辯完全無從吻合。況被告另稱：放置球棒之臺 北縣中和市○○路上址係林文炳住處，其僅係向林文炳借住幾日而已（見原審 卷第八六頁、本院上訴卷第二一六、二三九頁、上更㈡卷第一三七頁），則既
係林文炳住處，林文炳將車駛返即可歸還被告，何必大費周章開到魏進男住處 附近還車？甚且不說清楚車停在那裡。又如有物品忘在車上，被告只要將車開 回上開中和景平路住處，林文炳即可輕易拿回該遺忘物品，又何必放在魏進男 否男友林文炳住處並不知情（見本院上更㈡卷第一○四、一○五頁），益見被 告所辯前去拿取歸還之車輛云云並不足採，不過藉此圖將犯行推卸已歿之林文 炳，證人嚴璣所述亦無非事後迴護之詞。
３上開車輛停放地點在臺北縣新店市○○街十二巷巷口路邊，為被告於警詢時所 自承，與被告嗣遭查獲之地點即臺北縣新店市○○街八巷一號魏進男租住處相 隔甚近，亦據證人陳豐盛警員證述如前。衡情被告駕駛前開車輛前往交付毒品 ，或為掩人耳目，或因停車位置難找，始未停在上址旁邊，而將車停放於距離 魏進男住處約二、三十公尺處即臺北縣新店市○○街十二巷巷口路邊，並非違 常，自難據此即認並非被告駕駛前往。
（五）證人魏進男雖否認欲向被告拿取安非他命、大麻（見原審卷第一二五、一二六 頁），惟魏進男如承認欲向被告拿取安非他命、大麻，難免刑責，故魏進男否 認上情，乃情理之常，自不因魏進男否認其事，即為有利被告之認定。又證人 魏進男雖稱：與被告是當兵時認識，平常很少聯絡（見原審卷第一二六頁）， 但本件確緣於魏進男與被告電話聯繫，是平日即或少有聯絡，亦不表示魏進男 無向被告聯繫毒品事宜之可能。再被告於駕車前往之後，雖未立即攜帶車上毒 品至魏進男住處，惟被告為謹慎其事，先至魏進男住處查看，然後再決定是否 當場交付，適足表徵確知所攜棒球棒內藏有毒品，而不急於攜往。否則若僅係 嚴璣交待之普通球棒前往寄放，而不知內有毒品，大可下車時立即攜往，而不 必如此周折。
（六）此外，復有在被告車上及住處查獲中空鋁製棒球棒二支，該二支球棒內均藏有 毒品，其中第二級毒品安非他命一包（驗後淨重○點四六公克、包裝重○點一 七公克）、大麻（驗後淨重二點○一公克，包裝重○點四○公克，並含微量海 洛因殘留）扣案足資佐證。被告雖辯稱搜索票僅針對臺北縣新店市○○街八巷 一號（見偵查卷第四頁），警方對於其車上及臺北縣中和市○○路上址住處， 並無權搜索，扣案上開毒品並無證據能力云云。惟警方於持搜索票在臺北縣新 店市○○街八巷一號進行搜索時，如何因被告進入上址而有事實足信涉有犯罪 逕行搜索，業經證人陳豐盛警員證述綦明，已如前述，並製作扣押證明筆錄（ 見偵查卷第八、九頁），且將上開執行逕行搜索結果製作報告書，報告該管檢 察官（見偵查卷第五頁）。依修正前刑事訴訟法第一百三十一條規定：「有左 列情形之一者，司法警察或司法警察官雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處 所：一、因逮捕被告或執行拘提、羈押者。二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人者 。三、有事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。前項搜索，應於執行後二十 四小時內，呈報檢察官或法院」，上開逕行搜索自屬合法，據以扣押所得之證 物亦具證據能力（刑事訴訟法嗣於九十年一月十二日修正，修正後第一百三十 一條增訂逕行搜索致未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院「得」宣告 所扣得之物，不得作為證據。是依修正後規定，亦非絕對排除其證據能力，依 九十二年一月十四日修正後同法第一百五十八條之四權衡理論之規定，應審酌
人權保障及公共利益之均衡維護具體認定。又九十年一月十二日修正增訂第一 百三十一條之一，搜索經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，則經 被告同意之搜索，尤無未使用搜索票即屬非法之問題）。（七）上開扣案之大麻，經鑑定結果，煙草係第二級毒品大麻（內含有微量海洛因殘 渣），有法務部調查局八十九年六月二日鑑定通知書可稽（見偵查卷第一八二 頁）。另一包結晶物，經本院上訴審送請檢驗，為第二級毒品安非他命（重量 均如前述），有法務部調查局九十一年七月十日調科壹字第○九一○○四○三 四一○號檢驗通知書在卷可稽（見本院上訴卷第五七頁）。至扣案之第二級毒 品大麻內雖含有微量海洛因殘渣，但被告否認知情，且乏確據證明被告明知前 開大麻中含有微量海洛因殘渣，難認被告有轉讓海洛因殘渣之犯意，自不另構 成轉讓第一級毒品罪。
（八）綜上所述，本案事證明確，被告所辯無非事後飾詞卸責，委無足採，其犯行堪 以認定。
三、論罪部分：
