臺灣高等法院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 呂福元律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
公設辯護人 本院公設辯護人甲○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九
十二年度訴字第一一三六號，中華民國九十三年五月十一日第一
審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第
六九七八、九一五八、一０八六六號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於乙○○、丙○○共同販賣第一級毒品罪及乙○○定應執行刑部分撤銷。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年，扣案海洛因驗餘淨重肆拾捌點壹柒公克、安非他命驗餘毛重肆點伍柒公克及驗餘淨重肆捌捌點貳肆公克沒收銷燬之，販賣所得新台幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案行動電話（不含ＳＩＭ卡）貳支沒收。
丙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，販賣所得新台幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案行動電話（不含ＳＩＭ卡）貳支沒收。 事 實
一、乙○○前於民國八十九年間因偽造文書案件，經台灣桃園地 方法院判處有期徒刑三月確定，九十年一月三十一日易科罰 金執行完畢。丙○○前於八十九年間因違反毒品危害防制條 例案件，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑五月確定，於九 十年五月十五日易科罰金執行完畢。
二、乙○○（綽號大姊）基於轉讓毒品及營利販賣毒品之概括犯 意，自九十二年三月間起，在桃園縣中壢市向年籍不詳綽號 「阿華」之男子販入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他 命，並自九十二年三月間起，曾經在桃園縣中壢市○○○路 ○段一五０巷二十號址、中壢市新明夜市附近等處，無償轉 讓第一級毒品海洛因予楊武智、羅明智、陳致揚、丙○○多 次（轉讓第一級毒品部分，業經原審判決有期徒刑三年，於 上訴本院後撤回上訴確定）。其後，乙○○於九十二年四月 二日十八時許，在桃園縣中壢市遠東百貨廣場前，向綽號「 阿華」之人，以新台幣（以下同）一萬八千元之價格，販入 第一級毒品海洛因六包（合計淨重六．０二公克，包裝重二
．０六公克，純度百分之三三．三０，純質淨重二公克）、 第二級毒品安非他命三包（重量分別為：㈠含塑膠袋和標籤 紙重０、八八五公克，驗餘淨重０．八七五公克，㈡含塑膠 袋和標籤紙重二．四一四公克，驗餘淨重二．三九四公克， ㈢含塑膠袋和標籤紙重一．三一一公克，驗餘淨重一．三０ 五公克，以上三包驗餘重量含包裝、標籤重合計為四．五七 公克），其後，於同日十九時許，在桃園縣中壢市○○街三 十一巷十四號前為警查獲，並為警查獲上開毒品、分裝袋二 個、貼有糖字貼紙之分裝袋一個及皮包一個。
三、乙○○於前述警方查獲後，於同年月三日具保外出，仍不知 悔悟，與丙○○（綽號阿發）基於販賣第一級毒品海洛因之 概括犯意聯絡，以乙○○所使用之0000000000號 行動電話及由乙○○交予丙○○所使用之00000000 00號行動電話為聯絡工具，於九十二年四月十六日十六時 ，在桃園縣中壢市○○○路○段一五０巷二十號址附近（新 明夜市）販賣價值一千元之毒品海洛因予蘇國良。又因丙○ ○積欠李木全五千元無法返還，丙○○遂以每小包海洛因計 價一千元之價錢，於九十二年四月十三、十四、十五日、十 六日，在上開處所，各將價值一千元之毒品海洛因販賣予李 木全，以抵償上開債務，其中四月十六日部分尚未交付與李 木全即為警查獲而未遂（詳後述）。
