臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上訴字第二九八六號
上 訴 人
即 被 告 庚○○
號 (
指定辯護人 本院公設辯護人 王永炫
右上訴人因殺人等案件，不服臺灣桃園地方法院九十三年度重訴
字第四八號，中華民國九十三年九月三十日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第六三一八號、九
十三年度偵緝字第二二一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於殺人未遂暨定執行刑部分均撤銷。
庚○○殺人未遂，處有期徒刑陸年，扣案如附表編號一所列之物沒收。
其他上訴駁回。
右開上訴駁回未經許可寄藏手槍部分所處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，扣案如附表編號一至四所列之物均沒收，暨殺人既遂部分所處有期徒刑拾貳年，褫奪公權陸年，扣案如附表編號一所列之物沒收與撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒刑拾玖年貳月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，褫奪公權陸年，扣案如附表編號一至四所列之物均沒收。
事 實
一、庚○○曾於民國（下同）八十三年間，因違反麻醉藥品管理 條例案件（原判決誤載為違反槍砲彈藥刀械管制條例案件） ，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑七月確定，而於八十四 年一月二十二日執行完畢。
二、庚○○明知未經許可，不得為他人寄藏具有殺傷力之槍枝及 子彈，因受一名真實姓名、年籍不詳，自稱「蔡賢澤」之成 年男子委託，於八十六年三月間某日（原判決誤載為八十五 、八十六年間），在國道一號高速公路南崁交流道附近，基 於寄藏之故意，收受該名為「蔡賢澤」所交付之具有殺傷力 之巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製口徑９ｍｍ制式半自動手槍一支（ 含制式金屬彈匣一個，槍枝管制編號0000000000 號）、及具殺傷力之口徑９ｍｍ制式子彈二十四顆、可供仿 ＢＥＲＥＴＴＡ廠８４型玩具手槍換裝使用之手槍主要組成 零件土造金屬槍管一支、可供前開制式半自動手槍使用之手 槍主要組成零件制式金屬彈匣一個，將之放置在其位於桃園 縣桃園市○○街八十二號租屋處，代為收藏保管（其中屬槍 枝主要組成零件之土造金屬槍管一支及制式金屬彈匣一個，
庚○○明知於八十六年十一月二十六日槍砲彈藥刀械管制條 例增訂第十三條第四項處罰規定生效後，未經許可，已不得 為他人寄藏，仍自該日起繼續收藏保管中）。
三、庚○○與李仲謀於八十八年間，共同經營「情人傳播公司」 ，僱用小姐在桃園縣桃園市地區從事陪酒、伴唱之生意，庚 ○○與李仲謀並擔任馬伕，負責載送小姐至客人指定之地點 。八十八年六月二十四日晚間，望廣華與友人胡榮華等人共 約六、七人一同前往桃園縣桃園市○○○路一二六號「凱旋 門ＫＴＶ」二０七號包廂唱歌，席間望廣華以電話聯絡庚○ ○指派小姐至該包廂陪酒，庚○○遂駕駛車牌號碼Ｑ七─三 九五五號自用小客車載送數名小姐前往該ＫＴＶ，將該數名 小姐帶往二０七號包廂後，隨即離開，並駕車前往桃園縣桃 園市○○街八十二號租屋處，取出藏放在該處之如附表編號 一至四所列之物，將之放置在前揭自用小客車後座地板，欲 攜往桃園縣桃園市○○路四四八號六樓其新覓之租屋處藏放 ，途中接獲李仲謀來電，稱望廣華等人交易時間將屆滿，庚 ○○囑李仲謀先趕往「凱旋門ＫＴＶ」接小姐，庚○○隨即 亦驅車前往該ＫＴＶ。李仲謀於翌日（二十五日）凌晨一時 許先行抵達「凱旋門ＫＴＶ」，進入二０七號包廂欲帶走小 姐，惟望廣華等人因認交易時間未到，而與李仲謀發生爭執 。未幾，庚○○亦抵達上開ＫＴＶ，將前開自用小客車停放 在門口，隨即上樓至二０七號包廂與望廣華等人協商。