臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上更（一）字第五八四號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 柯士斌 律師
周相甫 律師
右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣基隆地方法院八十九年度訴字第
五四號，中華民國九十年七月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察
署八十八年度偵字第五二三七號）提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院
判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續違反在公有山坡地內，不得從事遊憩用地之開發之規定，處有期徒刑拾月，緩刑叁年。
如附圖一所示Ｃ及如附圖二所示Ｃ、Ｇ之工作物共叁佰肆拾點零貳平方公尺，均沒收。
事 實
一、甲○○於民國 (下同)七十六年間以其妻高月琴名義向小莊建設股份有限公司（ 下稱小莊公司）購買「美的世界」社區門牌號碼基隆市○○街廿八號，坐落於基 隆市○○區○○段四一四地號土地（重測前為深澳坑段槓子寮小段一六八地號土 地）之二層房屋一幢，並於七十七年建物竣工取得所有權後，居住於該處。甲○ ○明知相鄰之基隆市○○段四四六地號（重測前為深澳坑段槓子寮小段一六七地 號）及同段四四六之一地號土地均為財政部國有財產局管理之國有地，並經台灣 省政府公告為山坡地，竟未經財政部國有財產局之同意，自七十七年間起自小莊 公司接手占有前揭二筆國有山坡地如附圖一斜線部分（下稱系爭土地）使用，並 基於概括之犯意，於八十四年間，甲○○為經營「真善美幼兒學園」，僱用不知 情之林再興等工人在如附圖二所示Ｃ、Ｇ部分分別搭設雨遮及舖設水泥地面，設 置工作物，供前揭幼兒學園作為活動場地之用，復於八十八年間，在如附圖一所 示Ｃ部分，設置水池，其占用面積總計達三百四０點０二平方公尺 (起訴書誤載 為二百八十七平方公尺)。於八十八年三月間經民眾檢舉後，為財政部國有財產 局臺灣北區辦事處基隆分處履勘而查悉上情。
二、案經基隆市警察局第二分局移送台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承於右揭時間僱工在前揭土地上搭建雨遮、舖設水泥 地及設置水池等行為，惟矢口否認有何違反山坡地保育利用條例犯行，辯稱：伊 於七十六年間購買前揭房屋時，系爭土地已經建商於六十八年間將山坡地整平， 建商並將系爭土地以圍牆圍起面積約三百至四百坪，口頭表示伊可使用該土地， 伊不知系爭土地為國有地云云。辯護人則為被告辯稱：被告自七十六年間向小莊 公司購買房屋至今，並未擴張系爭土地之使用範圍，是本案被告所犯僅故買贓物 罪，且已逾追訴權時效云云，然查：
(一)上開地段第四四六、四四六之一等二筆地號土地，均屬國有委託財政部國有財產
局管理之公有土地，且上開二筆土地均經臺灣省政府公告為山坡地保育利用範圍 之山坡地等情，有土地登記謄本二紙及基隆市政府八十八年十一月三日（八八） 基府建農字第一○三○一六號函附臺灣省政府公告在卷可憑。被告甲○○於購得 前開房屋後，未經取得國有土地管理機關之同意，於七十七年間起接手占用系爭 國有土地迄今乙情，業據其自承在卷，亦有財政部國有財產局臺灣北區辦事處基 隆分處八十八年四月十七日台財產北基二字第八八五○二九二○號函一紙在卷可 稽。又被告於八十四年間，為經營「真善美幼兒學園」，僱用不知情之林再興等 工人分別搭設雨遮及舖設水泥地面，供前揭幼兒學園作為活動場地之用，復於八 十八年間設置水池之事實，亦據其坦承不諱，並經台灣基隆地方法院檢察署檢察 官及原審至現場勘驗屬實，均製有勘驗筆錄、繪有現場圖及照片三十六紙（二十 八紙附偵查卷內）附卷可稽。再被告所設置之地上工作物如事實欄所載之面積， 亦經檢察官及原審先後會同基隆市信義地政事務所至現場勘驗測量在卷，均分別 製有土地複丈成果圖在卷足按。
(二)被告雖辯稱：當初伊購買房屋時，建商即已整地完畢，並告知伊可使用系爭土地 ，伊不知系爭土地為國有地云云，證人即與被告向同一建商購買同批房屋之鄰居 戰振威亦於偵查中證稱建商並未告訴伊等系爭土地為國有地等語（見偵查卷第一 百零四頁），惟查：被告於偵查中提出之「美的世界」社區原地主吳潤華與建商 李國芳、柯米於六十八年九月二十八日簽立之合建契約書中，第一條即載明「甲 方提供土地（含整地、駁坎）座落基隆市信義區○○○段槓子寮小段四四．．． 等十五筆土地，共計面積八．０四八五公頃及待購國有土地同地段一六七．．． 等七筆土地．．．」，此有前揭合約書影本一紙在卷可稽，該合建土地明顯不包 含上開國有土地之地號在內，被告既提出該合約書，自應知悉系爭土地為國有地 。況系爭土地並不在前揭房屋買賣書面契約範圍內乙情，亦為被告所自承（見原 審卷八十九年二月二十四日訊問筆錄），證人即前小莊公司業務主管高惠治亦於 原審調查中到庭結證稱「（問：為何將圍牆蓋在國有地上？）