臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上更(一)字第四九四號
上 訴 人
即 被 告 己○○
指定辯護人 本院公設辯護人周君穎
右上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院九十年度重訴字第
一五號，中華民國九十二年七月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院
檢察署八十九年度偵字第九八五七、九八五九、一○五八○、一○八一九、一一七一
五、一二二五九、一六三五五號、八十九年度毒偵字第三六四二、第三九四九號；移
請併案審理案號：九十年度偵字第四五九四號），提起上訴，判決後經最高法院發回
更審，本院更為判決如左：
主 文
原判決關於己○○販賣第一級毒品及定應執行刑部分均撤銷。己○○被訴販賣第一級毒品部分無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告己○○與庚○○、丙○○夫婦（庚○○經原審以幫助販賣第 一級毒品未遂，判處有期徒刑三年七月，嗣由本院前審、最高法院駁回上訴確定 ，丙○○則經原審為無罪判決之諭知，並由本院前審駁回上訴確定），基於意圖 營利販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於八十九年七月十四日下午，由庚○○ 駕駛車牌Ｗ二─五二八六號贓車，搭載己○○、丙○○，攜帶第一級毒品海洛因 ，在桃園縣桃園市○○路（應為復興路）今日大飯店前，販賣不詳數量之第一級 毒品海洛因予綽號「小如」之不詳姓名年籍之女子，經桃園縣警察局龜山分局員 警駕車阻擋去路並加以攔檢，庚○○竟駕車衝撞警車強行駛離，嗣於桃園市○○ 街七號前，為警逮獲己○○及丙○○，庚○○趁隙逃逸，並自車上查扣海洛因十 一包（毛重十九．三公克，另查獲之安非他命、大麻部分，業經原審以持有第二 級毒品判刑確定）。因認被告己○○與丙○○、庚○○共同涉犯毒品危害防制條 例第四條第一項之非法販賣第一級毒品罪嫌，並以扣案之十一包粉末經送鑑驗結 果確屬高純度之海洛因，以及共同被告丙○○及被告己○○所為當日係要帶毒品 至今日飯店給一女子之供述為其主要論據。訊據被告己○○則堅詞否認有何販賣 第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊與前妻陳玉芬（已死亡）感情不好未住一起 ，當日至桃園市○○路七十號十一樓之二庚○○、丙○○及其前妻陳玉芬之租住 處，是去看小孩，順便向陳玉芬拿了些毒品準備回家施用，剛好庚○○要送丙○ ○去醫院，伊乃搭便車至今日飯店，想坐飯店前排班之計程車回家，在車上被查 獲之十一包海洛因係伊要施用的，伊未打電話、未販賣海洛因、亦無「小如」其 人等語。
二、經查：
㈠八十九年七月十四日十七時四十分許，由庚○○駕駛車牌Ｗ二─五二八六號贓車 ，搭載己○○（坐於右後座）、丙○○（坐於右前座）至桃園市○○路今日飯店 前，於抵達現場後即為接獲線報有毒品交易而預先埋伏在場之桃園縣警察局龜山 分局警員駕車前後包夾，為圖脫困，庚○○駕車高速衝撞車牌Ｌ八─四五四八號 偵防車（外觀與一般休旅車同）及一旁由黃煥基所駕駛之車牌ＬＬ─五四○號營
業大客車而駛離（被告己○○及庚○○妨害公務部分已判決確定），員警見狀鳴 槍射擊及追趕，於桃園市○○街七號前攔截前開車牌Ｗ二─五二八六號小自客車 ，逮捕己○○及丙○○，庚○○則趁隙逃逸，在上開小自客車內查獲海洛因十一 包（驗餘淨重十六點六八公克，另查獲安非他命二大包、一小包、大麻一包，已 由原審依持有第二級毒品判刑確定），再於同日十九時，至桃園市○○路七十號 十一樓之二，在己○○（陳玉芬）房間查獲海洛因十包及四包，其中十包部分驗 餘淨重十八點一七公克，四包中之一包驗餘淨重一點六八公克，為海洛因成分， 另四包中之三包則無毒品成分（在丙○○、庚○○房間內則查獲一包及研磨器、 電子秤、注射針筒等物）等之事實，除否認租住於桃園市○○路七十號十一樓之 二外，業據被告坦認無誤，核與證人即在場之營業大客車駕駛黃煥基於警訊、警 員黃子龍、呂志衛於原審、警員丁○○於原審、本院、警員戊○○（改名為彭立 銓）、乙○○、甲○○於本院證述之情節相符（見八十九年度偵字第一○五八○ 號卷第五十六頁、原審卷三第一七六頁至一八一頁、第二一三頁至二一六頁、本 院九十三年十月十二日、十一月三十日審理筆錄），並有逕行搜索結果報告書、 搜索扣押證明筆錄各二份、現場及車輛照片在卷可資憑證，扣案之粉末十一包經 百分之六七．