（一）毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，依同條例第三十六條之規定 ，自公布後六個月施行。修正後第八條第二項關於轉讓第二級毒品處罰之法定 刑仍相同，不過因增列第四項轉讓第四級毒品之規定，而將未遂改列至第五項 ，且於第六項增訂「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由 行政院定之」，而行政院據以訂定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，第 二條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如 下：……二、第二級毒品：淨重十公克以上。……前項所稱淨重，指除去包裝 後之毒品重量」。本件查獲第二級毒品安非他命及大麻，除去包裝淨重合計二 點四七公克，尚未達上開加重數量標準。是修正後新法之規定對於被告並無不 利，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用修正後新法之規定。被告此部 分所為，核係犯毒品危害防制條例第八條第五項、第二項之轉讓第二級毒品未 遂罪。又被告係無償轉讓第二級毒品安非他命（驗後淨重○點四六公克）、大 麻（驗後淨重二點零一公克）與魏進男之友人作為樣品，而於雙方以電話議定 後，由被告置於車內，攜往欲行交付，足認被告已著手於轉讓第二級毒品行為 之實施，嗣因被警員查獲而未交付，未生轉讓之結果，為未遂犯，應依刑法第 二十六條前段之規定，按既遂犯之刑減輕之。其因轉讓而持有上開毒品之低度 行為，為高度之轉讓未遂行為所吸收，不另論罪。又其以一轉讓行為，同時轉 讓二種不同種類之第二級毒品安非他命及大麻，觸犯二罪名，為想像競合犯， 應依刑法第五十五條之規定，從一重處斷。
（二）刑法第五十五條所稱一行為而觸犯數罪名，係指所犯數罪名出於一個意思活動 ，且僅有一個行為者而言，如其意思各別，且有數個行為，應構成數個罪名， 不能論以想像競合犯。被告本件所為販賣第一級毒品海洛因犯行，於販入時販 賣行為即已既遂；而轉讓第二級毒品安非他命及大麻，則於實施交付之後始足 以既遂論，兩者犯罪構成要件之行為事實於客觀上截然可分，起始時點之認定 亦全然不同；且販賣與轉讓犯行於主觀上之意思活動亦迥然不同。是被告雖將 販賣之第一級毒品及轉讓之第二級毒品藏放在同一中空鋁製棒球棒內，開車載
往攜往魏進男住處外而尚未交付，不過上開毒品在外觀上處於同一時間及空間 而已，並不因此而可認所為販賣第一級毒品既遂與轉讓第二級毒品未遂係屬一 行為觸犯數罪名之想像競合犯。是其所犯販賣第一級毒品既遂罪及轉讓第二級 毒品未遂罪二罪間，犯意各別，行為互殊，罪名互異，應予分論併罰，併此敘 明。
四、原審認被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）稽之卷附八 十九年五月三日偵查庭錄音帶譯文，被告於檢察官偵查中係供稱，扣案之安非他 命及大麻，係被告交由魏進男轉交魏進男之朋友試用，乃原判決引用被告於偵查 中之供詞，於事實欄竟認定「甲○○復另行起意，欲轉讓第二級毒品安非他命與 魏進男，供作日後販賣第二級毒品之樣品」，其事實之認定顯與卷內資料不符。 （二）扣案之結晶物，原審未送鑑定，即依警方初步鑑驗認定為安非他命，淨重 三點三公克（見偵查卷第三九頁），有欠妥適。（三）扣案之分裝袋一百二十只 ，並非被告所有供本件犯罪所用之物，乃原判決竟記載有分裝夾鍊袋扣案可稽， 作為本件轉讓之證物（見原審判決第四頁最後一行），亦有未洽。（四）毒品危 害防制條例第十八條第一項之規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專 供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品之外包裝，係用 於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶運輸，亦係供販賣及轉讓毒品所用之物 ，應併依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，方屬適法，有最 高法院八十八年度台上字第五○三三號、九十一年度台上字第二○六二號判決可 資參照。原判決就扣案之毒品外包裝，均未宣告沒收，自有未合（詳如后述）。 （五）就轉讓第二級毒品犯行，原審未及比較新舊法而為適用，亦有未洽。被告 提起上訴，否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院將轉讓第二級 毒品未遂暨定應執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段 、方法及其犯後飾詞卸責，並無悔意等一切情狀，就轉讓第二級毒品未遂部分， 量處有期徒刑八月。
五、沒收部分：
