臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上更(二)字第五九八號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
指定辯護人 本院公設辯護人丙○○
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院，八十八年度訴
字第一○一八號，中華民國八十九年三月一日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方
法院檢察署八十八年度偵字第九○四六號），提起上訴，判決後，最高法院發回更審
，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丁○○意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表一編號（二）至（七）所示之安非他命及附表二編號（四）所示之安非他命均沒收銷燬。
事 實
一、丁○○意圖販賣第二級毒品安非他命，於不詳時、地向不詳姓名者販入安非他命 後，即予分裝伺機銷售。嗣於民國（下同）八十八年三月十九日下午二時四十分 許，在桃園縣大溪鎮○○路二五四號居住處所，為警查獲丁○○所有意圖供販賣 之已分裝如附表一編號（二）至（七）所示之安非他命。嗣又於八十八年六月二 十日凌晨零時十分許（檢察官誤載為零時三十分），在桃園縣平鎮市○○路八十 六號六樓白天鵝旅社七○五號房間內（丁○○與其女友BIANZON LUCRECIA ABELLO 二人在場），再度為警查獲其所有意圖供販賣之已分裝附表二編號（四 ）所示之安非他命。
二、案經桃園縣警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、被告於本院前審矢口否認有前揭犯行，辯稱：㈠因證人甲○○懷孕，無處安身， 伊早將桃園縣大溪鎮○○路二五四號借予甲○○居住，而另覓他處棲息，警方於 八十八年三月九日搜索該處所時，伊實際並未居住於該處所。準此，警方搜索時 ，查獲之安非他命非無可能係在場之甲○○、江恩典所有。㈡警方於八十八年六 月二十日凌晨零時三十分許，復於桃園縣平鎮市○○路八六號六樓「白天鵝賓館 七○五室」處所內，查扣安非他命六大包及四十二小包，共計一一五點二公克。 該房間承租人為吳青山，所扣案之該等安非他命確非伊所有云云。二、最高法院發回意旨：審理事實之法院對於卷內與被告犯罪是否成立有關，且依法 應予調查之證據，如未詳加調查，或雖已調查，仍未調查明白，則尚難遽為被告 有利或不利之認定。原判決以警方於前開時間，在桃園縣平鎮市○○路八六號六 樓白天鵝賓館七○五室，所查扣之安非他命一百十五‧二公克，並無證據證明係 被告所有，而推論被告並無被訴販賣安非他命犯行。然證人邱俊樵於警詢時證稱 ：前揭白天鵝賓館七○五室係吳青山租給被告與ＢＩＡＮＺＯＮ ＬＵＣＲＥＣＩＡ ＡＢＥＬＬＯ居住，於該房間被查扣之安非他命一百十五‧ 二公克係被告與ＢＩＡＮＺＯＮ ＬＵＣＲＥＣＩＡ ＡＢＥＬＬＯ所持有等情 （見偵查卷第二二頁）。又被告於偵查中經訊以：「扣案之該安非他命一百十五
‧二公克是否為你所有」﹖答稱：「是」（見偵查卷第五七頁）。則邱俊樵及被 告之前開供述如何不足採﹖何以不能作為該扣案之安非他命一百十五‧二公克係 被告所有之證據﹖不無疑義。乃原審未就之詳予審酌論述，即為前開認定，難謂 無調查未盡及理由不備之違誤。㈡原判決以警方於上揭時間，在桃園縣大溪鎮○ ○路二五四號，所查扣之安非他命四十七‧八公克，無從證明係被告所有，作為 判決被告無罪之依據之一。然證人即警方查獲該安非他命時在場之甲○○於警詢 時證稱：伊與伊男友即被告居住該處，系爭扣案之安非他命係被告所有等情（見 偵查卷第六七頁）。復據證人即警方查扣該安非他命時亦在場之乙○○於警詢時 證述：上開桃園縣大溪鎮○○路二五四號房屋係由被告居住使用，警方於該處所 查扣之安非他命為被告與甲○○所有等情（見偵查卷第六九、七０頁）。則甲○ ○、乙○○與被告之關係各如何﹖其二人於警詢時似就親自見聞之事予以陳述， 當時所為前開不利於被告之供述，何以不足採﹖甲○○於審理中翻異前供，改稱 不知該扣案之安非他命為何人所有，是否為事後迴護被告之詞﹖尚非無疑。乃原 審未就此詳加調查釐清，即為前揭推斷，亦有調查未盡及理由不備之違誤。以上 或為上訴意旨所指摘，或為得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審 之原因。
三、本院查：