四、嗣桃園縣警察局中壢分局警員接獲線報表示桃園縣中壢市○ ○○路○段一五０巷二十號址有毒品交易行為，警員陳慶豪 、田立琛於九十二年四月十六日下午前往訪查，果於同日十 六時許，見蘇國良騎乘機車抵上址附近與丙○○交易毒品， 因警力不足，警員遂先尾隨蘇國良至中壢市○○路新明市場 ，於同日十六時四十分許查獲蘇國良，並於蘇國良身上扣得 其甫購入之毒品海洛因一包（驗餘淨重零點二六公克，包裝 重零點二一公克）。同日二十時四十分許，埋伏警員見邱春 振、羅明智分別進入上址四樓，未久，二人下樓，警員合理 懷疑有毒品交易而上前盤查，羅明智心虛，交出乙○○無償 轉讓之毒品海洛因一包（驗餘淨重零點三七公克，包裝重零 點一九公克，乙○○無償轉讓部分，已經乙○○撤回上訴而 確定）。同日二十一時許，乙○○與楊武智自上址四樓下樓 ，警員上前盤查，自乙○○手上查獲海洛因一包及在其手提 包內查獲海洛因四十包，合計四十一包（驗餘淨重四十二點 一五公克，包裝重十三點二六公克）、安非他命十五包（驗 餘淨重四八八點二四公克，平均純度百分之九十八點四公克 ）及現金三萬三千七百元、0000000000號行動電 話一支，經警員請乙○○佯以未帶鑰匙為由，撥打電話請在
四樓之丙○○將鑰匙送下來，丙○○未起疑，果持0000 000000號行動電話開門下樓，為埋伏在樓梯間之警員 查獲，當警員進入房間後，丙○○所使用之0000000 000號行動電話響起，警員代為接聽，電話中傳來李木全 表示已抵達約定交付毒品地點，為何未見丙○○到場等語， 警員見機不可失，乃佯請李木全至上址樓下交貨，李木全信 以為真，而於同日二十一時二十分許，在上址樓下為警查獲 。
五、案經桃園縣警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、有關被告對被訴事實之抗辯及刑求抗辯
一、訊據上訴人即被告乙○○對於上開時地持有毒品為警查獲等 情，均坦承不諱，惟被告乙○○及上訴人即被告丙○○均堅 決否認上開有販賣第一級毒品海洛因犯行，被告乙○○辯稱 ：伊不認識蘇國良、李木全，更無販賣海洛因毒品，伊為警 查獲後，警員有對伊刑求，警詢筆錄並不實在，九十二年四 月十六日所查獲之毒品海洛因為伊所有，至於安非他命則係 案外人呂光和寄放云云。被告丙○○亦否認有與被告乙○○ 共同販賣第一級毒品海洛因與案外人蘇國良、李木全，辯稱 ：伊曾與案外人蘇國良合資購買毒品海洛因，蘇國良積欠伊 一千五百元，九十二年四月十六日查獲當日，蘇國良係至伊 欠款五千元，李木全多次向伊索債，伊因無現金償還，因此 先給與海洛因，待日後伊有現金時，伊仍會將五千元全部償 還李木全，伊並無販賣毒品海洛因云云。
二、有關被告二人刑求抗辯部分
㈠本院勘驗卷內所附被告乙○○之警詢錄音帶之內容，九十二 年度偵字第六六八六號偵查卷中，被告乙○○在桃園縣警察 局中壢分局興國派出所所製作之三份筆錄，警員之問題發音 清晰，但被告之回答幾乎聽不到，從幾處可以聽到微量音量 之處，對照筆錄係照筆錄朗讀，亦即筆錄制作完成後，由警 員與被告一起朗讀一次，另九十二年度偵字第九一五八號偵 查卷中，被告乙○○在桃園縣警察局中壢分局刑事組製作之 筆錄，聲音清晰，係一問一答，全程錄音，錄音與筆錄之內 容相符，此有本院九十三年九月二日勘驗筆錄在本院卷可查 。至被告乙○○於九十二年四月十七日為警查獲後在中壢分 局刑事組之筆錄（六九七八偵查卷部分）及被告丙○○之警 詢錄音帶則在偵查卷中未發現，經本院函查桃園縣警察局中 壢分局結果，該局函復稱，該項錄音帶已經隨偵查卷移送檢 察署，此有該分局九十三年十月二十九日函一紙附於本院卷
可查，然尋全卷並無該錄音帶，故被告乙○○有關四月十七 日（六九七八偵查卷）部分錄音帶及被告丙○○之錄音帶無 法尋獲。依刑事訴訟法第一百條之一第一項規定，訊問被告 應全程錄音，被告乙○○於興國派出所之筆錄部分並不符合 刑事訴訟法之規定，而被告乙○○四月十七日部分（六九七 八偵查卷）及丙○○部分，因卷內缺乏錄音帶，其筆錄亦難 認與上開刑事訴訟法之規定相符。至被告乙○○在中壢分局 刑事組所製作之筆錄，則符合法律之規定。
