臺灣臺南地方法院民事判決 九十三年度訴字第九六九號
原 告 中興商業銀行股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 丁○○
己○○
被 告 丙○○○
閰慶鴻
乙○○
共 同 戊○○○
訴訟代理人
右當事人間請求拆屋交地等事件，本院於民國九十三年十一月十八日言詞辯論終結，
判決如左：
主 文
被告丙○○○應將坐落台南市○○區○○段一一三八地號土地如附圖所示Ａ部分面積八五．五九平方公尺之一層磚造鋼骨鐵皮屋拆除，將基地交還原告。被告丙○○○應給付原告新台幣肆萬陸仟貳佰壹拾玖元，及自民國九十三年九月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。本判決第一項之履行期間為六個月。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○○負擔三分之一，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新台幣貳拾伍萬元為被告丙○○○預供擔保後，得假執行。但被告丙○○○如於執行標的物拍定、變賣或其他財產權假執行程序終結前，以新台幣柒拾肆萬肆仟陸佰叁拾叁元為原告預供擔保後，得免為假執行。本判決第二項得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：㈠被告應將坐落台南市○○區○○段一一三八地號土地上如 附圖所示Ａ部分面積八五點五九平方公尺之一層磚造鋼骨鐵皮屋拆除，將土地 返還原告。㈡被告應連帶給付原告新台幣（下同）一十六萬一千四百二十三元 ，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈢ 被告應自民國（下同）九十三年七月一日起至返還第一項土地之日止，按月給 付原告一千六百六十八元。㈣就第二項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。 二、陳述：
㈠前台南市第二信用合作社（以下簡稱前南二信）於八十六年三月二十一日因 標買取得台南市○○段一一三八地號土地（以下簡稱系爭土地），嗣於八十 六年十月二十二日原告與南二信簽立合約書，由原告概括承受前南二信之一 切資產、負債及營業，已於八十六年十二月三十一日將系爭土地辦妥所有權 移轉登記為原告所有。
㈡被告等於前南二信標買取得系爭土地所有權時，即在其上搭蓋門牌「台南市
○○路二三巷二三弄二二號」之未保存登記鐵皮屋（以下簡稱系爭房屋）， 致系爭土地遲未能點交予前南二信或原告。原告雖曾以郵局存證信函催告被 告等拆屋還地並給付使用系爭土地之對價，惟被告仍拒不返還。被告等無權 占有原告所有系爭土地，並於其上興建未保存登記之系爭鐵皮屋，致原告自 始未能受點交，亦未能使用占有，顯已妨害原告之所有權。 ㈢被告等拒為拆屋還地所持理由無非以：系爭土地上於前南二信取得所有權時 ，其上已存在未保存登記建物，並已因時效取得地上權，故原告不得請求返 還云云。然查，該未保存登記建物係於前南二信取得系爭土地前，被告等於 鈞院民事執行處查封後始施工建築，此有民事執行處拍賣公告附記欄可稽。 雖前南二信與被告乙○○皆曾於該強制執行程序中提出對系爭土地之地上權 之爭執，惟被告乙○○自始至終皆未能提出證據證明，未為民事執行處採信 ，足見被告等所陳不足採信。
㈣被告丙○○○雖以郵局存證信函徒言「已和平繼續使用系爭土地」及繳交房 屋稅等語，然其既於前述郵局存證信函中自認係以：所有之意思為占有云云 ，已難認其主觀上有基於行使地上權之意思而占有。再者，被告丙○○○迄 今亦未曾以已具備時效取得地上權之要件，而有向地政機關申請地上權之登 記之情事，顯見其所言已依時效取得系爭土地之地上權或其登記請求權云云 ，亦無足採。被告等既就系爭土地無得占有之適法權源，原告自得本於所有 權請求其等返還並除去其上之未保存登記建物。 ㈤被告等無權占有系爭土地，並於其上興建未保存登記之建物，原告自得請求 被告等於返還系爭土地前因佔用期間受有相當於租金之不當利得。