臺灣高等法院刑事判決 九十三年度重上更(三)字第一七二號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 高明義 律師
右上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院八十六年度訴字第一四
四六號，中華民國八十七年七月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院
檢察署八十六年度偵字第三四五六號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發
回更審，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○原係桃園縣政府工務局建管課技士，為依法令從事公 務之人員，負責主管辦理申請使用執照之查驗核發業務，詎基於不法圖利超倫建 ，起造人超倫公司在桃園縣龜山鄉○○○段山外小段二四二地號內，建築十三層 樓集合住宅建築物工程完竣後，向桃園縣政府申請使用執照時，利用由其主管承 辦審查查驗事務之機會，明知起造人本應依照核定工程圖樣及說明書施工，如於 興工前或施工中變更設計時，仍應依照建築法提出申請辦理變更設計；且建築物 主要設備之防空避難設備應有好之通風設備；而停車空間內汽車每輛停車位為寬 二．五公尺，長六公尺，但設置於室內之停車位，其二分之一車位數，每輛停車 位寬度及長度各減二十五公分；且停車位角度超過六十度者，其前方車道之寬度 應五．五公尺以上；以及停車空間設置戶外空氣之窗戶或開口，其有效通風面積 不得小於該層樓地板面積百分之五或依規定設置機械通風設備；竟於現場查驗審 查發現設置於上揭建築物地下一層為防空避難室兼停車場之建築物主設備「消防 在原設計消防泵浦室位置，均與核定之工程圖樣位置不同，未依工程圖樣施工； 且該防空避難設備兼停車場內未依核定設計工程圖說設置機械通風設備；而申請 原核定設計停車位數為寬二．五公尺、長六公尺者有二十停車位，寬二．二五公 尺、長五．七公尺者有八停車位，但實際竣工時未符合該法定設計寬度及長度者 之停車位多達十七車位之多；又停車位角度超過六十度者，其前方車道之寬度本 應為五．五公尺以上，而實際竣工時停車位角度超過六十度者，其前方車道寬度 僅三．五公尺等多項不符核定工程圖樣或上揭建築法令規定之情事，本應依法通 知起造人超倫公司修改上揭不符規定情事再報請查驗，卻不遵上揭規定將此不實 事項逕行於職務上所掌使用執照審查表公文書上有關竣工建築物與核准圖樣是否 相符，防空避難設備是否合格二欄而予登載符合規定，並據以行使准發使用執照 ，致損害於建築使用管理之安全性及不法圖利超倫公司免於再次支出鉅額修改費 用之利益，因認被告涉有修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款、刑法第二百 十三條、第二百十六條等罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十 四條定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以積極證據為限，間接證據亦 包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未
達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡 述，敘明其如何無從為有罪之確定，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（ 最高法院七十六年台上第四九八六號判例意旨參照）。又現行貪污治罪條例第六 條第一項第四款所謂「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自 己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者」，係以公務員主觀上須有圖得不法 利益之意思為其構成要件，若公務員主觀上無此圖利之犯意，則處理事務縱有違 反法令之處，亦不構成本罪；而有無圖利之犯意，應依證據認定之，不得僅因公 務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，即遽以推定該公務員自始即有圖 利他人之犯意存在。