一六，有鑑定通知書一紙在卷可憑（見原審卷二第二九二頁，另在 桃園市○○路七十號十一樓之二扣得之海洛因十包及四包，亦有鑑定通知書在卷 可考，見同卷第二九三頁）；該於車上扣得之海洛因十一包，自警訊時起，同案 被告丙○○即指稱係屬被告己○○所有，己○○在車上接到一名女子之電話向他 買毒品，我們就帶著毒品前往今日飯店前交易，交易完畢後，警方就到了；己○ ○則於警訊、原審否認為其所有，並指稱係屬庚○○所有，他當日要到今日飯店 前和一名綽號小如之女子進行交易（見八十九年度偵字第一○五八○號卷第十五 頁、第八十八頁、原審卷三第一六九頁背面、第一七○頁）。按車上既被埋伏現 場之警員查獲毒品，為脫免罪責，則丙○○、己○○互推為對方所有（己○○推 為丙○○之配偶庚○○所有），應屬情理之常；其後己○○於本院前審及本院審 理時則均供承該等十一包海洛因毒品確係其所有，且攜帶於車上為警查獲，但仍 堅詞否認有販賣海洛因之犯行（見本院前審九十二年度上訴字第三五二一號卷二 第三十九頁及本院審理筆錄），該等海洛因屬其所有之不利於己之供述，衡之當 日確有查獲海洛因毒品及丙○○、庚○○均指稱係被告己○○所有等情，尚堪認 為可採。惟要論以販賣之責，應先查明購買者為何人？如何聯絡被告或庚○○前 往？已否完成交易？既遂抑或未遂？
㈡同案被告丙○○於第一次警詢時供稱：「因為己○○在車上接到一名女子的電話 ，向他買毒品，我們就帶著毒品前往今日大飯店前交易，當我們到飯店前交易完 畢後，警方就到了」等語（見偵字第一○五八○號卷第十五頁）；同案被告庚○ ○於八十九年七月十四日當天逃離現場，其於同年九月十八日警訊時供稱：「車 上毒品應該是己○○的，因為不是我的也不是丙○○的，當時是己○○叫我將車 開至今日飯店，並要我停於一女子前，該女子我不認識」（見同上卷第一六一頁 ）；於同上日檢察官訊問時則供稱：他只叫我開到今日飯店前（復興路），說有 一女子在旁邊等，是他接到電話，東西還未交付，就被開槍，那女子一直要求要 上車施打，我不同意，那女子胖胖的，我老婆亦知此事，溫還未把東西給她，車
子就被包圍了」等語（見同上卷第一六五頁反面）。就該日己○○已否交付海洛 因予欲購買毒品之該名女子，供述並不一致，且其二人嗣於原審及本院前審審理 時，即未再指稱被告己○○有販賣海洛因，丙○○於本院審理時亦結證稱：到今 日飯店時，就直接被抓，沒有看到一女孩子來與我們講話等語（見本院九十三年 十月十二日審理筆錄）；是丙○○、庚○○二人上開所為被告己○○販賣海洛因 之所供能否採認，已非無疑。
㈢又桃園縣警察局龜山分局刑事組當日接獲線報，稱當日有人在今日飯店前販毒， 並提供車號，乃由刑事小隊長黃子龍帶隊，並通知巡邏員警支援，前往今日飯店 ，見車牌Ｗ二─五二八六號小自客車出現後即開二部車上前阻擋及攔查，在現場 並未見車旁有一女孩子等情，業據當日前往埋伏圍捕之警員黃子龍、呂志衛於原 審；警員丁○○於原審、本院；警員戊○○（改名為彭立銓）、甲○○於本院證 稱明確（見原審卷三第一七六頁至一八一頁、第二一三頁至二一六頁、本院九十 三年十月十二日、十一月三十日審理筆錄）；按既有人提供車號檢舉今日飯店前 有毒品交易，警方並派員（含支援警力）前往現場，則對現場之一舉一動當會詳 加監控以利採取行動，為何上開到場之警員均未見有一女子趨近被告等所搭乘之 汽車？又既係要破獲非法之毒品交易，專辦刑案之警察當知，對販售、購買之雙 方均應有所蒐證，否則要如何證明當時確有買賣存在，為何當日未查獲任何購買 毒品之人？