㈡被告二人之警詢筆錄雖有上開不符合刑事訴訟法之地方，惟 依最高法院九十年台上字第七二四二號判決所示：「審理事 實之法院，遇有被告抗辯其未有如訊問筆錄所載之陳述，或 詢間筆錄並未全程連續錄音時，應先調取該詢問過程之錄音 或錄影帶，加以勘驗，以判斷前揭程序是否已被遵行，該筆 錄所載被告之陳述得否作為證據。故司法警察（官）詢問犯 罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無 證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀 意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑 人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨 禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官 ）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權 保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之 」，故上開被告二人不符合刑事訴訟法規定之筆錄，究有無 證據能力，仍應審視上開最高法院所提示之各節。 ㈢觀諸台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第六九七八偵 查卷，被告乙○○於九十二年四月十六日為警查獲後，當日 拒絕夜間訊問，翌日（十七日）上午七時三十分許，始由警 員田立琛為其製作警詢筆錄，又中壢分局警員劉洪義因偵辦 另案被告陳致揚施用毒品案件，據陳致揚供稱其毒品係向被 告乙○○所購買，警員劉洪義得知被告乙○○已經查獲，於 同日（十七日）上午十一時許，亦曾在中壢分局為被告林美 述均為其自由意志所為（此即九一五八偵查卷部分，已經本 院勘驗屬實，有前述勘驗筆錄可稽），警員於偵訊過程中並 無刑求等不當行為等情，已據證人即為被告乙○○製作警詢 筆錄之警員盧文光、田立琛、劉洪義於原審證述在卷（見原 審卷一，一五九頁、一七七頁、一八五頁以下），被告林美 洪義為其製作筆錄時，曾打其耳光，並摔椅子，造成其心理 壓迫，筆錄之內容非其真意所為云云，然此不惟已為證人劉 洪義所否認，且劉洪義所製作之筆錄（即九一五八偵查卷之 筆錄），經本院勘驗為全程錄音之筆錄，顯難認被告乙○○ 所言警詢筆錄係警員刑求下之記錄，又經原審函調被告林美
康檢查表，亦無任何遭刑求之傷害，有臺灣桃園女子戒治所 函一份及附件健康檢查表可稽，被告乙○○辯稱遭警刑求云 云，更屬無據，足見被告乙○○於警詢時，其意思自由並無 受壓制，其空言曾遭警打耳光、摔椅子，所為之刑求抗辯， 不足採信。至被告乙○○在興國派出所所製作之筆錄，觀諸 筆錄內容，被告乙○○否認販賣毒品，該筆錄之記載並不能 證明警方移送之犯罪事實，參諸上開說明，警員應無刑求之 必要與可能，而被告亦未敘明遭興國派出所警員刑求之陳述 。
㈣被告丙○○於九十二年四月十六日為警查獲後，當日亦拒絕 夜間訊問，嗣於中壢分局期間精神狀況良好，與警員頗有互 動聊天，警員並曾給與香菸吸食，被告丙○○甚且向警員表 示可以提供線索追查通緝犯，經警員帶領被告丙○○至桃園 縣大園鄉追查一女姓嫌犯；迨返回中壢分局休息後，翌日（ 十七日）上午四時許，經被告丙○○同意，始製作警詢筆錄 ，而警詢筆錄之內容均為被告丙○○本於自由意志所為之陳 述等情，亦據證人陳慶豪、田立琛、盧文光證述在卷（見原 審卷一，一四五頁、一五九頁、一七七頁以下），並有警詢 筆錄在卷可稽，且經原審法院調取被告丙○○經羈押後入看 守所之健康檢查表觀之，被告丙○○入看守所時之身體及精 神狀況均良好，有臺灣桃園看守所函及附件健康檢查表一份 在卷可稽，被告丙○○辯稱其警詢時曾受刑求云云，亦無可 參。