三、訊據被告甲○○固坦承有就上開建築物核發使用執照之事實，惟堅決否認有何圖 利及行使公務員登載不實文書之犯行，辯稱：伊核發上開使用執照，均依規定處 理，當時消防泵浦、電機及發電機房確在原設計圖之位置；況電機及發電機房本 非上開建物之主要結構或主要設備，不屬其應審核之項目；消防設備因消防係專 業知識，非屬建築管理之範疇，故桃園縣政府工務局建築管理課慣例由桃園縣警 察局消防隊審核；又伊核發使用執照時所指據以審查之建物設計圖上並無通風設 備，故伊未就通風設備予以檢查；至停車位部分因審查之重點在於車位之數量是 否相符，停車場面積是否無誤，事實上不可能就每一停車位予以丈量，且審查時 停車位僅以臨時性之白漆標示，位置若有不符，命業主重劃即可，應無刑責可言 等語。是本案應予審酌者厥為消防泵浦室、電氣與發電機房及防空避難室兼停車 場內之機械通風設備是否屬於建築物主要構造或主要設備，而屬於使用執照核發 審查之必要事項？被告對於防空避難室兼停車場內之停車位長度、寬度、車道寬 度是否有核實審查？經查：
(一)按建管人員核發建物使用執照時，固應審查竣工建築物與核准圖樣是否相符，及 防空避難室設備是否合格，此有使用執照審查表在卷可按 (見原審卷第三七頁) ，惟按建築法第七十條第一項規定「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及 監造人申請使用執照。．．．其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計 圖相符者，發給使用執照並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請 查驗。」是建管人員僅審查建築物其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與 樣與竣工之建築物均屬相符，才可核發使用執照。而該規定所謂建築物之「主要 構造」，依建築法第八條規定係指基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之 構造，另所謂「主要設備」，依建築法第七十條第三項規定「第一項主要設備之 認定，於建築管理規則中定之。」，而依台灣省建築管理規則第三十三條規定， 主要設備係指一、消防設備，二、避雷設備，三、污物、污水或其他廢棄物處理 條所列舉之建築物設備除上開定為主要設備之項目外，餘電話、煤氣、給水、排 水、空氣調節等設備均非屬建物之主要設備。另依建築法第三十九條規定，起造 人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依 照本法申請辦理。但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物 指消防泵浦室、電機及發電機房應係建築物本身之位置，非屬建築法所稱之消防 築物之主要構造或建築物之主要設備，縱有變更位置，僅依建築法第三十九條但 書規定辦理即可，無須為設計變更之申請，揆諸上開規定亦非屬建管單位核發使
用執照時應予審核之建物主要構造或主要設備之範圍。參以證人即八十四年間擔 任桃園縣政府建築管理課課長之李憲明於本院上訴審審理時證稱：建管單位核發 使用執照時，係依建築法之規定，就該法所特別規範之項目建物主要構造、主要 位無法就建築物全部作完美之監工，電氣室、地下室通風設備等均非屬核發使用 執照之審查範圍等語（見本院上訴審卷第九四頁背面、第九五頁正、背面），足 徵桃園縣政府建管課核發建物使用執照時，一向未就電氣室與消防泵浦室之位置 、地下室通風設備予以審核，因非屬建物之主要構造或主要設備，於法並無不合 。從而本案被告核發上開建物使用執照時，未審核電氣設備電機及發電機房、消 防泵浦室、防空避難室兼停車場內之機械通風設備，即難指其有何違失可言。另 本案建築物原設計建築師林福群於偵查中陳明地下室有排煙通風設備之設計（見 八十五他字第四三三號卷第一三０頁背面），另負責本案建築物水電設計之歐敏 室之照明及地下停車場之機械排風設備，彼等係提供設計圖面供建設公司按圖施 工等語（見偵查卷第一０頁背面、第一一頁正面），固堪認本案建物地下室原確 有機械排風設備之設計，惟該建物設計圖上並未特別標示出通風設備，水電設計 圖始標示有通風設備等情，亦分據證人林福群建築師事務所人員田文通於偵查及 原審、建築師林福群於原審證述明確（見他字卷第一三八頁正背、第一三九頁正 面、原審卷第一七三頁正面、第一七四頁正面），而桃園縣政府八十七年五月四 日八六法賠字第００三號拒絕國家賠償理由書，亦明載本件起造人八十四年間申 請使用執照所附建造執照副本圖說並無廢氣抽風機之配置圖 (見原審卷第一三八 頁)，是被告辯稱審核時，本案建物設計圖上未標示出通風設備等語非虛，防空 避難室兼停車場內之機械通風設備既未標示於建物設計圖上，被告又如何加以審 酌？則本案被告對於未核定之設備未予審查，而核發使用執照，難謂有登載不實 之情事。至告發人乙○○所指建築法第三十九條，則係課予起造人應按圖施工之 義務，與建管單位核發建物使用執照，應審查之項目並不盡相同，實無從據以苛 責被告。另證人趙楨琪於偵查中雖稱消防通風排煙設備須設置完畢，始能核發使 用執照云云，惟核與上開各規定不符，自無足採。