望廣 華等人因認庚○○、李仲謀服務不佳，心生不滿，遂共同毆 打庚○○及李仲謀，庚○○、李仲謀因寡不敵眾，遭望廣華 等人從二０七號包廂門口一路追打至該ＫＴＶ一樓大門口， 李仲謀隨即逃入前開車牌號碼Ｑ七─三九五五號自用小客車 駕駛座，庚○○亦進入該車後座，並催促李仲謀駕車逃離該 處。惟望廣華等人仍不罷手，尾隨而至並將李仲謀、庚○○ 拉出車外，庚○○於遭拉出車外之際，趁隙將前開藏置在該 自用小客車後座地板之巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製口徑９ｍｍ制 式半自動手槍一把（內含制式金屬彈匣一個）取出，望廣華 之數名友人將庚○○拉出車外後仍繼續予以追打，李仲謀趁 隙逃逸，望廣華則走至該ＫＴＶ大門，站立在階梯上觀看， 庚○○逃至該ＫＴＶ車道出口處附近（距望廣華站立位置相 距約三十二公尺）時，為擺脫望廣華友人之追打，即朝空射 擊一槍，望廣華之友人見狀即一哄而散，不敢再繼續追打庚 ○○。庚○○心有未甘，又返回該ＫＴＶ大門正前方花圃外 人行道處（距望廣華站立位置相距約十三．五五公尺），持 槍與望廣華對峙約十多秒，望廣華見狀即揚言稱：有種你就 對我開槍等語，庚○○因之前遭望廣華等人無故毆打，心生
不滿，明知持前開具有殺傷力之制式手槍及子彈對人之身體 要害部位射擊，足以致人於死，竟萌生殺人之犯意，持槍對 準望廣華胸部射擊一發，子彈經望廣華皮膚到左側第一肋骨 ，再經左肺上葉及縱膈軟組織到第三胸椎體，穿通止於背部 皮下距腳底一三三公分處，望廣華當場倒地不起，庚○○旋 攜槍逃離該處。警員據報後趕赴該處，在該ＫＴＶ前方花圃 外人行道及馬路（大興西路）上拾得制式口徑９ｍｍ彈殼二 枚。望廣華經送醫急救，於同年六月二十五日二時十分許因 出血性休克而宣告死亡，經檢察官督同法醫師於八十八年六 月二十八日進行解剖，取出制式口徑９ｍｍ鉛彈頭一顆。四、庚○○逃亡後，在臺北縣土城市○○路九十巷「捷運八八八 社區」二十七號五樓賃屋而居以逃避警方查緝。九十三年三 月二十八日晚上，庚○○在上址飲酒後（尚未達心神喪失或 精神耗弱之程度），思及因望廣華槍擊命案遭臺灣桃園地方 法院檢察署發佈通緝，無法返家，心情鬱悶，為抒發不滿之 情緒，竟於同日二十二時十九分許，持前開巴西ＴＡＵＲＵ Ｓ廠製口徑９ｍｍ制式半自動手槍一把（內含制式金屬彈匣 一個），站在臺北縣土城市○○路九十巷巷口路邊，先舉槍 對空射擊三槍後，在能預見若持裝填有具殺傷力制式子彈之 機械性能良好、具殺傷力之制式手槍朝路過行進中之車輛射 擊，將可能造成車輛內之駕駛及乘客因直接受槍擊或駕駛受 到驚嚇導致車輛失控發生車禍而死亡，竟仍基於毀損之單一 故意及致人於死亦不違背其本意之單一殺人犯意，持前開制 式手槍，朝沿亞洲路往國道三號高速公路土城交流道方向行 駛而經過該處之辛○○、丙○○、乙○○分別駕駛車牌號碼 七Ｇ─０一五九號（車內尚有辛○○之大姐及二個小孩）、 八Ｔ─六九九一號、ＣＢ─五六五二號自用小客車接續射擊 子彈八發，辛○○、丙○○、乙○○因此突如其來之槍擊， 不及閃避，其中七Ｇ─０一五九號自用小客車右前擋風玻璃 、右車窗門之Ａ柱處、ＣＢ─五六五二號自用小客車之右前 車門車窗、右後車門、右後車門下方、右後車輪輪弧處及八 Ｔ─六九九一號自用小客車右前車窗玻璃均遭射中一槍，而 丙○○之右大腿處並遭貫穿車窗玻璃之彈頭一顆擊中而受有 槍傷，辛○○（及其大姐、二個小孩）、乙○○則幸未遭子 彈擊中，致庚○○並未得逞。庚○○於開槍射擊後，遂越過 馬路，將該把制式手槍放置在臺北縣土城市○○路七十八號 對面停車場內某自用小客車車底後，返回前開住處等候警員 到場。嗣民眾報警，警員據報後趕赴該處，在上址屋內查獲 庚○○，並扣得口徑９ｍｍ制式子彈十一顆、制式金屬彈匣 一個、土造金屬槍管一支，在臺北縣土城市○○路九十巷巷
口路邊拾得口徑９ｍｍ制式彈殼八枚、口徑９ｍｍ銅包衣彈 頭、彈頭鉛心各一顆，再依庚○○之供述，於同日十三時許 在臺北縣土城市○○路七十八號對面停車場某自用小客車車 底扣得前揭制式半自動手槍一把（含制式金屬彈匣一個，內 無子彈）。
五、案經望廣華之妻己○○訴由桃園縣政府警察局移送臺灣桃園 地方法院檢察署，暨由丙○○、乙○○、辛○○訴由臺北縣 政府警察局土城分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官呈 請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理由