㈤綜上所述，不能證明被告二人之警詢筆錄係警員違反被告二 人之自由意識所製作，本件被告二人之警詢筆錄均有證據能 力。
貳、事實欄二部分
一、訊據上訴人即被告乙○○，對其於九十二年四月二日十九時 許，在桃園縣中壢市○○街三十一巷十四號前為警查獲，並 在其上扣得第一級毒品海洛因六包（合計淨重六．０二公克 ，包裝重二．０六公克，純度百分之三三．三０，純質淨重 二公克）、第二級毒品安非他命三包（重量分別為：㈠含塑 膠袋和標籤紙重０、八八五公克，驗餘淨重０．八七五公克 ，㈡含塑膠袋和標籤紙重二．四一四公克，驗餘淨重二．三 九四公克，㈢一、三公克，含塑膠袋和標籤紙重一．三一一 公克，驗餘淨重一．三０五公克）等情，坦承不諱。二、上開毒品經鑑定結果，確為第一級毒品海洛因及第二級毒品 安非他命，有法務部調查局九十二年五月十五日調科一字第 ０八０００六三四四號鑑定通知書一紙（見六九七八偵查卷 一四二頁）、行政院衛生署管制藥品管理局函及所附檢驗成
績書各一紙為證（見原審卷一，一二四頁、一二五頁）。三、又被告確於九十二年四月二日十八時許，在桃園縣中壢市遠 東百貨廣場前，向綽號「阿華」之人購買，已經被告乙○○ 於警詢中自白（見六六八六偵查卷，五頁背面），於原審、 本院審理中，被告對此亦不爭執，故此部分亦可認定。四、查被告乙○○自己固有施用第一級毒品及第二級毒品，已經 被告乙○○自白，核與本院被告全國前案紀錄表相符，據被 告乙○○於警詢中自白：「有一名綽號『阿華』的男子，約 三、四天就會固定打電話給我，問我是否要購買海洛因及安 非他命」（見六九七八偵查卷十頁），於原審調查時，被告 乙○○亦自承：「海洛因一包原本是一千元，若我買多的話 他有打折」，而被告乙○○向綽號「阿華」之不詳年籍人購 買海洛因及安非他命之次數不少，且前後二次為警查獲時， 所持有之第一級毒品海洛因合計有四十七小包，安非他命之 重量達到四八八．二四公克，依被告於警詢中自白稱：「這 些扣案毒品是我拿來販賣圖利及自己吸用」（見六九七八偵 查卷，六頁），參以被告乙○○買入海洛因後販賣予他人時 ，仍為每包一千元，可證被告乙○○確有營利之意圖。況毒 品危害國人健康甚鉅，是以毒品危害防制條例對販賣第一級 毒品、第二級毒品之罪者，處以死刑、無期徒刑、或七年以 上有期徒刑之重刑，刑罰甚重，若非為不法利益，當無冒此 風險之必要，故被告乙○○於販入本件毒品之際，即有營利 之意圖應可認定。
五、至事實欄二部分，有關轉讓毒品部分，已經被告乙○○撤回 上訴而判決確定，至被告是否販賣毒品及其範圍如何，詳後 述。
叁、事實欄三部分
一、訊據被告二人均否認有販賣毒品予蘇國良之事實，惟查： ㈠桃園縣警察局中壢分局警員接獲線報表示桃園縣中壢市○○ ○路○段一五０巷二十號址有毒品交易行為，警員陳慶豪、 田立琛於九十二年四月十六日下午前往訪查，果於同日十六 時許，見案外人蘇國良騎乘機車至上址與被告丙○○在上址 樓下交易毒品，惟因當時警力不足，警員遂先尾隨蘇國良至 中壢市○○路新明市場後，於同日十六時四十分許加以查獲 ，並於蘇國良身上查獲其所購得之毒品海洛因一包之事實， 業經查獲之警員即證人陳慶豪、田立琛於原審證述明確（見 原審卷一，一四五、一五九頁以下），而蘇國良為警查獲之 毒品，經鑑定結果，確為第一級毒品海洛因（驗餘淨重零點 二六公克，包裝重零點二一公克），此有法務部調查局鑑定 通知書一紙在卷可查（見第六九七八號偵卷第一八八頁）。
㈡九十二年四月十六日十六時許，蘇國良撥打0000000 00電話先與綽號「大姊」之被告乙○○聯絡，表示欲購買 一千元之海洛因，經乙○○約定交貨地點在桃園縣中壢市○ ○○路○段一五０巷二十號址附近（新明夜市天橋下），其 後由被告丙○○於約定時、地攜帶毒品海洛因向蘇國良收取 價金，並將毒品海洛因交付予蘇國良，嗣蘇國良為埋伏警員 發覺，經尾隨騎乘機車之蘇國良，於同日十六時四十分許， 在桃園縣中壢市○○路新明市場前將蘇國良查獲，並扣得蘇 國良甫購得之毒品海洛因一小包驗餘淨重零點二六公克（包 裝重零點二一公克）等事實，已據證人蘇國良於原審審理時 