(二)又消防泵浦室係指建築物本身之位置，與消防設備有別，已如前述，有關建物消 防設備之審核，據桃園縣政府工務局建管課長李憲明於原審到庭結證稱：建管單 位核發建物使用執照時，消防設備之審核係由消防單位審核等語 (見原審卷第二 七頁背面)，而本件之消防設備係由桃園縣警察局消防隊於八十四年五月十七日 檢查，無論容量、性能、馬力及位置等均已符合規定，此據證人許萬成、詹浩昌 於八十八年五月二十一日在本院上訴審（見上訴審卷第九五、九六頁）庭訊時證 述屬實，並有該局八四年五月十九日桃警消字第一九四五六五號簡便行文表及桃 園縣警察局消防安全設備會勘表可憑，且前開證人詹浩昌於偵查中亦證稱：（問 ：民樺建設公司在龜山鄉尖山外二四二地號建宅，消防部分是你們檢查？）是的 。（問：有發現不合格情形？）我們依他們原先送之建築圖上之消防設備項目檢 查。（問：檢查是依設計圖上所有之消防設備？）是的。（問：嚴重違規款項有 何意見？）這是使用以後，他們管區去檢查使用情形的。（問：告發人乙○○說 的情形，當時有此情形？）我們會勘時，是依圖上設備檢查的。（問：你有無核 對建築圖上之消防設備？）有核對看是相同等語；證人許萬成亦在偵查中證述：
「消防檢查時，幫浦是在原來設計圖之位置上，後來設計之位置被打掉而改在汽 車坡道下，此外，檢查機件是否正常，至於結構我們是依消防設備圖說來檢查， 有關消防設備我們當時檢查時都很正常，沒有問題。」等語（見八十五年他字第 四三三號偵查卷八十六年一月二十日訊問筆錄）。另證人建築師林福群於本院上 訴審亦到庭結證稱：「（問：發電機房、消防泵浦室、電氣設備室等位置原設計 圖是否不同？）原設計圖在圖的左上方，竣工圖在同樣位置上。（問：建商有無 將你原設計之幫浦室、電器室等改變位置？建商有無按圖施工？）我那時看隔間 都沒變。」等語（見本院上訴審卷八十八年四月二十三日訊問筆錄）。復證人許 萬成、詹昌浩於本院上訴審調查時對於是否須會同檢查一節亦證實：「沒有會同 建管人員一同去檢查，我們都是分別去，我們只檢查有關消防安全部分，是五月 十七日去檢查。」、「我們只檢查消防設備之容量、性能、馬力夠不夠，位置也 會看一下，看是否在審核之上，若是則合格。我們檢查後，建商會因某種原因搬 移，搬移後若功能還是可以達到，我們即認為其消防設備是合格的」、「（問： 你們到現場看時，系爭建物之消防設備是否有符合？）是，有符合，我們才會蓋 章」各等語在卷（見本院上訴審卷內第九十五頁、第九十六頁）。是有關消防設 備雖屬核發使用執照時應予審查之項目，但屬消防單位之權責，非屬被告所屬之 建管單位權責，且本案對於涉及消防設備之容量、性能、馬力等並無爭執，而係 消防泵浦室之位置有所爭執。而該消防泵浦室之位置是否有變更 (消防設備合乎 規定)，因其非屬建物之主要構造或主要設備，衡情應不影響使用執照之核發， 此部分亦難指稱被告有何登載不實可言。
(三)證人李憲明在原審及本院更一審調查時均結證稱：桃園縣政府工務局核發建築物 使用執照時，就停車位之審查均僅查驗數量是否相符，未實際逐一丈量各停車位 之大小，因人力不足等語，核與證人該局建管課職員葉小青結證謂：核發使用執 照時，關於停車位之查驗，依規定並無須就各停車位逐一丈量之情節相符（見原 審卷第二七頁背面、本院上訴審卷第一二五頁、本院更一審卷第二三頁）；另證 人桃園縣政府建管課現任課長古沼格亦到庭證實：核發使用執照，關於停車位之 審核，法令僅規定須查驗，並未明定應逐一檢驗，一般係清點總數量是否與原設 計圖相符，因業務量大，故未丈量每個停車位之大小，抽驗即可，抽驗個數由經 辦員自行決定等語（見本院上訴審卷第一六三頁、本院更一審卷第五三頁至五五 頁），復參酌桃園縣政府八十八年八月三十一日八八府工建字第一八四七六０號 函復內容謂：「查停車場整層面積不變，只需查看數量，不需要實際丈量，僅由 施工單位主任技師、監造建築師簽證負責，負全部責任」，則被告辯稱其審查本 案建築物停車位時，依例僅清點數量，毋庸逐一丈量，故其未實際丈量各停車位 等語，確合於桃園縣政府建管課之一般作法，應可採信。而本案建物規劃停車位 二．五公尺×六公尺者二十個、二．二五公尺×五．七五公尺者八個，共二十八 個，有前揭使用執照卷內所附使用執照申請書可參，且據證人田文通在原審結證 屬實（見原審卷第一七三頁背面），雖現場之車位編號至第二十九號，此係因中 國習俗以二十四為不吉利，故編號二十四從缺，亦有該建物起造人超倫公司委託 之律師函可按（見他字卷第二九頁正、背面），本案偵查中檢察官至現場勘驗結 果，停車位亦係二十八個，則有桃園縣桃園地政事務所八十五年十月十六日桃地