（一）、關於桃園縣警察局大溪分局於八十八年三月十九日十四時四十分，在桃園縣 大溪鎮○○里○○路二五四號查獲（下稱：第一次查獲）部分： １、桃園縣警察局大溪分局於八十八年三月十九日十四時四十分，在桃園縣大 溪鎮○○里○○路二五四號查獲甲○○、乙○○共處一室，經警會同屋主 黃淑君入內，當場查獲附表一所示之物，此有該次搜索扣押證明筆錄（收 據）及該分局刑事案件報告書在卷可稽（見偵查卷第六十四、六十五頁） 。而附表一編號（二）至（七）所示之結晶體經送法務部調查局檢驗結果 均係第二級第八十九項毒品甲基安非他命，合計淨重四一．六一公克，包 裝重四．五九公克，復有該局八十九年十月十二日（８９）陸（一）字第 八九○七五○一一號檢驗通知書在卷足憑（見本院前審卷第九十九頁，該 檢驗通知書所記載送驗資料為「五包一小瓶」並無錯誤，依原審卷第九十 六、九十七頁臺灣桃園地方法院檢察署八十九年八月三十日桃簡盛總字第 ○一二四五號函所檢送之「安非他命五包」，依該函所附之贓證物品清單 記載該五包安非他命其重量為「四十七點八公克」。而偵查卷第六十五頁 之搜索扣押證明筆錄內所載扣押物品其中之安非他命五包〔即附表一編號 （二）至（六）〕與安非他命一小瓶〔即附表一編號（七）〕其重量共計 亦為「四十七點八公克」，兩相比對結果相符，故本院前審依臺灣桃園地 方法院檢察署函送之五包安非他命送驗，其實際送驗物品確為五包一小瓶 無訛，附此敘明。
２、就第一次為警查扣之附表一編號（二）至（七）所示之安非他命，究係 何人所有？茲就相關證人之證詞，分別詳述如後： ⑴證人即住在被告租屋處之女友甲○○部分：
於警方查獲之日即八十八年三月十九日在警訊中證述：警方在我住的房間
內所查獲之物（按指第一次查獲時查扣之物品）是我男友丁○○所有。當 時還有一位我不認識我男友的朋友乙○○在場，「（問：你是否知道你男 友丁○○是如何販毒、偷竊機車的？）我不知道，因為我們只認識兩個月 而已，我只是暫住而已（見偵查卷第六十六、六十七頁）。 於八十九年六月九日本院前審調查時證稱：我與丁○○是朋友關係。我沒 有出面幫被告租屋，我只是借住他壹個房間，約住壹個多月左右，被查獲 後就沒有住了。我當時是住三樓，因為當時我為了躲我男友，才去借住的 。我借住當時，我並不知道被告都在做些什麼事。警察查獲當天我及黃淑 君、乙○○均有在場。當時我住三樓，警察是在四樓的房間查到的，姜恩 典是當天碰到的。該租屋處一個樓層有二個房間，四樓住幾個人，我不知 道。三樓好像只有住我壹個人，另外壹個房間堆雜物，丁○○住幾樓，我 不清楚。房子應該是四層樓。我並不知道警察查獲的安非他命是否是被告 的。我當時有吸食安非他命，當時我的安非他命不是向被告拿的，是向我 家附近壹個國中學長拿的等語（見本院前審卷第三十二、三十三頁）。 ⑵證人即被告朋友乙○○於八十八年三月二十日於警局初訊時指證：因我涉 嫌違反毒品危害防制條例罪，為警於八十八年三月十九日十四時四十分在 大溪鎮○○路二五四號三樓房間門口查獲。該二五四號房屋是黃淑君夫妻 所承租，但是由丁○○在居住使用。警方在該屋三樓、四樓內所起獲之物 （按指第一次查扣之物），是丁○○及甲○○兩人所有。警方臨檢是與承 租人黃淑君一起入內，當時黃淑君先生「敏美妮度君地拉示（譯音）」人 在二樓，我和甲○○在三樓房間，丁○○人不在。「（問：警方在三樓你 和甲○○房間所查獲安非他命及吸食器是何人所有？當時警房看你在三樓 在做何事？你和甲○○何關係？）三樓是甲○○房間，警方在甲○○房間 內所查獲安非他命及吸食器和海洛因殘渣空袋均不是我所有，何人所有我 不知道。當時我未穿上衣站在甲○○房間門口，甲○○房門未關。我今天 才認識甲○○。」、有聽人講說丁○○在販賣毒品，甲○○是否有販賣毒 品，我不知道等詞（見偵查卷第六十九至七十一頁）。 ⑶證人即承租上開二五四號房屋之黃淑君之指證：於八十八年三月十九日第 一次查獲當日在警局訊問時證述：大溪鎮○○路二五四號，是我於八十七 年十二月二十日向屋主余明政訂約承租，原本要租下來作菲律賓食品，後 因其他原因未使用。我先生「敏美妮度君地拉示（譯音）」的朋友華僑陳 偉志要求向我們轉租，經原屋主同意後，就轉租給他們。八十八年三月十 九日十四時三十分警方到我家要求我會同開門，表示經八德分局轉報在內 有不法情事，我持鑰匙開門，一樓就發現有乙部失竊機車，警方即會同我 逐層一間逕行搜索，當時查獲犯嫌乙○○、丁○○女友甲○○二人在場， 丁○○則未在屋內。現場並起獲出毒品等不法證物。該等扣押物是丁○○ 所有。「（問：你如何得知是丁○○所有？）因為大部分的東西是丁○○ 房間內起獲，在乙○○、甲○○的房間內起獲的物品不多。」（見偵查卷 七十二、七十三頁）。
於八十九年一月三十一日警訊中證述：我於八十七年十二月二十日向我同