證稱：伊與被告丙○○係國小先後期同學，伊有施用毒品海 洛因行為，九十二年四月初伊曾和被告丙○○合資購買海洛 因，因而積欠被告丙○○一千五百元，九十二年四月中，伊 朋友給伊一支電話0000000000號，表示如有需要 毒品可撥打該電話購買，並稱電話的使用人綽號叫「大姊」 （台語發音「姊啊」），有在賣海洛因，伊打電話給「大姊 」說要一千元的海洛因，是一位女生接的電話，因給伊電話 的人說會事先知會「大姊」，所以伊告知姓名後，接電話之 人即說會叫人家拿給我，約定地點在中壢市新明夜市天橋下 交貨，九十二年四月十六日為警查獲時所扣得之海洛因就是 一千元的量，購買時，因伊身上只有一千五百元，因此伊向 被告丙○○稱先償還欠款一千五百元，至於購毒之一千元則 請丙○○先墊付，伊於查獲當日在地檢署候審室時，有將家 人所交付之一千元返還被告丙○○等語（見原審卷二第二０ ０頁以下、第二一六頁以下），而被告丙○○於九十二年四 月十六日下午十六時許，確有在上址與證人蘇國良交易毒品 之事實，亦據證人即警員陳慶豪、田立琛於偵查及原審審理 時證述在卷（見六九七八號卷第九十八頁反面、九十九、一 ００頁），互核相符。
㈢被告丙○○辯稱：四月十六日是蘇國良還伊一千五百元，並 非伊販賣毒品予蘇國良等語，然蘇國良於原審作證時，證稱 ：「那天（即四月十六日）約三點半時我去天橋那邊，丙○ ○拿一小包海洛因給我，我有還他一千五百元」，「他收押 那天，我交保，我跟地檢署的法警說我要拿一千元給丙○○ ，是我自己拿一千元給丙○○，是在地檢署居留室拿給他的 」「是毒品的錢」，「（為何沒有一手交錢一手交貨？）那 時我身上只有一千五百元，就先還他一千五百元」等語（見 原審卷二，二二五至二二六頁），由以上證人蘇國良所證之 內容，案發之日，蘇國良確實交付一千五百元之欠款予丙○ ○，而被告二人所販賣予蘇國良之一千元海洛因，因蘇國良
身上錢不夠，所以蘇國良選擇先還款，後再給付海洛因價金 ，此雖非當場給付海洛因價金，但蘇國良與丙○○二人同為 新明國中畢業，二人相識，且之前已有共同購買毒品之欠款 （即前述之一千五百元），故蘇國良此次暫時未支付毒品海 洛因之價金，亦無解於被告二人販賣毒品之罪責，況證人蘇 國良已於警方查獲後給付一千元之價金。
㈣被告乙○○於警詢時自白：「我...... 販 賣海洛因...... ，最後一次是於九十二年四月十六日約二十時，在中壢市○ ○○路○段與新明路口附近（中壢市新明夜市）」、「我是 以0000000000號行動電話為聯絡工具，等有買家 來電要購買海洛因及安非他命時，我再與他們約好地點，再 將他們要購買的海洛因或安非他命送過去，一手交錢一手交 貨」、「我是將海洛因．．．每小包毛重（含袋）約零點四 公克販售新台幣一千元」、「大部分是我自己販售，不過最 近還有一位綽號『阿發』的小弟幫我販售」、「．．．『阿 發』就是在辦公室內與我一起被抓的丙○○．．．」、「． ．．買家跟我聯絡購買，我就跟他們約好地點，然後再派丙 ○○去送貨，有時那些海洛因及安非他命買家則會直接打丙 ○○的0000000000號行動電話向他購買，丙○○ 再向我拿海洛因或安非他命去交貨，不過販賣所得都是歸我 所有，我沒有分帳給丙○○，也沒有發薪水給他，就只有免 費提供他施用海洛因」、「我是有販賣海洛因給蘇國良沒錯 ，不過這次不是跟我交易，他是跟丙○○購買的，他應該是 以新台幣一千元向丙○○買的」等語（見六九七八號卷第五 至十二頁）。被告丙○○於警詢時自白：「．．．大姊有在 販賣海洛因毒品，而有人向大姊購買海洛因時，他就叫我幫 他送毒品給購買毒品之人，所以他才提供我海洛因施用」、 「大姊就是跟我一起給警察帶回刑事組內之乙○○」、「． ．．我只是幫他送貨給人，所有的安非他命及海洛因都是他 自己一個人經營販賣，而且販賣所得之金錢，我也都是交給 他」、「要買海洛因毒品的人都是打電話給乙○○，然後乙 ○○就會跟他們約地方，再送貨過去給他們，而乙○○有時 候如果沒有空，才會叫我幫他送」、「（蘇國良身上所查獲 之海洛因一包）是我拿給他的沒錯，不過是他跟大姊聯絡後 ，大姊叫我跟他去送貨到我們租屋處樓下給他的，而且他購 買毒品的錢是交給大姊的」等語（見六九七八號卷第十六至 二十二頁）。依上開被告乙○○與被告丙○○於警詢之供述 內容對照以觀，兩人對於如何販賣毒品海洛因過程之供述， 核與證人蘇國良之證述相符，足以認定被告二人之上開自白 可採。