壹、撤銷改判部分（殺人未遂部分）：
一、訊據被告矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：伊當時因為 喝的很醉，不知道自己做了什麼，是後來警察告訴伊，伊才 知道發生何事，伊並無殺告訴人辛○○等人之意思云云。二、惟查：
（一）被告如何於前揭時地持上開槍枝在臺北縣土城市○○路九 十巷巷口路邊射擊，致告訴人辛○○、丙○○、乙○○駕 駛之車輛受有前開損害，另告訴人丙○○右大腿並遭子彈 擊傷等情，業據告訴人乙○○、丙○○、辛○○、證人即 目睹被告開槍經過之「捷運八八八社區」警衛丁○○分別 於警訊（被告同意引用作為證據〈見原審卷第六十二頁〉 ，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，有證據能力 ）、偵查、原審或本院審理時陳明在卷，且有丙○○之傷 情診斷證明書一紙、車損暨現場照片三十二幀在卷可稽。 另警員在亞洲路九十巷巷口路邊拾得之彈殼八枚送鑑定後 ，經與扣案之被告所持有前開制式半自動手槍試射後之子 彈彈殼以顯微鏡比對法比對結果，其撞針孔特徵紋痕均相 吻合等情，亦有內政部警政署刑事警察局九十三年四月十 五日刑鑑字第０九三００七二七七一號槍彈鑑定書一份在 卷可佐，足見被告確有在前揭地點持槍射擊路過車輛之行 為，至屬灼然。
（二）又被告雖以當時已喝醉，不知發生何事等語置辯，且被告 被查獲後經測試酒精濃度達每公升０．七三毫克，有酒精 濃度測試單一紙在卷可稽。惟據證人丁○○於警訊時被詢 及被告開槍時之精神狀態如何時？其證稱：精神狀態好等 詞（見臺灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第六六三 ０號卷第三十三頁），嗣於偵查中又證稱：被告開槍後， 至警衛室大聲要求伊開門，伊不肯開門，被告即轉由他處 上樓，當時被告手中已無持有手槍，走路並無搖晃不穩之
情形，有其他住戶說已報警，警員不到十分鐘即趕到等語 （見偵字第六三一八號卷第十三頁、第十四頁），復於本 院審理時為相同之證述（見本院卷第八十六頁），顯見被 告並未因喝酒產生意識不清或步態不穩之狀況發生；再徵 之被告於開槍後，即將前揭手槍放置在臺北縣土城市○○ 路七十八號對面停車場某自用小客車車底，且經原審訊問 其何以將該手槍放置在車輛底下時，其答稱：因為伊開槍 後，覺得很後悔，且不想再逃亡了，想說別人聽到槍聲會 去報警，警察會來捉伊，怕警察來看到槍會以為伊要持槍 和他們對抗，所以就把槍丟在車子底下等語（見原審卷第 一０一頁、第一０二頁）；徜若被告於開槍時確已因酒醉 而達對外界事務全然缺乏知覺及判斷作用而無自由決定意 思能力或達較普通人之平均程度顯然減退之程度，當無於 開槍後短時間內迅速恢復清醒，並因考慮警員可能誤認其 欲持槍拒捕，而將手槍放置在前開地點某自用小客車底下 之理，足見被告於持槍射擊時之理解能力應屬正常，並未 達於心神喪失或精神耗弱之程度。至被告請求再傳喚證人 即查獲本案之警員甲○○、戊○○證明其當時已喝醉云云 ，本院認就此部分事證已臻明確，無再傳訊證人之必要， 附此敘明。
（三）再參諸告訴人乙○○於偵查中證稱：我當時是要往北二高 土城交流道方向去。發現一個人在我的右前方，我看他拿 槍對空開三槍；我車距離五公尺左右，他就拿槍指著我的 車對我車連開四槍，並打中我的車的右車門車窗，車窗有 破掉，第二槍打中右後車門，第三槍打中右後門下方，第 四槍打中右後車輪輪弧處等語（見偵字第六三一八號卷第 十一頁）。另告訴人辛○○於原審審理時證稱：我在行進 ，我有看到被告，被告是站在我的右前方，槍的方位瞄著 我的車頭開過來，我是親眼看到，因為我是第一輛車，我 被打到以後，我有看後視鏡，被告是車子來就開槍，不像 隨便亂開槍等語（見原審卷第一五三頁）。以及告訴人乙 ○○於警訊指述遭被告從其車輛乘客座車窗射擊一槍，擊 中其右大腿等語，暨由上開車輛毀損情形之照片以觀，其 中七Ｇ─０一五九號自用小客車右前擋風玻璃、右車窗門 之Ａ柱處；ＣＢ─五六五二號自用小客車之右前車門車窗 、右後車門、右後車門下方、右後車輪輪弧處；八Ｔ─六 九九一號自用小客車右前車窗均遭射中一槍等情，可知被 告開槍時多係朝路過車輛之車身、車窗處射擊，而非瞄準 距離車內駕駛及乘客座位較遠之車輪等部位。且被告射擊 之十一槍中，除先前對空鳴射之三槍外，其餘擊發之八槍