學余明政承租大溪鎮○○路二五四號一樓至四樓房屋，原要準備作店面食 品生意，因資金及相關籌備未完善而尚未營業，丁○○因急於找屋居住， 所以才於八十七年十二月左右分租二樓至四樓與丁○○一人暫時居住，而 未訂立租賃契約證明。丁○○分租二樓至四樓居住後，我未曾到該址，所 以丁○○有無將該址另分租出去，我不知道（見原審卷第一三八、一三九 頁）。
於八十九年二月十六日原審審理時證稱：我與被告丁○○是朋友關係，我 也是菲律賓人才認識，本來他與我先生是朋友關係。大溪鎮○○路二五四 號是我同學余明政的。是我向他租的。我本來要開店，僅要用樓下，我未 打算住那邊。後因資金不夠未開，被告來找我，我將二至四樓租給他。我 八十八年十二月二十四日有出國，所以與他未有訂約。被告有住中華路那 邊。吳青山、甲○○、郭民國我不認識。乙○○是我先生朋友，他也是菲 律賓人，是華僑。邱俊樵我也不認識。「（問：八十八年三月十九日在中 華路查到安非他命係被告的？）我房子租給被告，是不是他的要問他，我 交房門鑰匙匙給他，我僅留大門的鑰匙。「（問：被告有交幾個女朋友？ ）三月十九日警察抓到時，我僅看到一個女朋友，當時被告不在場。」在 那房間查到時，被告女朋友說被告有鑰匙，是在櫃子有些東西，我才說是 被告所有。「（問：有無親眼看到被告在中華路有毒品？）我依現場判斷 。」（見原審卷第一百五十九、一六○頁）。
於八十九年七月七日本院前審調查時陳證：大溪鎮○○路二五四號是我向 同學租後，再轉租給丁○○，我原本想做生意，後來因為資金問題，所以 沒做，車位不夠，才將車停到該處。我租一萬五千元。我也是租給丁○○ 一萬五千元，但我有使用一樓的權利。在八十八年三月十九日警察有到該 處查案。安非他命、海洛因、大麻是在最上面的四樓一個上鎖的房間內查 獲的。當時警察請鎖匠來開鎖的，該房間的鎖有被換過，跟我當時承租時 不一樣，因為當時三樓有一個女孩子是丁○○的朋友（按應係甲○○）， 警察問她，她說大家都沒有鑰匙，所以警察請來鎖匠來開鎖，丁○○當時 不在場。裡面所擺的衣物我有看過丁○○穿過，至於那房間是否他在住、 或者他有無使用，我不清楚。另外他房間有壹張女孩子的照片，那女孩在 我回菲律賓過聖誕節時有到飯店來找我，託我拿一些照片給丁○○，我在 那房間有看到的照片就是那女孩。我不清楚丁○○是否很少回去，我去停 車時，有時去看到他車子、摩托車在，但我沒有上去，而且那女孩子（按 指甲○○）被查獲時有說丁○○幾天沒有回去。三樓有二個房間，壹個房 間是那個女孩（按指甲○○）在使用，另一個房間好像是放雜物，四樓房 間除了壹個上鎖外，另外壹個好像也有人使用。「（問：證人說安非他命 是丁○○的，是否依據房間內的衣物、照片判斷的，及有無看過被告販賣 毒品？）是的，是我判斷的，我也沒有看過丁○○販賣毒品等詞（見本院 前審卷七十三至七十六頁）。
⑷證人即第一次到現場查獲之警員黃胤福、林佑俊、蔡宗淩於八十九年六月 二十五日本院前審調查時結證稱：（林佑俊警員答）當時好像是勤務中心
據報該處有外勞聚集，才去該屋查獲。「（問：是否還記得查獲的毒品、 吸食器、安非他命殘渣等都在哪個樓層查獲？）（黃胤福警員答）因為我 們去時大門是鎖著，正好承租人黃淑君也剛好到哪裡要找裡面的人，但因 為她也沒有鑰匙，所以就由她聯絡真正的屋主到場，我們等屋主到時，才 一起進去，到二樓時正好有壹個男子從樓上下來，我們查證其身分，同時 在二樓的屋子內有查獲吸食器，也有壹個女子在房間內，女的是甲○○， 他們同意，逐層查看，據甲○○及乙○○所言，該吸食器是丁○○的。我 們到三樓去時發現有一特殊櫃子，我們請林、姜二人打開，他們說沒有鑰 匙，我們請鎖匠過來，打開後，發現毒品就放在櫃子內的壹個小盒子內。 」、「（問：該屋有幾層？）（蔡宗淩警員答）三樓半，頂樓沒有人住， 只放一些雜物，一樓是車庫，二樓有二個房間，壹個房間是空的，放一些 手錶、皮包，很凌亂，三樓也是二個房間，取獲毒品的房間原來也是上鎖 的，那個房間比較整齊，但因為沒有床，不像有人住，據甲○○說那個房 間只有丁○○有鑰匙可以進去，三樓的另外壹個房間有放壹個床，衣服堆 的很凌亂，可能有人暫時在那裡躺一下。」、「（問：乙○○有何表示？ ）（蔡宗淩警員答）他說他是來找朋友丁○○，丁○○剛出去一下而已。 」（見本院前審卷第五十三、五十四頁）。
３、依前開證人甲○○、乙○○及黃淑君所證為警查獲時，甲○○及乙○○ 係在三樓，而查獲之安非他命、海洛因、大麻是在最上面的四樓一個上 鎖的房間內查獲的。但到現場之三名警員黃胤福、林佑俊、蔡宗淩則證 述查獲時甲○○及乙○○在二樓房間，而所發現之毒品則在三樓的櫃子 內的壹個小盒子內查扣的。是首應就查扣其樓層先行釐清。查：依卷附 黃淑君向屋主余明政承租桃園縣大溪鎮○○路二五四號房屋之房屋租賃 契約書（見原審卷第一四二至一四四頁）記載，該屋係「一樓至四樓」 ，而依證人即警方搜索現場時在場之甲○○、乙○○及會同警方前往搜 索之二房東黃淑君所證為警查獲時，甲○○及乙○○係在三樓，三樓有 二個房間，壹個房間是甲○○在使用，另一個房間是放雜物，四樓尚有 房間，核與證人乙○○於警訊時，警員詢及「警方在你與甲○○房間所 查獲之安非他命及吸食器是何人所有？當時警方看你在『三樓』在做何 事？你和甲○○何關係？」之問題時，警方亦以「三樓」問之，足見證 人甲○○、乙○○、黃淑君所證述甲○○所使用之房間在「三樓」，取 獲毒品之房間係在四樓上鎖之房間，始與事實相符，而堪採信。徵之被 告丁○○亦坦稱查獲之該五包安非他命是在四樓查到的（見原審卷第一 二九頁），因而前開三位警員所證甲○○是在二樓，取獲之毒品是在三 樓上鎖之房間內查扣，即屬有誤。