㈤綜上所述，被告二人販賣第一級毒品海洛因之犯行應堪認定 。
二、被告二人亦均否認販賣毒品予李木全，惟查： ㈠證人李木全於偵查中結證稱：「他（指被告丙○○）上個月 底在中壢市○○路向我借五千元（新民國中附近），他說四 月初要還，拖到十三號都無法還，他就拿毒品抵債」、「他 在九十二年四月十三日、十四日、十五日拿毒品給我（在新 民路夜市）抵債五千元」，「（昨天為何在中央西路？）黃 欠我五千，說要分五包還我，下班我打他00000000 00電話去現場找他，他還沒有給我，就被警察抓了，我身 上都沒有東西」（見六九七八偵查卷五四、五五頁），於原 審審理時，證人李木全亦如是證述，且稱同年四月十六日， 其再與被告丙○○電話聯絡約定於中壢市新明夜市交付毒品 海洛因，惟被告丙○○未按時到場，李木全乃再撥打被告丙 ○○0000000000號行動電話，而該電話內傳來改 至被查獲地點交貨（事實上是警員所講），因而為警查獲等 情（見原審卷二，第一五六頁至第一七０頁），而九十二年 四月十六日證人李木全因等不到被告丙○○，再次打電話予 丙○○時，確是證人即警員陳慶豪接聽，並由陳警員請李木 全到中壢市○○○路○段一五０巷二十號前面取海洛因，而 李木全至上址後即為警查獲等情，復經證人陳慶豪於原審論 述明確（見原審卷一五三頁），核與證人李木全所證之內容 相符。
㈡被告丙○○於原審審理時亦供述：「我欠他（指李木全）五 千元，我不是拿毒品抵債，因為他跟我要錢我沒有錢，所以 我就拿毒品給他」（見原審卷二，一六七頁），核與證人李 木全所證述之內容相符。至被告丙○○雖否認交付毒品予李 木全係抵債，然參照李木全前述所言「黃欠我五千，說要分 五包還我」，而被告販賣予蘇國良之毒品亦是一小包一千元 ，可證被告丙○○預備交付於李木全之毒品價額，與其積欠 之債務相同，其係用毒品抵債之用意甚明。
㈢被告丙○○積欠李木全五千元無法返還，此一數額並非鉅大 ，足以證明被告丙○○經濟能力不佳，但被告丙○○卻能以 價格昂貴之毒品抵債，顯不合常情。惟觀諸被告乙○○於警 詢中自白：「有時要購買海洛因的買家跟我連絡，我就跟他 們約好地點，然後再派丙○○去送貨，有時那些海洛因買家 則會直接打丙○○0000000000行動電話，丙○○ 再向我拿海洛因去交貨。不過，販賣所得都是歸我所有，我 沒有分帳給丙○○，也沒有發薪水給他，就只有免費提供他 施用海洛因」（見六九七八號偵查卷，九頁），可以證明丙
○○雖然沒錢可還李木全，卻可以用第一級毒品海洛因抵債 之原因，實際上是由被告乙○○提供，此亦可合理說明何以 丙○○沒有五千元，卻可以用海洛因抵債之原由。另被告丙 ○○於偵查中亦向檢察官自白其所施用之毒品均由被告林美 告乙○○所言相符。
㈣綜上所述，被告丙○○用以清償予李木全之第一級毒品海洛 因，是由被告乙○○提供，且是用以抵償被告丙○○積欠李 木全之五千元債務，則上開海洛因顯係被告二人共同販賣予 李木全亦堪認定。
三、由以上所述，被告二人就上開販賣第一級毒品予蘇國良及李 木全部分，確有犯意聯絡及行為之分擔，且乙○○係立於支 配之地位，再依被告乙○○於檢察官偵查中自白：「（00 00000000這支行動電話是不是妳給丙○○的？）是 」，亦足佐證被告乙○○係立於支配之地位。
肆、事實欄四部分
一、事實欄四部分警方查獲之經過，業經被告二人坦承不諱，核 與證人即查獲之警員田立琛、陳慶豪於原審證述之內容相符 。