中就有六槍擊中告訴人辛○○等人之上開車輛，其中對告 訴人乙○○所射擊之四槍，均準確命中乙○○駕駛車輛之 車身，顯見被告確實係朝著告訴人等所駕駛之車輛射擊， 而非其所辯係酒醉後胡亂開槍無訛，則被告主觀上自能預 見其持具有強大殺傷力之制式手槍射擊，所擊發之子彈在 貫穿車身、車窗玻璃後可能擊中車內之汽車駕駛人或乘客 ，或雖未直接擊中車輛駕駛人或乘客，然車輛駕駛人突遭 槍擊可能會導致駕駛失控而發生車禍，均會導致死亡之結 果，竟仍持槍射擊多達八發，足見縱使因而發生致人於死 之結果，亦不違背其本意，其主觀上顯有殺人之不確定故 意甚明。
三、綜上所述，本件事證明確，被告所為殺人未遂之犯行堪以認 定，應予依法論科。
四、核被告此部分所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一 項之殺人未遂罪，及同法第三百五十四條毀損罪。被告持槍 於臺北縣土城市○○路九十巷巷口路邊射擊路過之車輛，已 著手殺人行為之實施，未發生致人於死之結果，為未遂犯， 爰依刑法第二十六條前段規定，依法減輕其刑。又被告各基 於同一毀損、殺人之犯意，同時同地朝路過之車輛接續射擊 八發子彈，各侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱， 應視為數個舉動之接續施行，屬接續犯，而為包括之一罪。 被告一行為而犯毀損、殺人未遂二罪名，且其毀損、殺人未 遂行為，同時均有多人受害，為想像競合犯，應從一重依殺 人未遂罪處斷。
五、原審就此部分予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）告訴 人辛○○駕駛之車上，尚有其大姐及二個小孩乘坐該車（見 原審卷第一五二頁），被告持槍對該車射擊，自亦危害其等 生命之安全，屬犯殺人未遂罪之被害人，原審未予論述，尚 嫌未洽。（二）被告一個毀損、殺人未遂行為，同時導致多 人受害，亦為想像競合犯之內涵，原判決漏未斟酌，亦有不 合。被告上訴意旨，仍執前詞否認犯罪，指摘原判決此部分 不當，固無理由，惟原判決既有前揭可議，自應由本院將原 判決關於殺人未遂罪暨定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌 被告未經許可寄藏具有殺傷力之手槍、子彈，對社會治安危 害甚鉅，且公然持槍射擊毫無仇怨路過之車輛，惡性非輕， 惟僅告訴人丙○○右腿受有槍傷，其餘被害人並未受傷，損 害尚非嚴重，及其於犯罪後心生悔意而未逃逸，並停留在租 屋處等候警員到達等一切情狀，改量處如主文第二項所示之 刑，以示懲儆。
六、至扣案如附表編號一所列之物，屬違禁物，不問屬犯人與否
，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。貳、上訴駁回部分：
一、寄藏槍彈部分：訊據被告坦承受友人「蔡賢澤」所託，代為 寄藏前開制式手槍一把、子彈二十四顆、槍管一支及彈匣一 個之事實不諱，並有手槍一把、子彈十一顆（其餘十三顆業 經被告擊發不復存在）、彈匣一個、槍管一支、彈殼十枚與 彈頭三顆（包括在「凱旋門ＫＴＶ」外拾獲之彈殼二枚、自 被害人望廣華體內起出之彈頭一顆、在臺北縣土城市○○路 九十巷巷口路邊拾獲之彈殼八枚、彈頭二顆）扣案可資佐證 ，足見被告此部分自白確與事實相符。而該手槍、子彈、槍 管及彈匣經送鑑驗結果：手槍一把（內含制式金屬彈匣一個 ，槍枝管制編號0000000000號）係巴西ＴＡＵＲ ＵＳ廠製口徑９ｍｍ制式半自動手槍，機械性能良好，可擊 發同口徑制式子彈，認具殺傷力；子彈十一顆經取樣試射六 顆，認均係口徑９ｍｍ制式子彈，均具殺傷力；彈匣一個認 係制式金屬彈匣，可供上述手槍使用；槍管一支為土造金屬 槍管，可供仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠８４型玩具手槍換裝使用； 彈殼十枚，均係已擊發之口徑９ｍｍ制式彈殼；彈頭三顆， 一顆為已擊發之口徑９ｍｍ銅包衣彈頭，一顆係已擊發之彈 頭鉛心，一顆則為已擊發之制式口徑９ｍｍ鉛彈頭等情，有 內政部警政署刑事警察局八十八年七月十四日刑鑑字第六五 六三三號鑑驗通知書、九十三年四月十五日刑鑑字第０九三 ００七二七七一號槍彈鑑定書各一份在卷可稽。