４、而依上述三位警員所證，到現場搜索時，取獲毒品的房間是在四樓（ 警員所述『三樓』應予更正，已如前述）原來也是上鎖的，據甲○○ 說那個房間只有丁○○有鑰匙可以進去（見前述）。稽之證人黃淑君 證稱查獲之安非他命、海洛因、大麻是在最上面的四樓一個上鎖的房 間內查獲的。當時警察請鎖匠來開鎖的，該房間的鎖有被換過，跟我
當時承租時不一樣，因為當時三樓有甲○○，警察問她，她說大家都 沒有鑰匙，所以警察請來鎖匠來開鎖，丁○○當時不在場，裡面所擺 的衣物我有看過丁○○穿過等情（見前述），再參之前開證人甲○○ 、乙○○之證詞，堪認附表一編號（二）至（七）所示之安非他命應 係被告丁○○所有，至為明確。
（二）、關於桃園縣警察局中壢分局於八十八年六月二十日凌晨零時十分，在桃園縣 平鎮市○○路八十六號六樓臨檢「白天鵝旅社」七○五號房部分： １、桃園縣警察局中壢分局於八十八年六月二十日凌晨零時十分，在桃園縣平 鎮市○○路八十六號六樓臨檢「白天鵝旅社」七○五號房，當場查獲桌上 放置有附表二編號（二）至（七）所示之物品，而房內共有丁○○、 BIANZON LUCRECIA ABELLO二人，並於同日零時三十分，由另涉案人吳青 山夥同另二名郭民國、邱俊樵於該處進入房內，並由吳青山隨身所攜帶之 皮包中起獲附表二編號（一）所示之安非他命六小包等情，有該局警備隊 實施現場檢查紀錄在卷足證（見偵查卷第三十二頁）。而附表二編號（四 ）所示之該四十八包安非他命經送法務部調查局檢驗結果均係第二級第八 十九項毒品甲基安非他命，合計淨重一○六．二七公克，包裝重一○．九 九公克；另上開由吳青山身上起出之附表二編號（一）所示之六小包安非 他命同送法務部調查局檢驗結果亦均係第二級第八十九項毒品甲基安非他 命，合計淨重三．八一公克，包裝重一．二四公克，復有該局八十九年七 月十三日（８９）陸（一）字第00000000號檢驗通知書在卷足憑 （見本院前審卷第八十頁）。
２、而在白天鵝旅社七○五號房所查獲上開由吳青山隨身所攜帶之皮包中起獲 附表二編號（一）所示之安非他命六小包，係吳青山所有乙節，業據證人 吳青山供承不諱（見偵查卷第十四頁），並經證人郭民國證述屬實（見偵 查卷第十九頁），自堪認定。
３、至於白天鵝旅社七○五號房所查獲上開附表二編號（二）至（七）所示之 物品，究係何人所有？各相關之證人之證詞詳如後述： ⑴關於證人即到現場之警員姚金寶、孫欲泰歷次之證詞： ①警員姚金寶、孫欲泰於八十八年七月十四日在偵查中均結證稱：「（問 ：現場情形？）當時一進到賓館房內安非他命，就看到吸用安非他命吸 食器一組、吸用大麻煙斗一個，及桌上散放四萬多元的紙鈔，大麻用煙 袋包裝放在桌面上，我們隨即在地上的行李袋中打開取出一大包安非他 命，袋中另有衣物及雜物，後來詢問在場的丁○○，安非他命係何人的 ，他們都藉口語言不通，不予回答，後來吳青山、郭民國與邱俊樵隨後 進來，在吳青山的手提包中找到安非他命六小包，在現場有另一女嫌犯 帶一包包裝他衣物，所以只有這樣三個包包，而吳青山進來時，我有問 他行李袋何人所有，他表示應是丁○○他們的，吳青山說他只是幫陳偉 志等人找販賣路線等語（見偵查卷第五十九頁反面、第六十頁）。 ②警員孫欲泰於八十八年十月十五日原審調查時證述：「（問：當時進去 賓館看到情形？）去那裡例行臨檢，登記是吳青山，敲門是丁○○來開
門，因他講話知他是外籍人士，進去後發現床櫃上面有吸大麻的煙斗， 之後，開始搜索，床頭二旁放好幾個手提袋，進去大概十分鐘後，又有 人敲門，就是吳青山、郭民國、邱俊樵三人，從吳（青山）提進來的手 提袋又搜到安非他命。」、「（問：數量一一五點二公克，六大包四十 二小包在房間找到？四十二公克從吳（青山）手提袋中搜到？）是」、 四萬八千元放在桌面上，吳青山好像提便當盒。丁○○認為我們就是吳 青山，所以未問我們就開門。我們進去後，丁○○就說英文，所以未再 說，當天在房間內類似女孩子的袋子有兩個等詞（見原審卷第二十四頁 反面、第二十五頁）。