二、被告乙○○於九十二年四月十六日二十一時許，在桃園縣中 壢市○○○路○段一五０巷二十號為警查獲，並自被告林美 合計四十一包，驗餘淨重四十二點一五公克，包裝重十三點 二六公克）及安非他命十五包驗餘淨重四八八點二四公克， 平均純度百分之九十八點四公克，及現金三萬三千七百元、 0000000000號行動電話一支等情，為被告乙○○ 坦承在卷，並有查獲物扣案可稽，被告乙○○雖辯稱查獲之 安非他命為案外人呂光和於查獲當日下午約五時許攜至其中 央西路住處囑其保管，非其所有云云。然查：扣案物為被告 乙○○所有，已據被告乙○○於警詢時供承在卷（見六九七 八號卷，六頁），被告乙○○雖辯稱扣案之安非他命係案外 人呂光和於查獲當日下午五時許所寄放，並約定於同日下午 七時呂光和逛完夜市後即來拿取云云。惟查，被告乙○○並 無固定之居所，已據其供承在卷，則案外人呂光和何以將鉅 額之毒品安非他命寄放在居無定所之被告乙○○處，已屬可 疑，又被告所稱案外人呂光和所使用之000000000 0號行動電話，於九十二年四月十六日之通聯位置，其發話 地點係分別在桃園縣大園鄉、觀音鄉、新屋鄉等處，並無在 中壢市，有通聯紀錄一份可稽（見六九七八號卷，一六六至 一七一頁），顯然被告乙○○辯稱呂光和曾在中壢市交付毒 品安非他命，並非事實，又被告乙○○辯稱呂光和前來時， 係由案外人楊武智為其開門，當時被告丙○○亦在場，且知
道呂光和有來云云，惟被告丙○○供稱：案發當日其整日都 沒有出去，睡在客廳沙發，下午三、四點時曾幫楊武智開門 讓他進來，除了這次以外就沒有人進來（見原審九十二年聲 羈字第一三八號卷第五頁反面至第九頁），而證人楊武智證 稱：其係於查獲（二十一時）前約半小時至查獲地點，當時 屋內只有被告乙○○及被告丙○○，並沒有看到其他人在場 或來找被告乙○○，係被告乙○○打電話要其載她到中正路 大時鐘那裡等語（見六九七八偵查卷，一七八頁），綜此事 證，被告乙○○辯稱扣案毒品安非他命係案外人呂光和寄放 云云，顯不足採，該等毒品均係被告乙○○所有。三、警員自被告乙○○手中查獲白色粉末一包及在其手提包內查 獲白色粉末四十包，合計四十一包，另查獲安非他命十五包 ，經法務部調查局、內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確 係第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命無訛，此有該鑑 定書二紙在偵查卷可，海洛因部分驗餘淨重四二．一五公克 ，包裝重十三．二六公克，純質淨重八．一三公克（見第六 九七八號偵卷第一四一頁）及安非他命十五包部分驗餘淨重 四八八．二四公克，平均純度百分之九十八點四（見第六九 七八號卷第一六二頁）。
四、又於九十二年四月十六日，證人李木全雖係因警員接聽被告 丙○○所使用之0000000000號行動電話而查獲， 然被告丙○○自始即有以海洛因抵償予李木全之意，並非因 警員接聽電話而誘發，與陷害教唆無關，惟警員取走被告丙 ○○之行動電話既未經被告丙○○之同意，且亦非法定之監 聽，則其因而得知及將李木全查獲，其取得證據之程序雖有 未合，惟「中華民國八十一年七月二十七日修正公布之「肅 清煙毒條例」、八十七年五月二十日修正公布之「毒品危害 防制條例」，其立法目的，乃特別為肅清煙毒、防制毒品危 害，藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家 安全之陷於危殆。因是拔其貽害之本，首予杜絕流入之途， 即著重煙毒來源之截堵，以求禍害之根絕；而製造、運輸、 販賣行為乃煙毒禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多 數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能免， 為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬。」（ 參司法院大法官會議釋字第四七六號解釋理由書），販賣毒 品既與公益有關，警員查獲證人李木全之程序雖有未合，惟 審酌人權保障與公共利益之維護，其所取得之證據應認有證 據能力。
伍、核被告乙○○、丙○○二人所為，均係犯毒品危害防制條例 第四條第一項之販賣第一級毒品罪，被告丙○○另犯第六項