可能是為了銷售上 的方便，占有國有地部分沒有計算價金，因別的承購戶有打折（０．九五至０． 九七之間），但被告並未享受這些折扣，當初我們知道是國有地所以未蓋房子」 等語（見原審卷八十九年四月十日訊問筆錄）。衡諸常情，被告占用非自己所有 土地面積逾四百平方公尺，不僅未約定於書面買賣契約中，且除未享有百分之零 點零三至零點零五之價金優惠外，亦未支付任何對價，而使用系爭土地達十餘年 ，復未繳納租金，被告竟未過問土地所有權誰屬，孰人能信。再我國土地所有權 歸屬係採取登記要件原則，且登記有其絕對效力（民法第七百五十八條、土地法 第四十三條參照），自有其公信力及公示效果，如對於所有權範圍有所疑義，本 可聲請地政機關進行測量，尚無擅自占用後辯稱不知情之理。是被告甲○○此部 分之辯解，尚無可採。是被告未經同意，擅自在公有山坡地內，從事遊憩用地開 發之行為，堪予認定。
二、按實務上固承認山坡地保育利用條例第三十四條第一項係刑法第三百二十條第二 項竊佔罪之特別規定，其犯罪性質當然含有竊佔罪本質，而竊佔罪為即成犯，於 竊佔行為完成時犯罪即成立，嗣後之繼續占用乃狀態繼續，故於竊佔後雖將原有 建物拆除改建，僅係竊佔狀態中變更其使用方法，不構成另一新竊佔罪。然按山
坡地保育利用條例之設立，以維山坡地之保育及利用為目的，依上述法條之犯罪 構成要件以觀，以有在公有或他人之山坡地內，擅自墾殖或設置工作物為已足， 並非單純處罰山坡地之竊佔。苟若竊佔公有或他人山坡地，無論成罪受罰或因法 定原因不成罪之後，可無忌憚，任意擅自墾殖或設置工作物，無視其影響山坡地 之保育利用，當非設立該條之法意。蓋山坡地保育利用條例重在山坡地之水土保 持，避免發生公共危險之公共法益，與竊佔罪之保護土地所有人之個人財產法益 顯有不同。不同之人竊佔山坡地是否違反山坡地保育利用條例應就個別行為是否 妨害水土保持之公共法益以觀，非可均視同侵害個人財產權之狀態繼續，否則曾 遭人竊佔之山坡地即得任由不同人於同範圍內大肆濫墾濫建、肇生公共危險，甚 至發生水土流失之實害，卻無庸負擔破壞水土保持之刑責，亦失事理之平。是如 在公、私有之山坡地擅自墾殖，當然含有竊佔之性質，縱因竊佔罪為既成犯，而 竊佔罪已罹於時效，追訴權消滅，但仍不因而取得使用該山坡地之權源，可以擅 自墾殖。換言之，上開被竊佔之土地，猶屬公、私有山坡地，其在竊佔後之繼續 墾殖行為，仍應受上開條例規定之拘束（最高法院八十八年台上字第五四七０號 判決參照）。本件姑不論是竊佔或故買贓物，被告於佔有系爭國有山坡地後繼續 搭設雨遮、舖設水泥地面及設置水池，自應受山坡地保育條例所規範。又系爭土 地於六十八年間已整地完成，雖據證人周勝傑、林金順於本院前審調查時供明在 卷，而被告雖於七十七年間占用系爭土地，惟於八十四年及八十八年間始於系爭 土地搭設雨遮、舖設水泥地面及設置水池，依上開說明，被告占用系爭土地行為 ，追訴權雖已罹於時效而消滅，然被告於八十四年搭蓋雨遮、舖設水泥地面，八 十八年間設置水池佔用土地行為，仍得追訴處罰。而山坡地保育利用條例第三十 四條第一項之罪，依刑法第八十條規定追訴相對權時效為十年。被告犯罪時間為 八十四年、八十八年間，檢察官於八十八年八月十九日即開始偵查，於八十八年 十二月三十一日提起公訴，則追訴權時效顯然尚未罹於時效而消滅。綜就上情， 被告違反山坡地保育利用條例事證至為明確，所辯均不足採，其犯行堪以認定， 應依法論科。
三、核被告所為，係違反山坡地保育利用條例第十條之規定，在公有山坡地內，從事 遊憩用地之開發，而犯同條例第三十四條第一項之罪。又被告在公有山坡地內未 經同意擅自從事開發遊憩用地，雖未造成水土流失之虞，有原審委託國立台灣海 洋大學河海工程學系勘驗報告書一紙附卷可資參照，惟其行為亦該當於水土保持 法第三十二條第四項、第一項之濫墾未遂罪，被告以一個犯罪行為違反上揭法條 規定，係屬法規競合關係，依後法優於前法原則，應優先適用山坡地保育利用條 例第三十四條第一項之規定。另山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，其 立法目的固重在山坡地自然生態景觀、涵養水源等水土保持處理與維護，及資源 保育之有效利用，然其同時亦規範不得在他人山坡地內，擅自從事開發使用之犯 行，本質上即為刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，依特別法優於普通 法之法律競合關係，即應擇一適用山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定 論處，自不應再論以竊佔罪，公訴人認被告應另成立刑法第三百二十條第二項之 竊佔罪，容有誤會。被告利用不知情之林再興等工人為前揭開發行為，為間接正 犯。被告先後於八十四年及八十八年為事實欄所示之開發行為，均係為經營「真