③警員孫欲泰於八十九年六月九日本院前審調查時證述：八十八年六月二 十日是去臨檢查獲的。在賓館查獲的安非他命是在賓館的地上的一個裝 著雜物的袋子內查獲的，裡面沒有裝衣物。房屋內原有三、四個袋子， 除了查獲放毒品的袋子外，其他都是裝女孩子衣物。進去十分鐘不到， 吳青山等三人就進來，他們進來時，吳青山手上拿一個小的手提包，邱 俊樵手提食物，有在吳青山手提袋中查獲安非他命。在吳青山進來前， 已發現右邊床頭櫃有吸食器，還有吸大麻煙斗，左邊床頭櫃有現金。在 現場時，等吳青山等人進來後，才問地上袋子內的安非他命是誰的，沒 有人承認。吳青山只承認他的手提包內的安非他命是他的等語（見本院 前審卷第三十四至三十六頁）。
⑵關於證人即警方現場臨檢時在場之BIANZON LUCRECIA ABELLO 證詞： ①證人BIANZON LUCRECIA ABELLO於八十八年六月二十日在警訊中證稱： 「（問：警方於八十八年六月二十日零時十分在桃園縣平鎮市○○路八 六號六樓七○五號臨檢賓館，並由同案涉案人丁○○開門，警方進入後 ，發現你正作於該房床上，而警方在你身旁之床頭櫃上起獲安非他命及 現金四萬八千元、吸食器一組，及大麻煙斗一組，隨後警方在該房地板 上起獲安非他命大包裝六包，小包裝四十二包，含袋總重量一一五點貳 公克毛重。隨後警方並於當日零時三十分許，由涉案人吳青山夥同涉案 人郭民國、邱俊樵共同前往該址內，警方隨後在吳青山隨身攜帶之皮包 內起獲安非他命六小包含袋重量毛重四點九公克，是否屬實？）屬實。 」、我有吸食安非他命，我是與丁○○共同吸食的，該安非他命由陳偉 志提供，我與丁○○是男女朋友關係。我於八十八年六月十九日二十二 時左右於該賓館房間內吸食安非他命一次。八十八年六月十九日十七時 正確時間我忘了，吳青山與邱俊樵帶領我們共同進入該賓館七○五號室 休息，而吳青山持證件登記住宿，並於進入該房間內後，由丁○○以現 金五百元代價向吳青山交易安非他命吸食。而警方於現場所查獲之安非 他命一一五點貳公克，海洛因一公克，於地板上之手提包內起獲，是何 人所有我不知道。但該手提包是吳青山所攜帶入內的。而警方在吳青山 隨身攜帶之小皮包內所起獲之安非他命四點九公克，應該是吳青山自己 持有。我與丁○○進入該房內即與吳青山現金交易毒品後，吳青山與邱 俊樵即因外出購物即自行離去，但是吳青山於離去前有將一包類似安非
他命物，親自放置於地板手提袋內。但該物品是否為安非他命與海洛因 我不知道，大麻十一點八公克是丁○○所有，但是何處得來我不知道云 云（見偵查卷第五、六頁）。
②證人BIANZON LUCRECIA ABELLO於八十八年六月二十日檢察官偵訊中供 述：陳志偉向吳青山買五百元之安非他命，在查獲之賓館交給丁○○， 吳青山並將扣案之安非他命至於賓館內，說要出去找朋友等語（見偵查 卷第四十七頁）。
⑶關於證人即警方臨檢時在場之郭民國證詞：
①於八十八年六月二十日六時許警局初訊中證稱：（問：你如何被查獲？ 現場查扣何物？何人所有？）警方於八十八年六月二十日零時十分許至 平鎮市○○路八十六號白天鵝賓館七○五室臨檢，警方並於該室內床頭 櫃旁起獲扣案附表二編號（二）至（七）所示之物品，並有丁○○、 BIANZON LUCRECIA ABELLO二人在場，扣案物品係何人所有我不知道。 我與該七○五室承租人吳青山、邱俊樵等三人於同日零時三十分許進入 該七○五室時，適逢警方臨檢。警方並於吳青山隨身之提包中起獲附表 一編號（一）所示之安非他命六小包計四．九公克（含袋）。該安非他 命係吳青山所有。我吸食的安非他命是於八十八年六月十日下午十八時 許於土城地區，吳青山贈與我吸食之用。我與吳青山、邱俊樵係朋友關 係，但均不熟。丁○○、BIANZON LUCRECIA ABELLO二人則是第一次見 面。警方於該七○五室查扣之現金四萬八千元，係丁○○所有，是否為 販賣所得我不知道等語（見偵查卷第十八頁反面至第二十頁）。 ②於八十八年六月二十日檢察官偵訊時供述：「（問：之前曾否向吳青山 買安非他命？）沒有。他於八十八年六月十七日在土城市附近給我一次 安非他命吸（見偵查卷第四十六頁反面、第四十七頁）。 ⑷關於證人即警方臨檢時在現場之邱俊樵證詞： ①於八十八年六月二十日上午六時十五分許在警局初訊時指稱：今天二十 日我與郭民國、吳青山一起到白天鵝賓館去找丁○○，警方當場從吳青 山的皮包當場查獲非法持有安非他命四．九公克。我只知道吳青山身上 的安非他命是拿來準備販賣給丁○○，還沒交易成功就為警所查獲。我 只知道吳青山的安非他命是賣給丁○○。其他的我都不知道。警方在白 天鵝賓館七○五號房的桌上查獲附表二編號（二）至（七）所示之物， 是丁○○、BIANZON LUCRECIA ABELLO兩人所持有。七○五號房是吳青 山承租給丁○○與BIANZON LUCRECIA ABELLO住。「（問：警方在七○ 五號房查獲的大麻、安非他命你是否知道丁○○從何處購得？多少代價 ？）是吳青山把安非他命販賣給丁○○。大麻我就不知道從哪裡來」， 我不知道丁○○、BIANZON LUCRECIA ABELLO從吳青山所購得之安非他 命有無轉手販賣給他人。我不是與郭民國、吳青山三人一起販賣安非他 命，是吳青山自己一人販賣。我們吸食安非他命所用的吸食器是丁○○ 所提供，我沒有購買安非他命，是由丁○○提供給我吸食成癮。郭民國 的安非他命也是丁○○提供給他吸食的。八十八年六月十九日十七時許