又被告於警 訊及偵查中均供稱前開槍彈及零件均係該名為「蔡賢澤」者 於八十六年三月間某日託其代為保管等語（見臺灣板橋地方 法院檢察署九十三年度偵字第六六三０號卷第十六頁、偵緝 字第二二一號卷第二十三頁），堪認被告係於八十六年三月 某日開始寄藏前開手槍、子彈、槍管及彈匣無訛。二、殺害被害人望廣華部分：訊據被告固坦承有在「凱旋門ＫＴ Ｖ」與被害人望廣華等人發生衝突，因遭渠等追打，遂持槍 對空鳴槍一發之事實不諱，惟矢口否認有殺害被害人望廣華 之意思，辯稱：伊當時為了自衛才先舉槍對空鳴放一槍，開 完槍轉身跑了二、三步，因為手痛不支而放下槍，不知為何 又擊發一槍，係不小心打中望廣華，並非有意致他於死云云 ；另辯護人則以被告遭被害人等多人追打，被害人等非但不 罷手，反而對被告嗆聲，以致被告在進退維谷之險境，持槍 反擊，被告所為充其量為防衛過當之過失致死行為等語置辯 。惟查：
（一）本件被害人望廣華經送醫急救後，於八十八年六月二十五 日二時十分許宣告死亡，經檢察官會同法醫師進行解剖，
被害人左胸鎖骨處有一彈孔，彈道為經皮膚到左第一肋骨 ，再經左肺上葉及縱膈軟組織到第三胸椎體，穿通止於背 部皮下距腳底一三三公分，彈頭完整，研判槍發射為中等 距離三至十公尺，被害人因左胸出血性休克死亡等情，此 經告訴人己○○陳明在卷，並有診斷證明書、法務部法醫 研究所（八八）法醫所醫鑑字第０六七四號鑑定書一份、 解剖照片二十幀在卷可稽。而警員在「凱旋門ＫＴＶ」外 拾得之彈殼二枚，經與本件扣案之巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製 口徑９ｍｍ制式半自動手槍試射之彈殼經以顯微鏡比對法 比對結果，認二者撞針孔特徵紋痕及彈底特徵紋痕均相吻 合，認均係由該手槍所擊發等情，有內政部警政署刑事警 察局九十三年四月二十二日刑鑑字第０九三００八三三四 九號函一紙在卷足參。此外，復經檢察官督同法醫師相驗 屍體，並制有勘驗筆錄、驗斷書及相驗屍體證明書各一紙 在卷可憑。足證被害人確係遭被告持有之前揭手槍所擊發 子彈射中左胸部，因出血性休克而死亡，殆無疑問。（二）被告雖辯稱：係因為手痛不支而放下槍，不知為何擊發一 槍，係不小心打中望廣華，並非有意致他於死云云。然本 件被告如何因遭被害人望廣華之友人追打，在「凱旋門Ｋ ＴＶ」車道出口處對空擊發一槍，該追打被告之數人因聽 聞槍聲，遂一哄而散，被告隨即返回該ＫＴＶ大門前方花 圃外人行道附近，持槍瞄準被害人，被害人見狀即揚言稱 ：有種你就對我開槍等語，被告隨即持槍射擊被害人一槍 ，被害人當場中彈倒地等情，業據證人即案發時在場目擊 之「凱旋門ＫＴＶ」董事長陳禮華、經理李宗儒及服務生 陳彥豪於偵查及原審審理時結證屬實，且互核渠等證述情 節均相符合。被告顯係之前遭被害人等人毆打，又遭被害 人望廣華言語挑釁，心生不滿，開槍射擊被害人無誤。再 參諸警員所繪製之現場圖（見臺灣桃園地方法院檢察署八 十八年度相字第九五０號相驗卷宗影卷第六六頁），被告 射擊二槍後，一枚彈殼掉落位置在車道出口處附近馬路上 ，距被害人倒地位置約三十二公尺，另一枚彈殼掉落位置 在ＫＴＶ大門前方花圃外人行道上，距被害人倒地位置約 十三．五五公尺，二枚彈殼掉落位置相距約二十六．一公 尺，此彈殼掉落位置與證人陳禮華、李宗儒所證述目睹被 告開槍之位置相符，被告果若如其所辯係先舉槍對空鳴放 一槍，開完槍轉身跑了約二、三步之距離，隨即因為手痛 而放下槍，不慎又擊發一槍云云，則其既反身向後跑，被 害人望廣華應在其背後，被告再如何不慎，亦不致會射擊 到被害人，且若被告對空鳴槍後，跑二、三步即誤射第二
槍，該二枚彈殼掉落位置應相距不遠，縱使被告跑步時不 慎踢到其中一枚彈殼，而將之踢離原先掉落位置，衡情該 二枚彈殼亦無相距長達二十六．一公尺之理，顯然被告於 對空鳴發第一槍後，特意返回現場與被害人持槍對峙，至 為明確。被告前開所辯，無非卸 責之詞，洵不足採，其 基於殺害被害人望廣華之犯意而持槍射擊，致被害人因而 死亡等情，彰彰明甚。