（一）修正前毒品危害防制條例第十八條第一項規定：「查獲之毒品及專供製造或施 用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。但合於醫藥或研究之用者 ，得不予銷燬」，同條項經於九十二年七月九日修正，九十三年一月九日生效 後規定為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具 ，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒 品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓 練之用者，得不予銷燬」。又沒收為從刑之一種，且與主刑有從屬關係。倘行 為後法律有變更，而修正前與修正後之刑度相同；或修正後之新法有利於行為 人；或僅修正從刑未修正主刑時，因沒收部分不生比較新舊法問題，則主刑依 從新原則後，從刑亦應適用修正後之法律。若主刑、從刑均已修正，主刑依刑 法第二條第一項但書規定，應適用最有利於行為人之舊法時，依從刑從屬於主 刑原則，不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正前之法律，有最高法院 八十七年度台上字第二五九六號、九十年度台上字第一七三一號判決可資參照 ，是本件扣案之毒品，自應適用修正後之規定。又刑罰法令關於沒收之規定，
有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供 犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法 第三十八條第一項第二款、第三款、第三項前段等屬之。義務沒收，又可分為 絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否， 沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明毀滅外，不問屬於 犯人與否或有無查扣，均應沒收之，例如刑法第二百條、第二百零五條、第二 百零九條、第二百十九條、第二百六十六條第二項、毒品危害防制條例第十八 條第一項前段等屬之；後者，供犯罪所用或因犯罪所得，且以屬於被告所有者 為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第十九條第一項前段、修正前著 作權法（八十七年一月二十一日修正公布前之著作權法）第九十八條、肅清煙 毒條例第十三條第一項是（最高法院八十九年度台上字第五六○五號、九十年 度台上字第六二六號、九十二年度台上字第二六○八號、九十二年度台非字第 二九七號判決參照），故毒品危害防制條例第十九條第一項供犯罪所用之物， 仍以屬被告為限，始得沒收。
（二）扣案之安非他命（驗後淨重○點四六公克）、大麻（驗後淨重二點○一公克， 內含有微量海洛因殘渣），均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規 定予以沒收銷燬之；上開外包裝（包裝分別重○點一七公克、○點四○公克） ，因毒品為被告取得後用以轉讓，上開毒品之包裝，自堪認屬被告所有，應依 同條例第十九條第一項之規定宣告沒收。至扣案第一級毒品海洛因二十五包（ 驗後淨重共一一六點一一公克），已於被告另案販賣第一級毒品案件中，宣告 沒收，茲不再為沒收之諭知。
（三）另扣案之白色粉末十包，未檢出毒品之成分，中空鋁製棒球棒二支、電子秤一 台、分裝夾鍊袋一百二十只，被告均否認為其所有，且乏確據證明該等物品確 為被告所有，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第八條第五項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條、第二條第一項前段、第二十六條前段、第五十五條，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十九 日 臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法 官 葉 騰 瑞
法 官 魏 新 國
法 官 莊 明 彰
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 廖 逸 柔
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十九 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第八條
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。