依土地法 第九十七條第一項：城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總 值年息百分之十為限之規定，依同法第一百零五條，此項規定於租用基地建 築房屋均準用之。又「土地法第九十七條所謂土地及建築物之總價額，土地 價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額 ，土地法施行法第二十五條定有明文。」（最高法院九十二年度台上字第二 六五號民事判決）。再「按土地法第九十七條第一項所謂土地價額，依同法 施行法第二十五條規定，係指法定地價。所謂法定地價，依同法第一百四十 八條規定，係指土地所有人依該法規定所申報之地價，而在平均地權條例施 行區域，係指土地所有人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告 期間內申報之地價，未於該期間內申報者，以公告地價之百分之八十為其申 報地價，該條例第十六條規定甚明。」。被告等無權佔用系爭土地，業如前 述，獲有相當於租金之利益。自原告催告迄今，被告等非僅拒為拆屋還地， 尚且據地使用，未曾償還使用對價。是被告應自前南二信取得系爭土地之日 起，每月按占用土地面積之申報現值百分之十計算之總額給付與原告，即被 告應自八十六年三月二十一日起至原告起訴時 (計至九十三年六月底止)， 給付原告如訴之聲明第二項所示之金額，並應至交還系爭土地止，按月給付 如訴之聲明第三項所載之數額予原告。
三、證據：提出：㈠土地異動索引一份、㈡概括承受合約書一份。㈢土地登記簿謄 本一份、㈣民事執行處通知一份、㈤第五八四○號郵局存證信函一份、㈥第一
一二九號郵局存證信函一份、㈦地籍圖謄本一份、土地複丈成果圖暨現場照片 十一張、㈧民事執行處執行命令一份等為證
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決：㈠原告之訴及其假執行之聲請駁回。㈡如受不利判決，願供 擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
㈠系爭土地上之未保存登記建物即門牌號碼：台南市○○路二三巷二三弄二二 號，係被告丙○○○所有，且在系爭土地遭拍賣前早已存在，有台南市稅捐 稽徵處房屋稅籍證明書可為證明，原告稱係被告於其標買得系爭土地後所搭 蓋，與事實不符。
㈡按最高法院四十八年台上字第一四五七號判例謂：土地與房屋為各別之不動 產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在， 亦即使用房屋必須使用該房屋之基地，故土地及房屋同屬於一人，而將土地 及房屋分開、同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可 解釋當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許 房屋承買人繼續使用土地。尋繹其規範之本旨，仍側重於房屋所有權與基地 利用權一體化之體現，並基於房屋既得使用權保護原則之考量，進一步肯認 基地使用權不因基地物權之嗣後變動而受影響，藉以調和土地與建物之利用 關係，庶符社會正義之要求。是房屋所有人對土地所有人原有已取得基地利 用權，嗣將土地或房屋出賣致房地異主時，雖與上開判例所稱之「土地及房 屋同屬一人」情形未盡相同，但就該判例規範之目的及債權物權化之趨勢而 言，得否依「相類事實，應為相同處理」之法理而為類推適用，即值深究（ 最高法院九十一年度台上字第一九一九號判決載明斯旨）。被告丙○○○所 有之房屋早在台南市第二信用合作社標買被告乙○○（丙○○○之子）之土 地時，即已蓋建並有合法使用權，此為承買人台南市第二信用合作社所明知 ，台南市第二信用合作社明知系爭土地上已有被告丙○○○之房屋，而向鈞 院民事執行處標買系爭土地，依上開判決意旨，應推斷台南市第二信用合作 社默許被告丙○○○繼續使用系爭基地，且被告丙○○○對系爭基地之合法 使用權不因基地物權之嗣後變動而受影響，被告自非無權占有，原告係基地 承買人台南市第二信用合作社之概括承受人，自不得依無權占有之法律關係 請求被告丙○○○拆屋還地。