（三）至辯護意旨雖認被告係因遭被害人望廣華等人毆打，出於 防衛自己權利之行為，始持槍射擊被害人望廣華，合於刑 法第二十三條但書正當防衛過當之規定云云。然正當防衛 必須對於現在不法之侵害始得為之，若侵害業已過去，即 無正當防衛之可言（最高法院三十年上字第一０四０號判 例亦同此意旨）。查本件被告進入前開自用小客車後座欲 逃離該處時，雖遭被害人望廣華及其數名友人拉出車外並 毆打，然被告於逃至「凱旋門ＫＴＶ」車道出口處時，被 害人望廣華並未繼續追打被告，而走回該ＫＴＶ大門，站 立在階梯上觀望，被告於車道出口處朝空射擊一槍後，被 害人望廣華之友人已一哄而散，無人再追打被告，此為被 告自承在卷，並經證人李宗儒、陳彥豪證述明確，則斯時 不法侵害業已除去，被告非但未逕予離去，反而又持前揭 槍彈尋得被害人望廣華而與其互相對峙，進而開槍射殺被 害人，自不得就其持槍射擊被害人望廣華之行為主張正當 防衛。
三、綜上所述，本件事證明確，被告寄藏槍彈及零件、殺人之犯 行亦堪認定，均應予依法論科。
四、按槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第二款之槍 砲、彈藥，包括其主要組成零件，而槍砲、彈藥主要組成零 件種類，由中央主管機關公告之，該條例第四條第二項前段 、第三項分別定有明文。又槍管、彈匣為手槍之主要組成零 件，業經內政部於八十六年十一月二十四日以臺（八六）內 警字第八六七０六八三號公告在案，則扣案之土造金屬槍管 一支、制式金屬彈匣一個自屬手槍之主要組成零件。核被告 就事實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項 之未經許可寄藏手槍罪、第十二條第四項之未經許可寄藏子 彈罪、第十三條第四項未經許可寄藏槍砲之主要組成零件罪 。起訴書所犯法條欄雖未引用槍砲彈藥刀械管制條例第十三 條第四項，然於犯罪事實欄內業已敘明被告寄藏土造金屬槍 管一支、彈匣一個之事實，此部分顯係漏引起訴法條，本院 自得併予審酌。被告受「蔡賢澤」委託寄藏扣案之手槍、子 彈、槍管及彈匣，其保管本身所為之持有，既係寄藏之當然
結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另 就「持有」予以論罪。再槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四 項、第十二條第四項、第十三條第四項，係將持有與寄藏手 槍、子彈及槍枝主要組成零件罪分別為處罰之規定，而寄藏 與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他 人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委 託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係 受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，已如前述，然 未經許可持有手槍、子彈及槍枝組成主要零件，其持有之繼 續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍、子彈及槍枝主要組 成零件，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止 。則包括持有之寄藏手槍、子彈及槍枝主要組成零件行為， 自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時 為止，此與司法院院解字第三六三二號解釋所稱寄藏贓物罪 於寄藏行為完畢時其犯罪即已完成，其後之占有該贓物乃犯 罪之狀態繼續，而非行為繼續，迥不相同（最高法院八十八 年第八次刑事庭會議紀錄亦同此意旨）。