善美幼兒學園」，作為活動場地之用，所犯又構成要件相同之罪名，顯係基於概 括之犯意，為連續犯，依刑法第五十六條規定以一罪論，並加重其刑。至山坡地 保育利用條例於七十五年、八十七年、八十九年及九十一年均有修正，惟被告之 犯行係屬連續行為，其行為終了於八十八年間，即應適用八十七年間修正之山坡 地保育利用條例之規定，而自八十七年以後之修正，其第三十四條第一項之犯罪 構成要件及法定刑均無修正，裁判時之法律對被告並無不利，自應適用裁判時 ( 即九十一年修正後)之山坡地保育利用條例之規定，附此敘明。又公訴人雖僅起 訴被告占用前揭四四六地號之國有山坡地為開發行為，然被告同時亦占用前揭四 四六之一地號國有山坡地為開發行為，且與本案起訴部分具有連續犯之裁判上一 罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。四、原審予以被告論罪科刑，固非無見，惟查：(一)公訴人僅起訴被告於八十四年及 八十八年間在占用前揭四四六地號之國有山坡地上為開發行為，並未及於四四六 之一地號之國有地，原審併予判決被告在占用四四六之一地號國有山坡地上為開 發行為，及七十七年間亦有開發行為，均未說明其得併予審理之理由，誠有訴外 裁判之嫌；(二) 附圖所示之圍牆係小莊公司所建，並非被告所建，詳如後述， 原審就此部分予以被告論罪科刑，容有未當；(三)原判決事實欄記載被告於七十 七年間、八十四年間及八十八年間在本案土地上建築、設置圍牆、房屋、雨遮、 水泥地面及水池等工作物，係基於占有國有山坡地之接續故意等情，但於理由中 並未舉出其所憑證據及得心證之理由，自嫌理由不備；(四)公訴人並起訴被告構 成水土保持法第三十二條第一項之罪嫌，原判決未予審理判決，亦有已受請求事 項未予判決之違法。被告上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，雖不足取，惟原判決既有 可議，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告素行尚佳，且被告前揭占用及舖 系爭土地（深美段四四六地號土地二百八十七平方公尺），亦有國有基地租賃契 約書一紙在卷可稽等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。末查，被告前未曾 受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告全國前案紀錄表可按，其初蹈法網，經 此偵、審教訓後，應知警惕，信無再犯之虞，認其宣告之刑以暫不執行為適當， 爰併諭知緩刑三年，用啟自新。如附圖一所示Ｃ及如附圖二所示Ｃ、Ｇ之工作物 共三百四０點０二平方公尺，均依法宣告沒收。五、至被告自七十七年間起自小莊公司接手占用前揭二筆國有山坡地如附圖一斜線部 分使用，並建築如附圖一Ｂ部分所示房屋，究否另涉山坡地保育利用條例第三十 四條第一項、水土保持法第三十二條第一項及刑法第三百二十條第二項等罪嫌， 及是否已罹於時效，追訴權消滅，因此部分與起訴部分係基於經營幼兒學園而為 開發行為不同，且時間相隔七年，尚難認有裁判上一罪關係，非起訴效力所及， 本院不併予審理。另附圖一Ｆ部分所示圍牆部分，被告辯稱：該處圍牆於七十七 年取得該建物時即存在，伊係繼受前手即小莊建設公司之占用，迄今時效已過等 語，核與證人即小莊公司業務主管高惠治於原審調查時證稱：「 (圍牆是否供被 告使用？）有二部分，一部分供被告使用，一部分是當作社區隔離駁崁，是李國 芳蓋的，其餘圍牆是我們公司蓋的」等語 (見原審卷第四七頁反面），另證人戰 振威於偵查中亦證稱：「 (甲○○經營幼稚園前有把圍牆向後加蓋？）沒有。圍 牆本來就到那邊」等語大致相符 (見偵查卷第一０三頁反面)，足見被告所辯系
爭圍牆非伊所建築為可採，原審未予查證，僅因上開公有地上有系爭圍牆存在， 逕認係被告所建築，尚嫌無據，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，山坡地保育利用條例第十條、第九條、第三十四條第一項、第五項、刑法第十一條前段、第五十六條、第七十四條第一款，判決如主文。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官王安明到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十三 日 臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法 官 吳 啟 民
法 官 施 俊 堯
法 官 蘇 隆 惠
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 周 素 秋
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十三 日附錄：本判決論罪科刑法條全文
山坡地保育利用條例第十條
在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用。
山坡地保育利用條例第三十四條
違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。