為何不在交易進行中逮捕買賣雙方？在無買者指認之情形下，單憑查 獲持有海洛因毒品，尚難執此作為有販賣海洛因毒品之認定。雖當日支援之警員 乙○○於本院審理時證稱：有看到一女子在路旁與被告車子裡面的人在講話。（ 見本院九十三年十一月三十日審理筆錄），惟所供與其他之上開警員證述情形並 不相符，且其自承，當日係執行巡邏勤務，接獲通報支援刑事小隊逮捕嫌犯，有 無逮獲該女子，其並不清楚；茍確有一女子與被告等談話，為何其他警員均未看 見？為何未加以逮捕？此與一般之辦案情形亦有所未符，是難認證人乙○○之上 開所證為可採信。
㈣被告己○○堅詞否認被查獲當天有持用行動電話，丙○○於本院審理時則證稱： 當天伊及庚○○均持有行動電話，己○○有無攜帶則不清楚（見本院九十三年十 月十二日審理筆錄）。惟依卷證資料所示，當日並未查扣被告己○○或丙○○、 庚○○之手機，證人即警員黃子龍於原審證稱：只有扣到毒品，我們有照相，沒 有手機（見原審卷三第一八一頁）；證人即警員彭立銓（原名戊○○）於本院審 理時先是證稱好像有扣到手機，經辯護人詰問，則又稱忘了（見本院九十三年十 月十二日審理筆錄）；證人即警員乙○○於本院審理時證稱：不清楚有無扣到手 機，到現場時，只記得有大量毒品；警員丁○○則證稱：印象中當時他們車上有 行動電話，好像都還給他們，沒有去查他們的通聯紀錄；警員甲○○證稱：己○ ○是我抓的，我把他壓在地上，先搜他身上有無危險物品，後來有人支援，有沒 有在他身上搜到手機不記得了（見本院九十三年十一月三十日審理筆錄）。按一 般破獲販賣、持有或施用毒品之案件，依據嫌疑人所使用之行動電話通聯紀錄， 除可供追查上、下手外，亦可作為嫌犯間確有聯繫之佐證，茍有查獲手機，應無 不就通聯紀錄追查，而逕將手機還給犯嫌之理。況本件並未查獲購買海洛因毒品 之人，己○○、丙○○自警訊時起即互相指稱庚○○、己○○在車上曾接獲一女
子打電話要買毒品，因之前往今日飯店交易，則該行動電話之通聯紀錄，應係被 告或庚○○有無與購買毒品之人連絡之重要線索及證據，警方豈有不扣案查證而 逕自歸還己○○、丙○○之理？是本件依卷證資料及證人之證言，可確定者乃並 未查扣被告己○○或丙○○、庚○○之行動電話，至於當時車上究竟有無行動電 話，如有，為何不查扣續查？則無從查考。
㈤綜上所述，本件並未查獲購買毒品之人，亦無諸如通聯紀錄等可資證明確有連絡 毒品交易之佐證，而證人前後不一之證言亦不足以採信，雖在被告己○○乘坐之 車上查扣有其自承屬其所有之海洛因毒品十一包，惟尚難因之即推認被告己○○ 有販售海洛因毒品之犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告己○○確有 公訴人所指之販賣海洛因毒品犯行，應認不能證明該部分之犯罪，而為該部分無 罪判決之諭知。
三、原審以查獲有海洛因毒品，採認丙○○、庚○○之供述，認被告己○○有販賣海 洛因毒品予綽號「小如」之犯行，但因不能證明已否交付，逕論以販賣第一級毒 品未遂之罪行，未就本院前開所述不能證明被告己○○販賣第一級毒品之各點詳 加勾勒，尚有未洽，被告己○○否認該部分犯罪提起上訴，為有理由，應由本院 將原審判決關於被告己○○販賣第一級毒品及定應執行刑部分均撤銷，改諭知販 賣第一級毒品部分無罪。至於扣案之第一級毒品海洛因，因販賣部分已為無罪判 決之諭知，基於主從刑不分之原則，爰不於本案為沒收銷燬之宣告，應由檢察官 另行處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十四 日 臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法 官 葉 騰 瑞
法 官 莊 明 彰
法 官 劉 壽 嵩
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖 婷 璇
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十四 日