二字第五九四二號函附車位既度圖一紙為憑（見偵查卷第一Ｏ八頁），是被告未 實際丈量停車位長度、寬度，縱使該停車位之長度、寬度、或前方車道寬度僅三 ．五公尺，未達五．五公尺，不符合建築技術規則相關規定，或有瑕疵可指，然 被告審查本案建築物之停車位即係依一般慣常作法，依例僅清點數量未逐一丈量 ，而所清點之停車位數量亦與原規劃之二十八個停車位相符，尚難指被告係故意 違背法令而有圖利他人之犯意。況內政部訂定公布之「建築技術規則」第六十一 條第一款原規定：「 (一)單車道寬度應為三、五公尺以上。(二)雙車道寬度應 為五、五公尺以上」，八十二年三月一日內政部修正時始增列第六十一條第一款 第三目：「 (三)停車位角度超過六十度者，其前方車道之寬度應為五、五公尺 以上」。本件建造執照（八一桃縣工建字第六六０號）係桃園縣政府工務局於八 十一年九月十日核發，依當時規則規定，起造人及承造人之施工方式，尚難謂有 何未符合規定之處，公訴人依前開修正後之規則非難被告，尚有未合。四、綜上所述，被告就本案建築物核發使用執照既無違背法令規定之情事，更遑論有 圖利建築物起造人之犯罪故意，而被告於職務上所掌使用執照審查表公文書上有 關於竣工建築物與核准圖樣是否相符、防空避難設備是否合格二欄登載符合規定 ，依前開所述，尚難認有何違法而明知不實予以登載之處，此外復查無其他積極 證據足資證明被告有何圖利、公務員登載不實之犯行，是本件被告犯罪即屬不能 證明，被告至多有審查上之行政疏失，要難認其有犯罪之故意，原審依調查證據 所得，而為被告無罪之諭知，並無不合。
五、檢察官上訴意旨略以：(一)主管建築機關對於使用執照查驗核發，除應遵守建築 法第七十條第一項規定審查是否依設計圖樣建造外，尚應審查起造人是否依照核 定工程圖樣及說明書施工，如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照建築法提 出申請辦理變更設計，且其具體審查標準係依建築技術規則規範審核認可，原審 僅審查建築法第七十條之內容，而未注意該法其他相關規定，顯有錯誤。(二)被 告於現場查驗時對於上揭建物地下一層之室內隔間位置及設備，均與核定之工程 圖樣位置不同，未依工程圖樣施工，且實際竣工時總停車位數係二十九位，超出 一位，亦據告發人乙○○指訴甚詳，且原審對於主要設備通風設備部分卻略而不 提，且依日後履勘現場之情狀逕行推論查驗核發時之停車空間設備情狀，及忽略 建築技術規則上所要求之標準及原起造人依規定申請核發建造執照時所提出之申 請設計圖樣立法用意，於法應有不符。(三)本件被告明知上揭不符建築法令規定 情事顯而易見，未要求超倫公司修改，卻違背職務逕行於職務上所掌使用執照審 查表公文書上登載符合規定之不實事項，並據以行使准發使用執照，已致足生損 害於建築使用管理之安全性及不法圖利超倫公司免於再次支出鉅額修改費用之利 益，原審誤以未有圖利情事，亦與事實經驗有違。(四)依建築法第七十二條規定 對於供公眾使用之建築物申請使用執照時，主管機關應會同消防主管機關檢查其 消防設備，合格後發給執照，本建物係屬供公眾使用之建築物，原審認被告供述 上開設備非其應審查項目云云，與規定不合。(五)告發人乙○○向建管課申請本 案之建物平面竣工圖一份，後發現與現場及林福群建築師所提供原設計圖不同， 但建管課平面竣工圖與超倫公司廣告圖同，何者為真，原審未予說明，而建物平 面竣工圖係依據現場建築物完工繪製而成，今建管課所發之平面竣工圖停車位共
二十九位及發電機和消防機組皆與現場不符，建物平面竣工圖之真假現場履勘均 顯而易見，顯有建物平面竣工圖公文書之偽造及登載不實情事云云。惟查，本案 所指消防泵浦室、電機及發電機房應係建築物本身之位置，非屬建築法所稱之消 防設備、電氣設備，而機械通風設備則屬空氣調節設備，均非屬建築物之主要構 造或建築物之主要設備，縱有變更位置，僅依建築法第三十九條但書規定辦理即 可，無須為設計變更之申請，亦非屬建管單位核發使用執照時應予審核之建物主 要構造或主要設備之範圍，而況，本案建物設計圖上並未標示出停車空間之通風 該停車位之長度、寬度、或前方車道寬度僅三．五公尺，未達五．五公尺，不符 合建築技術規則相關規定，或有瑕疵可指，然被告審查本案建築物之停車位既係 依一般慣常作法，依例僅清點數量未逐一丈量，而所清點之停車位數量亦與原規 劃之二十八個停車位相符，亦無證據證明被告係故意為之而有圖利建商情事，充 其量應屬行政上之疏失，尚難以刑責相繩。是檢察官之上訴，仍非有理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官王安明到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十三 日 臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法 官 吳 啟 民
法 官 施 俊 堯
法 官 蘇 隆 惠
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 周 素 秋
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十三 日