㈢租金之請求權因五年間不行使而消滅，既為民法第一百二十六條所明定，至 於終止租約後之賠償與其他無租賃契約關係之賠償，名稱雖與租金異，然實 質上仍為使用土地之代價，債權人應同樣按時收取，不因其契約終止或未成 立而謂其時效之計算應有不同（最高法院四十九年台上字第一七三○號判例 參照）。原告主張被告應返還自八十六年三月二十一日起至原告起訴時相當 於租金之不當得利，惟依上開判例，原告與被告間雖無租賃關係，但原告請 求相當於租金之補償，仍應適用民法第一百二十六條之規定，其超過五年之 部分，因時效而消滅。又原告依土地法第九十七條第一項及第一百零五條之 規定，以每月按占用土地面積之申報總值百分之十計算相當租金之使用對價
，惟被告僅使用系爭基地部分土地，並非全部，且土地法第九十七條第一項 係規定不得超過百分之十，並非以百分之十為準，原告竟以系爭土地全部總 價的百分之十計算使用對價，其計算顯然有誤，亦過高。而被告丙○○○是 個八十二歲且截肢之殘障老人，長年居住於該地，如其房屋遭拆除，將無安 身之地，情景堪憐。
㈣被告閰慶鴻為被告丙○○○之外孫，雖與被告丙○○○共同居住於系爭未保 存登記建物，但其無法自己行動，無法言語，不能自理生活，須由他人照顧 。
三、證據：提出：㈠房屋稅籍證明書一紙、㈡被告丙○○○診斷證明書暨身心障礙 手冊各一紙、㈢被告閰慶鴻戶口名簿、診斷證明書暨身心障礙手冊各一紙等為 證。
丙、本院依職權囑託台南市台南地政事務所勘測系爭建物基地面積，函台南市稅捐稽 徵處、台南市台南地政事務所，並調閱本院民事執行處八十四年度執字第七六○ 九號執行案卷。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不 在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。本件原告原起訴請 求被告丙○○○、乙○○應將坐落台南市○○區○○段一一三八地號土地上之建 物拆除，將土地返還原告，嗣於九十三年十月二十一日言詞辯論期日追加被告閰 慶鴻，是就被告閰慶鴻部分屬訴之追加，被告丙○○○雖表示不同意原告所為訴 追加，惟原告對被告閰慶源起訴所主張之基礎事實，與對被告丙○○○、乙○○ 所主張之基礎事實同一，符合前揭民事訴訟法之規定，是原告追加被告閰慶源為 共同被告，在程序上並無不合，核先說明。
二、原告起訴主張：坐落台南市○○區○○段一一三八地號土地原為台南市第二信用 合作社自本院八十四年度執字第七六○九號強制執行程序中得標買受，原告於八 十六年十月二十二日與台南市第二信用合作社簽立合約書，由原告概括承受其一 切資產、負債及營業，並於八十六年十二月三十一日將系爭土地辦理所有權移轉 登記為原告所有。被告等於前南二信標買取得土地所有權時，即在其上搭蓋門牌 「台南市○○路二三巷二三弄二二號」未保存登記鐵皮屋，致系爭土地未能於強 制執行程序中辦理點交，被告無權占有原告所有系爭土地，在其上興建未保存登 記建物，已妨害原告之所有權，爰依民法第七百六十七條之規定，請求被告拆除 地上建物，將土地返還原告。並本於不當得利之法律關係，依土地法第九十七條 第一項之規定計算，請求被告連帶給付一十六萬一千四百二十三元及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。另被告應自九十三年 七月一日起至返還土地之日止，按月給付原告一千六百六十八元。就訴之聲明第 二項，原告願供擔保請求宣告假執行。
三、被告則以：㈠系爭未保存登記房屋為被告丙○○○所有，早在前南二信標買被告 乙○○所有系爭土地時，即已蓋建，且為前南二信所明知，則其嗣後向鈞院民事 執行處標買系爭土地，應推斷其有默許被告丙○○○繼續使用系爭基地之意思， 被告丙○○○對系爭基地之合法使用權不因基地物權嗣後變動而受影響，自非無
權占有，原告既為前南二信之概括承受人，自不得依無權占有之法律關係請求被 告丙○○○拆屋還地。㈡租金之請求權因五年間不行使而消滅，為民法第一百二 十六條所明定，原告與被告丙○○○間雖無租賃關係，但原告請求相當於租金之 補償，仍有民法第一百二十六條之適用，其超過五年部分，已因時效而消滅。 ㈢原告以每月按占用土地面積之申報總值百分之十計算相當租金之使用對價，惟 被告僅使用系爭基地部分土地，並非全部，且土地法第九十七條第一項係規定不 得超過百分之十，並非以百分之十為準，原告竟以系爭土地全部總價的百分之十 計算使用對價，其計算顯然有誤，亦過高。㈣被告閰慶鴻為被告丙○○○之外孫 ，雖與被告丙○○○共同居住於系爭未保存登記房屋，但其無法自己行動，無法 言語，不能自理生活，須由他人照顧等語置辯。四、兩造不爭執部分：