被告最初受託寄藏 手槍、子彈及槍枝主要零件之時間為八十六年三月間，雖係 在槍砲彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十四日修正公 布（同月二十六日生效）施行前，然其寄藏行為繼續至九十 三年三月二十八日始被查獲，其寄藏行為之終了既在該條例 修正公布施行後，自無行為後法律變更可言，就被告寄藏手 槍及子彈部分自應適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第七 條第四項及第十二條第四項論處；至被告受託寄藏土造金屬 槍管一支及制式金屬彈匣一個屬槍枝主要組成零件部分，被 告於受寄時即八十六年三月間，槍砲彈藥刀械管制條例尚無 處罰規定，惟於八十六年十一月二十四日槍砲彈藥刀械管制 條例新增第十三條第四項之規定，並於同月二十六日生效， 被告仍繼續寄藏前開槍枝主要組成零件，依據前揭說明，被 告自八十六年十一月二十六日以後之寄藏行為，自應依槍砲 彈藥刀械管制條例第十三條第四項論處。再按犯本條例之罪 ，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來 源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者 ，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項 前段固定有明文；惟立法本意，係指如據第七條至第十二條 犯罪者之自白，進而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源供給者 及所持有之槍砲、彈藥、刀械去向，或因而防止該重大危害 治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該 槍、彈及刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自 有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要。故如犯第七條至第
十二條之罪後，雖於偵查或審判中自白，惟並未因而查獲該 槍砲、彈藥刀械之來源，自與上開應予減輕或免除其刑規定 之要件不合。且所謂查獲槍砲、彈藥、刀械之來源及去向而 言，不包括自己持有被查獲之情形在內（最高法院九十一年 度台上字第二九六九號、九十二年度台上字第五五二四號判 決亦同此意旨），查本件被告雖於偵、審中自白槍、彈來自 該名為「蔡賢澤」之人，但該「蔡賢澤」是否確有其人，不 無疑問，且並未到案，顯無查獲或因而防止重大危害治安事 件之發生可言；又被告自己交出槍、彈亦與該條規定所謂「 查獲」槍砲、彈藥之來源及去向有別，自無槍砲彈藥刀械管 制條例第十八條第四項之適用，均併此敘明。被告一寄藏行 為觸犯前開三罪名，為想像競合犯，應從一重依未經許可寄 藏手槍罪處斷。再被告就事實欄三所為，係犯刑法第二百七 十一條第一項殺人既遂罪。再查被告持有手槍之初，並無意 持以殺人，而係因突發事故，憤而持該槍殺害被害人望廣華 ，又於四年多後因心情不佳，為發洩情緒，持槍射擊告訴人 乙○○、丙○○、辛○○駕駛之車輛，是其所犯上開未經許 可寄藏手槍罪、殺人既遂罪、殺人未遂罪三罪間，犯意各別 ，罪名互殊，應予分論併罰。再被告有如事實欄一所列之犯 罪科刑執行情形，有本院被告全國前案紀錄表在卷足參，其 受有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之未 經許可寄藏手槍罪、殺人既遂罪（前開殺人未遂及毀損罪之 犯罪時間為前案有期徒刑執行完畢五年後所犯，不構成累犯 ），皆為累犯，除死刑、無期徒刑依法不得加重外，就未經 許可寄藏手槍罪及殺人既遂罪法定本刑有期徒刑之部分，均 依刑法第四十七條規定加重其刑。
五、原審認被告此部分罪證明確，因而依槍砲彈藥刀械管制條例 第七條第四項、第十二條第四項、第十三條第四項，刑法第 十一條前段、第二百七十一條第一項、第四十二條第三項、 第三十七條第二項、第三項、第五十五條、第四十七條、第 五十一條第五款、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高 標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第 二條之規定；並審酌被告未經許可寄藏具有殺傷力之手槍、 子彈，對社會治安危害甚鉅，且持槍殺害被害人望廣華，惡 性非輕，公訴人具體求處無期徒刑，固非無見，惟念被告係 因無故遭被害人望廣華糾眾毆打，始憤而行兇，及其犯罪之 動機、犯罪時所受之刺激等一切情狀，認若予科處無期徒刑 實屬過重，爰分別量處被告寄藏槍彈部分有期徒刑六年，併 科罰金新臺幣二十萬元，及就罰金刑部分諭知易服勞役之折 算標準；殺人部分處有期徒刑十二年，褫奪公權六年；並以
