臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上更(二)字第五七О號
上 訴 人
即 被 告 戊○○
（另案於臺灣臺北監獄執行）
指定辯護人 蔡志揚律師
右上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第三六五號，中
華民國八十六年九月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十
五年度偵字第二三二四九號、第二四八二八號），提起上訴，經判決後，由最高法院
第二次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
戊○○共同連續使人受重傷，未遂，處有期徒刑肆年。
事 實
一、戊○○因友人張鑑影之女友「小白」，於民國八十五年十月十七日，被「伊哥」
無線電計程車行（下稱伊哥車行）之司機騷擾，且戊○○復於八十五年十月十五
日一時二十分許，為其友人曹幼文與伊哥車行司機發生車禍糾紛事，在台北市○
○○路十一巷四十四號前，與張鑑影等多人分持棒球棒等砸毀伊哥車行分屬乙○
○駕駛之ＥＬ─三四六號及丁○○駕駛之ＣＺ─二八六號計程車，而於同年月十
七日下午十七時五十五分在台北市警察局松山分局三組甫作完偵訊筆錄（此部分
業於原審和解撤回告訴，詳如後述），因新仇舊恨，遂對伊哥車行所屬車輛及司
機產生強烈不滿，萌生報復之念，戊○○、張鑑影（另案依重傷未遂罪，判處有
期徒刑四年確定）、張禮福（已年滿十八歲）、及姓名年籍不詳、已年滿十八歲
綽號「阿德」之男子及其他不詳姓名之成年男子共十一人，竟基於使人受重傷之
概括之犯意聯絡，並能預見以西瓜刀砍人手腕有致殘廢之可能，先於八十五年十
月十七日凌晨二時四十五分左右，由張鑑影駕車載張禮福、「阿德」及其女友「
小白」，戊○○等人分騎機車，並攜帶木棒、西瓜刀、鋁棒，至台北市○○○路
十一巷四十四號「伊哥」計程車司機排班處，見丙○○所駕之車號Ｃ七─四三九
號駛進站內，即由戊○○持鋁製球棒、張鑑影持西瓜刀與張禮福、「阿德」及其
他不詳姓名之成年男子等人，聯手將該車車窗玻璃搗毀（毀損部分未據合法告訴
），並追打丙○○，致其頭部受有外傷合併頂部撕裂傷（約二Ｘ０．三Ｘ０．五
公分、三Ｘ０．三Ｘ０．五公分）、蜘蛛膜下腔出血之傷害，幸因丙○○及時逃
跑，始未造成身體或健康有重大不治或難治之傷害。戊○○、張鑑影及「阿德」
竟仍不甘休，再聯手連續駕車及騎機車搜尋報復之對象，於同日凌晨約三時許，
行至台北市○○○路○段九十九號前，見伊哥車行之司機甲○○駕駛ＥＸ─０八
九號計程車，即招手命其停車，並由戊○○、張鑑影及「阿德」三人聯手將甲○
○自車上強拉下車圍毆，甲○○以左手抵擋，致其左手被張鑑影以西瓜刀砍到三
刀，致其左手腕撕裂傷合併肌腱及神經斷裂（約七Ｘ二Ｘ二公分）、左前臂撕裂
傷合併左尺骨骨折（約十二Ｘ三Ｘ二公分）、左手部多處撕裂傷合併多處肌腱斷
裂等傷，幸伊哥車行司機同仁多人聞訊趕到現場，張鑑影等人見對方人多隨即駕
車逃逸。戊○○、張鑑影及「阿德」等三人旋又於同日凌晨三時許，繼續駕車及
騎機車行經臺北市○○○路○段東往西之方向，見己○○駕駛同車行之車輛下車
欲指揮交通之際，三人又下車持刀猛砍己○○，己○○以右手抵擋，致被砍右手
臂受有深切裂傷，己○○及時逃逸，嗣田、蕭二人均及時送醫，惟甲○○之手受
傷，雖經急救及重建手術，然因左掌、左前臂切割傷，造成左手食指、中指、無
名指之屈指肌腱斷裂、指神經斷裂及左側尺神經受傷，先於八十五年十月三十日
日至十六日再住院接受肌腱放鬆術，仍未痊癒，而有顯著障礙（無法全握，但手
部功能並未完全喪失，可拿取簡單質輕之東西）。
二、案經被害人丙○○、己○○、甲○○訴由臺北市政府警察局松山分局移送臺灣臺
北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告戊○○固坦承於右揭時地持木棒砸車之行為，惟矢口否認有動
手傷人，辯稱：甲○○及己○○二人被砍之時，其已躲入巷內，反遭伊哥車行人
士圍毆，其在派出所被警員刑求，警訊筆錄不實在云云。
二、經查：
（一）本院前審傳訊承辦本案之員警張富祝及嚴華郁均否認有對被告刑求情事。被告
雖指證係張富祝對其刑求，然本案製作被告之筆錄者係嚴華郁，並非張富祝，
此有警訊筆錄可按，被告指未製作筆錄之張富祝對其刑求，疑竇重重。被告請