，我有在場，我有看到丁○○在白天鵝賓館七○五號有拿五百元向吳青 山購買安非他命，BIANZON LUCRECIA ABELLO也有看到（見偵查卷第二 十一至二十五頁）。
②於八十八年六月二十日十一時十分許警訊中供述：我第一次警訊筆錄實 在。警方在白天鵝賓館七○五號室查獲新台幣四萬八千元是吳青山所有 。吳青山販賣安非他命大概有二年之久，我不知道有沒有共犯（見偵查 卷第二十五頁）。
③於八十八年六月二十日檢察官偵訊時供稱：（問：之前曾否向吳青山買 安非他命？）我也是在八十八年二月間，前後向吳青山買了三次，每次 約一千元，我也是打電話給他約在前開家樂福交貨（見偵查卷第四十六 頁反面、第四十七頁）。
④於八十八年七月九日檢察官偵訊中供述：（問：本件查獲在八十八年六 月間查獲情形？）我和丁○○認識後才認識吳青山，當時查獲賓館是當 天才去租住，當天丁○○和他女朋友各帶一行李袋，而吳青山除手上提 一小皮包外，尚有裝衣服的袋子，警察來之前我們在賓館內一起用安非 他命，是吳青山提供，後來丁○○向吳青山買一些安非他命，後來我們 就出去到台北，在車上吳青山問我還有無認識的朋友在用安非他命，叫 我帶他去找，我就帶他去找郭民國，回賓館後就被警方查獲（見偵查卷 第五十三頁）。
⑤於八十八年十二月三日原審調查時供述：案發當天，那女孩子（按指 BIANZON LUCRECIA ABELLO）想要毒品，被告打電話給吳青山，吳青山 在家樂福接我們三人，吳青山未帶袋子到賓館。「（問：在賓館查到的 安非他命是誰的？）吳青山的。」「（問：他們安非他命做何用途？） 我向吳青山買。」、「（問：如何向他買？）丁○○介紹。」、「（問 ：一包多少錢？）新台幣五百元或一千元。」（見原審卷第六十一頁反 面至第六十三頁）。
⑥於八十八年十二月二十二日原審調查中證述：吳青山出去時有帶一個小 包包，用手拿。出去至回來旅館有三至四個小時（見原審卷第九十四頁 ）。
⑸關於證人即警方臨檢時在現場之吳青山證詞： ①於八十八年六月二十日於警局初訊時供稱：我於八十八年六月二十日零 時三十分進入該七○五房內，警方正在裡面臨檢，警方見我進入就盤問 我，並在我隨身帶的皮包內起獲安非他命六小包共重四．九公克，是我 所有的。警方查獲的附表二編號（二）至（七）所示之物品，我知道是 丁○○所有的，我當時是要去找他一起去買東西。我的安非他命是向陳 偉志所購買的，每公克一千元，沒有存貨了，我向他購買後一部份自己 吸用，有些就以每公克兩千元賣給別人。我於八十八年五月底賣給我朋 友阿偉。我因缺錢才賣毒品，我知道這次被警方查獲安非他命數量很多 ，我無法解釋，我也希望能有機會改過，才坦承我有販賣。白天鵝賓館 七○五室是我所租，我先與丁○○、BIANZON LUCRECIA ABELLO、邱俊
樵四人於八十八年六月十九日十七時進入七○五號房後，我與邱俊樵就 隨即外出找朋友，警方臨檢時，房內有丁○○與BIANZON LUCRECIA ABELLO兩人而已。我沒有賣安非他命給丁○○及BIANZON LUCRECIA ABELLO，附表二編號（二）至（七）所示扣案之物品確實不是我的，都 是丁○○的，我不知道他為何說是我的。「（問：據邱俊樵稱安非他命 是你賣給丁○○的，你做何解釋？我沒有賣給丁○○。」臨檢時桌面上 四萬八千元不是我與丁○○交易毒品之金錢，那是丁○○的錢等詞（見 偵查卷第十三至十五頁）。
②於八十八年六月二十日檢察官偵訊中供述：我沒有販賣安非他命給陳偉 志、邱俊樵。有在土城送一次安非他命予郭民國吸用。安非他命是向陳 偉志所購買。賓館本來我要自己休息用，是丁○○要我載他到那邊，其 他三人都是他找來的，查獲之物亦是他的（見偵查卷四十七頁反面、第 四十八頁）。
③於八十八年七月十三日檢察官偵訊中供稱：（問：警察查獲現場情形為 何？）我一進入賓館時，警察就叫我趴下，我不知那些東西（按指附表 二編號（二）至（七）所示之物品）是從何處找出，賓館是我租的，我 幫忙帶一個塑膠皮的背袋，因我本身住家裡未帶任何行李，丁○○向我 說無地方可住我才幫他租賓館，有關現場查獲的錢及大麻我不清楚，陳 偉志的女友只帶一個女用皮包進入賓館。我確實沒有販賣安非他命給陳 偉志。確實沒有等語（見偵查卷第五十八頁）。 ⒋由上揭各證人之證詞參互以觀，再佐以警方之實施現場檢查紀錄，堪認白天 鵝旅社七○五號房所查獲上開附表二編號（二）至（七）所示之物品，係被 告丁○○所有，茲研析如左：