被告受託寄藏巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製口徑９ｍｍ制式半自動 手槍一把（含制式金屬彈匣）、制式９ｍｍ子彈二十四顆、 土造金屬槍管一支及制式金屬彈匣一個，嗣並持該手槍槍殺 被害人望廣華及射擊告訴人乙○○、丙○○、辛○○駕駛之 車輛，除被告擊發之十三顆（即在「凱旋門ＫＴＶ」外射擊 二顆，在臺北縣土城市○○路九十巷巷口路邊射擊十一顆） 及內政部警政署刑事警察局鑑驗時試射之六顆制式９ｍｍ子 彈，業已滅失而不存在外，其餘五顆制式９ｍｍ子彈、巴西 ＴＡＵＲＵＳ廠製口徑９ｍｍ制式半自動手槍一把（含制式 金屬彈匣一個）、土造金屬槍管一支及制式金屬彈匣一個， 均屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第三十八條第 一項第一款規定宣告沒收。至扣案之制式彈殼十枚、制式彈 頭三顆，因已不具殺傷力，非違禁物（且應非屬供犯罪所用 之物，原判決誤認屬供犯殺人等罪所用之物，應屬贅語）， 尚與沒收要件不合，爰不得宣告沒收。另被告未經許可寄藏 手槍後，槍砲彈藥刀械管制條例第十九條已於九十年十一月 十四日修正刪除，自無依該舊法宣告強制工作之必要。其認 事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨，否認有 殺人犯意，並認原審量刑過重，並無理由，應駁回之。叁、前開上訴駁回部分與撤銷改判部分所處之刑，並應定如主文 第四項所示之執行刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百七十一條第二項、第一項、第三百五十四條、第二十六條前段、第五十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 93 年 12 月 31 日 臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法 官 許 增 男
法 官 周 煙 平
法 官 謝 靜 恒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 魏 淑 娟
中 華 民 國 94 年 1 月 3 日附表：
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│編號│ 品 名 │數量│ 備 註 │
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│ │巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製口│ │槍枝管制編號一一│
│ 一 │徑９ｍｍ制式半自動手槍│壹把│00000000│
│ │（含制式彈匣壹個） │ │號 │
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│ 二 │口徑９ｍｍ制式子彈 │伍顆│ │
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│ │ │ │可供仿ＢＥＲＥＴ│
│ 三 │土造金屬槍管 │壹支│ＴＡ廠８４型玩具│
│ │ │ │手槍換裝使用 │
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│ 四 │制式金屬彈匣 │壹個│可供編號一之制式│
│ │ │ │半自動手槍使用 │
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附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：