求調閱八十六年三月二十日台北市政府警察局松山分局刑事組所拍攝之照片原
本，經本院前審函調，據覆稱「經調閱本分局及移辦單位松山派出所檔存卷未
有戊○○照片原本，因當時該相片係立可拍所拍攝無底片」等語，有該局北市
警松分刑字第八九六二一八０六００號函在卷可考（見本院八十九年度上更一
字第五一八號卷《下稱更一卷》第五十六頁），參以被告自承被帶回警局前遭
「伊哥」車行司機圍毆，則其所稱頭、臉及腹部之傷，究係被計程車司機所圍
毆抑或被刑求所造成，即無從查考，自難逕認係刑求所致。況被告亦坦承至地
檢署時並未向內勤檢察官表示被警方刑求（見更一卷第一一一頁），是被告所
為遭警刑求之抗辯，尚不足採。
（二）右揭事實，業經被害人丙○○、己○○、甲○○等人分別於警訊、偵查、原審
、本院歷審到庭指訴甚詳，並於偵審中當庭指認被告確有參與行兇情事（見偵
字二三二四九號卷第三十五頁正面、本院八十六年度上訴字第五九七三號卷《
下稱上訴卷》第三十四頁、更一卷第五十二頁、本院九十三年十月二十九日準
備程序筆錄），並有診斷證明書、台北榮民總醫院八十六年五月二十六日北總
刑字第０九三八八號函、八十六年十二月十五日北總刑字第二一一七六號號函
、八十七年三月十日北總刑字第００五四０號函及附件、台北榮民總醫院病歷
資料公務查詢會簽意見表附卷可證。同案共犯張鑑影亦陳稱「被告當時確有參
與行兇、被告在警訊中所言俱實在」等語（見本院另案八十九年度上更一字第
一一三八號卷第一０一頁、第一０二頁、第一０三頁），而被告於警訊、偵審
中亦不否認係因不滿伊哥車行之司機與其友人發生糾紛，方夥同張鑑影及張禮
福、「阿德」等多人，分持木棒、西瓜刀、鋁棒，至各該現場與被害人丙○○
、己○○、甲○○等人發生街頭鬥毆群架事件，又被告係當場為警查獲之人，
有警訊筆錄為憑，復經證人即到場處理之警員荊元光於原審到庭結證屬實，再
被告係帶頭喊衝之人，亦經被害人於警訊及偵查中當庭指認無訛，雖被害人己
○○嗣於本院前審調查時翻異改稱：「三月十七日凌晨在南京東路五段東往西
方向被告沒砸我的車也沒打我、殺我（當庭指認被告），是張鑑影及二個不詳
姓名人打我」云云（見上訴卷第四十七頁正面），與先前所述有異，然查共同
正犯之行為，本應合一的觀察而為責任之共擔，被告與張鑑影等人於行為前即
有齊至該處追砍伊哥車行司機之重傷害及砸車之犯意聯絡，並於行為時為行為
之分擔，而分頭進行，事前原即無明確之砸車、圍毆之對象，是被告對己○○
、丙○○及甲○○等人被害之事，顯係基於一共同之概括重傷害犯意聯絡而分
擔實施行為，應共負刑責。
（三）本件事證明確，其犯行堪以認定，應依法論科。
三、按西瓜刀刀鋒銳利，以之砍人身體足以致人受重傷，另以球棒向人頭部擊打，亦
足生重傷之結果，被告夥同張鑑影、張禮福、綽號「阿德」及其他人，因對伊哥
車行心生不滿而生報復之念，見人即予砍打，若非丙○○及時逃避，甲○○、己
○○二人及時送醫，而未生重傷害之結果（甲○○手部經治療後雖仍有顯著障礙
，無法全握，但功能並未完全喪失，可拿取簡單質輕之東西，已為其所自承，見
本院另案八十九年度上更一字一一三八號卷第七十五頁），然被告使被害人丙○
○、甲○○、己○○等人受重傷之意圖，已極明顯，核其所為，係犯刑法第二百
七十八條第三項、第一項之使人受重傷未遂罪。查被告等人與被害人丙○○、己
○○、甲○○三人素昧平生，無深仇大恨，自無置之於死地之犯意，而被告帶頭
喊衝殺之行為，僅係於街頭鬥毆群架中壯勇助勢之行止，是被告之主觀犯意應僅
係為替其友人出氣而欲重傷害被害人而已，主觀上難認有殺人之犯意，檢察官認
被告所為係犯刑法第二百七十一條第二項之殺人未遂罪，容有誤會，起訴法條應
予變更。而被告與張鑑影、張禮福、綽號「阿德」男子及其他不詳姓名之成年男
子共十一人，具有犯意聯絡及行為分擔，應均為共同正犯。又被告等基於使人受
重傷之犯意，在不同地點，先後追砍被害人丙○○、甲○○及己○○，被害人丙
○○、甲○○及己○○三人復非共同與被告發生衝突之人，是被告等犯罪時間緊
接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應以一罪即使人受
重傷未遂論罪。被告雖著手於重傷害犯行之實施，因被害人三人圴未發生重傷害
之結果，為未遂犯，爰依刑法第二十六條前段減輕其刑。
四、原審對被告予以論罪科刑固非無見，惟查：（一）原判決認被告等十一人砍殺被