⑴觀之卷附警局詢問證人BIANZON LUCRECIA ABELLO之偵訊筆錄，警方詢問 BIANZON LUCRECIA ABELLO：「‧‧‧警方進入後，發現你正作於該房床 上，而警方在你身旁之『床頭櫃上』起獲安非他命玻璃吸食器一組、現金 大包裝六包、小包裝四十二包）含袋總重一一五．二公克毛重。‧‧‧ 四萬八千元及大麻煙斗一組，隨後警方在該房『地板上』起獲安非他命（ 」（見偵查卷第五頁反面）；警方詢問被告丁○○之偵訊筆錄，警方詢問 被告丁○○：「警方於‧‧‧賓館內之『床頭櫃上』所起獲之安非他命吸 食器一組、大麻煙斗一組，並於『地板上手提袋內』起獲之海洛因二小包 計一．○公克（含袋）、安非他命六大包、四十二小包一一五．二公克（ 含袋）、大麻一一．八公克（含袋）及『床頭檯燈旁』起獲之新台幣四萬 八千元。」（見偵查卷第九頁反面、第十頁），而被告丁○○亦供承：警 方扣案之現金四萬八千元是擺放於『床頭櫃檯燈旁』（見偵查卷第十二頁 ）；經本院前審再質之證人即員警孫裕泰查獲之情形各節時，其亦結證稱 ：『右邊床頭櫃』有吸食器及吸大麻煙斗，『左邊床頭櫃』有現金等語（ 見本院前審卷第三十五頁），足證扣案附表二編號（五 ）、（六）、（ 七）所示之安非他命吸食器、大麻煙斗及現金四萬八千元等物品係在床頭 櫃所起獲，而附表二編號（二）、（三）、（四）所示海洛因、大麻及安
非他命等物品則係在房間內地板上之一手提袋內所起獲，堪予認定。是證 人即桃園縣警察局中壢分局之承辦員警姚金寶、孫裕泰二人前述所證附表 所示之大麻、大麻煙斗、安非他命吸食器及現金四萬八千元等物是在桌上 所起獲云云，及卷附實施現場檢查紀錄（見偵查卷第三十二頁）記載附表 二編號（二）至（七）所示之物均係在『桌上』所起獲乙節，均有未合， 合先敘明。
⑵次查，前述七○五房之承租人，依卷附白天鵝旅社旅客登記簿所載，該旅 社七○五號房於八十八年六月十九日登記住宿者為「吳青山」，此有該登 記簿可查（見原審卷第四十七頁），並經證人即該旅館櫃台小姐黃宜欣於 警訊中證述屬實（見原審卷第一四八、一四九頁）。即證人吳青山亦不否 認該房間係以其名義所承租（見偵查卷第十四頁反面）。惟吳青山謂：陳 偉志向伊說無地方可住，伊才幫他租賓館（見偵查卷第五十八頁），且伊 當日除其身上之小皮包外，未帶袋子到賓館（見前述），核與證人邱俊樵 證述情節相符（見偵查卷第二十二頁反面）。而再稽之被告丁○○供承： 我女朋友從台中帶二個手提袋來（七○五號房），我的一個，那邊有三、 四個左右的袋子（見原審卷第二十五頁反面）；而證人即警員孫欲泰於八 十九年六月九日本院前審調查時亦結證：在賓館查獲的安非他命是在賓館 的地上的一個裝著雜物的袋子內查獲的，裡面沒有裝衣物。房屋內原有三 、四個袋子，除了查獲放毒品的袋子外，其他都是裝女孩子衣物等語（見 前述），佐以吳青山自身居住於臺北縣土城市，此有其住居所資料在卷可 考，臺北縣土城市與桃園平鎮市相距非遠，要無再攜帶行李袋之必要，而 被告丁○○及其女友BIANZON LUCRECIA ABELLO均為菲律賓籍人，在台無 固定住居所，隨身攜帶行李袋，衡情並無不合，堪認吳青山及邱俊樵前揭 之指證為可信。故堪認起獲附表二編號（二）、（三）、（四）所示海洛 因、大麻及安非他命等毒品之前開手提袋係被告丁○○所使用，至為灼然 。
⑶又查，在上開七○五號房間內被告丁○○所使用放於地板上之手提袋內所 查獲之附表二編號（二）、（三）、（四）所示海洛因、大麻及安非他命 等物品係被告丁○○所有乙節，業據證人吳青山指證在卷（見前述）。而 被告丁○○於案發當日警局初訊時亦坦稱：扣案之大麻及大麻煙斗為其本 人所有，伊當晚有與女友BIANZON LUCRECIA ABELLO在七○五號房間內， 吸食安非他命及大麻等情（見偵查卷第十一頁），並經證人即被告之女友 BIANZON LUCRECIA ABELLO證述該起獲之大麻為丁○○所有屬實（見偵查 卷第六頁反面）。又如前所述，扣案之大麻係從放置地板上被告丁○○在 現場所持有之手提袋所起獲，且查獲現場時僅有被告丁○○及其女友 BIANZON LUCRECIA ABELLO二人，當時吳青山與邱俊樵外出已三、四個小 時之久尚未回來（參見原審卷第九十四頁證人邱俊樵之證詞），則依一般 常情，本案查獲毒品之數量多，並已分裝完畢，現場又只剩下被告丁○○ 及其女友BIANZON LUCRECIA ABELLO二人，被告丁○○本身又有施用毒品 傾向，如依被告丁○○所言附表二編號（二）、（四）所示海洛因、安非