之販賣第一級毒品未遂罪（販賣予李木全第四次未完成部分 ）被告乙○○另犯第四條第二項販賣第二級毒品罪，惟被告 乙○○、丙○○行為後，毒品危害防制條例於九十二年七月 九日修正公布全文三十六條，九十三年一月九日施行，經比 較被告乙○○、丙○○行為時法及裁判時法，其法定本刑均 相同，依刑法第二條第一項前段，應適用裁判時法即修正後 毒品危害防制條例論處。被告乙○○以一行為販入第一級毒 品海洛因及第二級毒品安非他命部分係想像競合犯，應從一 重之販賣第一級毒品罪論處，被告乙○○販入後再行賣出， 應以販賣一罪論，而被告二人就上開販賣毒品予蘇國良（一 次）、李木全（三次既遂、一次未遂）部分，有犯意之聯絡 及行為之分擔，就此部分應論以共同正犯，至被告二人多次 販賣第一級毒品，顯係基於概括犯意，且犯構成要件相同之 罪名，應依連續犯之規定，以一罪論（包括販賣予李木全未 遂之部分）。就本案販賣毒品部分，被告乙○○持有毒品海 洛因及安非他命及被告丙○○持有毒品海洛因之低度行為， 均為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人起訴被告 乙○○就持有第二級毒品安非他命部分，另犯毒品危害防制 條例第五條第二項之意圖販賣持有第二級毒品罪，惟被告乙 ○○係基於營利販賣意思而同時販入毒品海洛因及安非他命 ，為想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷，已如 前述，無再論意圖販賣而持有第二級毒品罪之餘地，公訴人 此部分起訴法條尚有誤會，惟其基本事實相符，起訴法條應 予變更。再者，公訴人雖未就被告乙○○與被告丙○○共同 於九十二年四月十六日販賣第一級毒品予李木全未遂之部分 起訴，惟未起訴部分與起訴部分既有連續犯裁判上一罪關係 ，為起訴效力所及，本院自應併予審理。末查，被告乙○○ 前於民國八十九年間因偽造文書案件，經台灣桃園地方法院 判處有期徒刑三月確定，九十年一月三十一日易科罰金執行 完畢，被告丙○○前於八十九年間因違反毒品危害防制條例 案件，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑五月確定，於九十 年五月十五日易科罰金執行完畢，有本院被告全國前案紀錄 表在卷可稽，被告二人於有期徒刑執行完畢後五年內再犯本 罪，為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分外，應依法加 重其刑。
陸、原審論處被告二人共同販賣第一級毒品罪，固非無見，惟查 原判決有下列不當之處：
一、原判決認：「被告乙○○與丙○○於九十二年四月十四日某 時，在桃園縣中壢市○○○路○段一五０巷二十號址附近（ 新明夜市附近）販賣價值一千元之海洛因予蘇國良」，惟查
，證人蘇國良於警詢時指稱，其於九十二年四月八日十五時 許、四月十日十五時許、四月十六日十六時許，共計四次（ 其中四月十日二次）向被告二人購買海洛因（見六九七八偵 查卷廿五頁），於檢察官偵查中蘇國良否認購買三次，供稱 ：「（為何警訊中說曾向阿發及林購買三次毒品？）因為警 察說買一次、買三次都是買，所以這樣寫，事實上我只買過 這一次」（見同上卷四八頁），嗣於原審時，證稱：購買之 次數有二次，一次是九十二年四月十六日，一次是十六日的 前二日即十四日（見原審卷二，二０四頁），縱觀其前後供 述，就購買毒品之次數俱不相同，本院認除九十二年四月十 六日部分於證據上明確外，其餘部分並無確切之證據可資證 明，且其供述前後不一，尚難逕採為被告二人犯罪之證據， 故原審認定被告販賣二次毒品海洛因予蘇國良，即除九十二 年四月十六日外，尚有同年月十四日之部分，尚乏依據，且 檢察官起訴，亦僅指被告二人販賣一次予蘇國良，附此敘明 。既只能證明被告二人販賣予蘇國良一次，價金一千元，則 原判決沒收二千元亦有未當。
二、原判決認：「被告乙○○於九十二年四月二日十九時許，在 桃園縣中壢市○○街三一巷一四號前，販賣價值一萬五千元 之不詳數量之毒品安非他命予不詳之人，甫交易完畢即為警