害人甲○○致左手功能毀敗結果，係犯刑法第二百七十七條第二項傷害致重傷，
砍殺被害人丙○○、己○○二人係犯同條第一項之傷害罪，並認被告等基於一共
同之決意，分持木棒、鋁棒、西瓜刀砸車及圍毆被害人，而無法明確區分參與之
人之各個行止及實施之對象，應認係集合被告等之各個行止而為一行為而犯上開
數罪名，為想像競合犯，應從一重依刑法第二百七十七條第二項之傷害致重傷罪
處斷云云。惟依上述，被告等十一人係分別在不同之地點先後追砍被害人三人，
其時間可分，被害人三人間復非同夥之人，且被告等係以使人受重傷之犯意行兇
，故被告等此部分所為係連續犯使人受重傷未遂罪，原審之認定尚有不當。（二
）被害人甲○○被砍傷之手部經治療後雖仍有顯著障礙，無法全握，但功能並未
完全喪失，可拿取簡單質輕之東西，已如前述，尚難認其手部已完全喪失效用，
自不得謂係刑法第十條第四項第四款所稱毀敗機能之重傷，原審認被害人甲○○
已達重傷之程度，亦有誤會。（三）刑法第三百五十四條之毀損罪，依同法第三
百五十七條之規定，須告訴乃論，被害人丙○○僅就被告等人使其受傷部分提出
告訴，就毀損其計程車玻璃部分並未提出合法告訴等情，已據被害人丙○○陳述
明確（見本院另案八十九年度上更一字一一三八號卷第七十六頁），檢察官、被
告及辯護人對此俱表示無意見（見本院九十三年十二月七日審判筆錄），原審就
被告毀損丙○○計程車玻璃部分仍予論科，即有未受請求之事項而予裁判之違法
。被告上訴否認犯罪，指摘原判決不當雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本
院將原判決撤銷。爰審酌被告品行、犯罪之動機、目的，不思上進，僅因細故即
聚眾於街頭持西瓜刀等兇器任意砍人，藐視法紀，嚴重危害社會治安、大眾之安
寧，及被害人所受傷勢，暨被告犯罪後否認之態度等一切情狀，量處如主文第二 項所示之刑，以示懲儆。供犯罪所用之西瓜刀，業經共犯張鑑影丟棄，此經其供 述在卷，其餘之棒球棒等物均未經扣案，因無證據證明係屬被告等人所有，自毋 庸為沒收之諭知，附此敘明。
五、公訴意旨另以：被告於八十五年十月十五日凌晨一時二十分許，夥同張鑑影等人 ，在台北市○○○路十一巷四十四號前，分持球棒共同毆打乙○○、丁○○，並 將其所有之計程車玻璃板金擊毀，並於八十五年十月十七日凌晨二時四十五分左 右，在台北市○○○路十一巷四十四號及台北市○○○路○段九十九號前，分持 西瓜刀、木棒、鋁棒共同毀損丙○○、己○○、甲○○之計程車，因認被告犯有 刑法第二百七十七條第一項之傷害罪嫌及同法第三百五十四條之毀損罪嫌。按上 開罪名依刑法第二百八十七條前段、第三百五十七條之規定，均屬告訴乃論之罪 ，而告訴人乙○○業於原審八十六年度訴字第三六五號審理中即第一審辯論終結 前撤回告訴；又遍查卷內資料並無丁○○表示訴追被告上述行為而提出告訴之言 詞及書面，難認丁○○已合法提出告訴；另被害人丙○○僅就被告等人使其受傷 部分提出告訴，就被告毀損其計程車玻璃部分並未提出合法告訴等情，亦據被害 人丙○○陳述在卷，業如前述。至被害人甲○○之計程車並未被砸，業據其於本 院前審證述明確（見上訴卷第四十七頁），另被害人己○○則未就其計程車之車 牌號碼及受有何損害之情事，提出任何證據或可資調查之方式，供本院審酌及查 證，其罪嫌顯有不足。惟檢察官認此部分與上開論處罪刑部分，具有牽連犯之裁 判上一罪關係，基於審判不可分之法則，爰分別不另為不受理或無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第五十六條、第二百七十八條第三項、第一項、第二十六條前段，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十一 日 臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法 官 曾 德 水
法 官 廖 紋 妤
法 官 楊 炳 禎
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 廖 素 花
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十二 日附錄 本判決論罪科刑法條：
刑法第二百七十八條第三項、第一項
使人受重傷者，處五年以上十二年以下有期徒刑。第一項之未遂犯之。