他命等物品為吳青山所有，吳青山有販賣安非他命與伊施用，則被告陳偉 志所有供施用之大麻十一．八公克豈會與吳青山所有附表二編號（二）、 （四）所示海洛因及安非他命放在一起，且吳青山既有販賣安非他命予被 告施用，吳青山自應隨身攜帶，豈有將價值不菲之安非他命、海洛因任意 留於上址旅社內之理？況上揭七○五號房間係承租供被告丁○○使用，且 放置附表二編號（二）、（三）、（四）所示海洛因、大麻及安非他命等 物品之行李袋又係被告丁○○所持有，顯見該等毒品確係被告丁○○所有 ，甚為明確。是證人郭民國於警訊（偵查卷十一頁）稱：該大量毒品均為 我親眼目睹為吳青山所有云云，即與事實不符，而不足為有利被告丁○○ 之證據。
⑷至於證人邱俊樵證稱：當日被告以五百元向吳青山購買安非他命施用，吳 青山為被告找販賣毒品路線等語（見偵查卷第五十三頁反面）。其既稱吳 青山謂被告找販賣毒品路線，則被告丁○○既有意圖營利而販賣安非他命 營利之情事，而且其又已持有如附表二編號（二）、（三）、（四）所示 海洛因、大麻及安非他命等為數不少且價值不菲之毒品，即無再向吳青山 購買安非他命之理。是邱俊樵該證詞顯有矛盾，其所證被告丁○○當日有 以五百元向吳青山購買安非他命乙節，不足為有利被告丁○○之認定。另 證人BIANZON LUCRECIA ABELLO為被告丁○○之女友，同在一處為警查獲 持有上揭毒品，嗣後推諉係第三人吳青山所有，亦係人之常情，惟由上開 論述，可見其所證與常情有違，況吳青山是否另涉有販賣毒品情事，亦與 本件被告丁○○之犯行無涉，故證人BIANZON LUCRECIA ABELLO之證詞亦 不足據以為被告丁○○有利之證據。
⒌本件雖因被告丁○○否認有意圖販賣而持有前揭已分裝完畢之第二級毒品， 致無法詳細查悉其係於何時、何地向何人所購入，惟按意圖販賣安非他命而 持有係違法行為，非可公然為之，非法持有毒品，是否意圖販賣，除經坦承 犯行外，委難察得實情，故雖無法詳細查悉前揭已分裝完畢之安非他命被告 丁○○係於何時、何地向何人所購入，然綜上各節足證被告丁○○先後持有 如附表一編號（二）至（七）、附表二編號（四）所示大量且經分裝完畢之 安非他命，其有意圖販賣而持有第二級毒品安非他命之事實，至臻明確。被 告丁○○所為首揭辯解應屬卸責之詞，不足採信。被告丁○○意圖販賣而持 有第二級毒品安非他命之事證明確，其此部分犯行堪予認定。三、核被告丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二 級毒品罪。檢察官起訴雖認被告丁○○所為係涉犯同法第四條第二項之販賣第二 級毒品罪，但因起訴之基本事實同一，本院自得審判，惟起訴法條尚有未洽，應 予變更。
四、原審認尚無證據證明被告丁○○涉嫌販賣第二級毒品安非他命，而為其無罪之諭 知，容有未洽，檢察官執此提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將 原判決撤銷改判。爰審酌被告丁○○犯罪動機、目的、手段、次數、犯罪所生之 危害及犯後態度毫無悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案如附表 一編號（二）至（七）所示之安非他命及附表二編號（四）所示之安非他命，均
係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，併予宣告沒 收銷燬之。至附表一、二其餘扣案之物品因與被告丁○○所犯前揭罪名無關，故 均不另為沒收或銷燬之諭知，附此敘明。
五、公訴意旨另以：被告丁○○意圖販賣營利，於不詳時、地向不詳姓名者販入第二 級毒品安非他命後即予分裝伺機銷售，嗣於八十八年五月間，在桃園縣境內，販 賣價值約二萬多元之第二級毒品安非他命予吳青山施用，因認被告丁○○此部分 係涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。六、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五 十四條定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證 據，此最高法院三十年上字第八一六號著有判例。而同案被告所為不於己之供述 ，固得採為認定其他共同被告犯罪之證據，惟此項供述，依同條項之規定，仍應 調查證據，以察其是否與事實相符，自難專憑該項供述，為不利於其他共同被告 之認定，最高法院三十一年上字第二四二三號判例可資參照。七、右開公訴人認被告丁○○涉嫌販賣第二級毒品予吳青山，無非以：同案被告吳青 山之供述為其唯一之論據。
八、惟訊之被告丁○○則堅詞否認有前揭犯行，辯稱：被警查獲當日伊有以五百元向 吳青山購買安非他命施用，且在旅社七○五號房內所查扣之毒品為吳青山所有云 云。經查：
（一）、同案被告吳青山關於有無向被告丁○○購買安非他命乙節，歷次之供詞