㈠系爭坐落台南市○○區○○段一一三八地號土地原為訴外人吳查某所有，吳查 某於八十一年十二月七日死亡，由其繼承人即被告乙○○繼承，於八十二年三 月四日辦理繼承登記。被告乙○○於八十三年十月七日以其所有上開土地設定 抵押權，向原告前身即前南二信借款四百萬元，嗣無力清償，由前南二信向本 院聲請准予拍賣抵押物（八十四年度拍字第二七一○號），並聲請強制執行（ 八十四年度執字第七六○九號），於八十五年十二月六日實施第二次拍賣時， 以一百五十二萬三千元得標買受，為本院於八十六年三月十四日核發八十四年 南院慶執合字第一六○四二號不動產權利移轉證書，取得所有權。 ㈡原告與前南二信於八十六年十月二十二日簽立合約書，由原告概括承受前南二 信之一切資產、負債及營業，已於八十六年十二月三十一日將系爭土地辦理所 有權移轉登記為原告所有，有原告提出合約書、土地登記簿謄本各一份附卷可 明。
㈢系爭土地上原為未保存登記之一層木造房屋，嗣經改建為未保存登記之一層磚 造鋼骨鐵皮屋，門牌號碼：台南市○○區○○路二三巷二三弄二二號，納稅義 務人為被告丙○○○，現由被告丙○○○與其外孫即被告閰慶鴻居住使用。 ㈣系爭未保存登記房屋占用系爭一一三八地號土地之面積為八五點五九平方公尺 （如附圖Ａ部分所示），業據本院囑託台南市台南地政事務所測量人員勘測， 製有如附圖之複丈成果圖在卷。
五、原告雖主張被告等三人無權占有原告所有系爭一一三八地號如附圖Ａ部分土地， 在其上興建未保存登記建物，本於物上請求權請求被告將地上物之房屋拆除，將 土地返還原告，並本於不當得利之法律關係，請求被告連帶給付使用土地之對價 等情，已為被告丙○○○、閰慶鴻二人否認，並以前揭情詞置辯。則本件首應審 究者為被告是否無權占有原告所有系爭土地？
六、按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，房屋在性質上不能與土 地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之基地，基於保護房屋使用 權之考量，使房屋所有權與土地利用權結成一體，促進房屋所有權之安定性，使 基地使用權不因基地物權之嗣後變動而受影響，俾資調和土地與房屋之利用關係 ，以避免危害社會經濟，並維公平。故於土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋 同時或先後分開出賣之情形，其間雖無地上權設定，除有特別情事，可解為當事
人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，固均應推斷土地承買人默許房屋承買人 繼續使用土地，此種房屋所有人與土地所有人間之使用土地法律關係之性質，當 屬租賃，．．．．為杜爭議並期明確，八十九年五月五日施行之民法第四百二十 五條之一乃參照上開見解，予以明文規定。又使用借貸為無償契約，原屬貸與人 與使用人之特定關係，除當事人另有特約外，使用人無移轉其權利於第三人之可 言。且使用借貸本係無償借用性質，不能與租賃相提並論，使用借貸亦未如租賃 有民法第四百二十五條規定，故土地所有權移轉於他人後，除已得該他人即現在 之所有人同意繼續使用外，土地使用人縱經原所有人無償提供使用或允許借用， 亦不能以之拘束現在之所有人，而對現在之所有人主張有使用該土地之權利（最 高法院九十二年台上字第九五七號判決要旨參照）。被告丙○○○雖爰引最高法 院四十八年台上字第一四五七號判例及九十一年度台上字第一九一九號判決，主 張系爭未登記建物在前南二信向法院標買系爭土地時已蓋建，為前南二信所明知 ，應推斷前南二信默許被告丙○○○繼續使用系爭基地，故被告丙○○○非無權 占有云云。經查：
㈠原告主張其為系爭土地之所有權人，業據提出土地登記簿謄本一份附卷。系爭 土地上有未保存登記之一層磚造鋼骨鐵皮屋（係違章建築），占用系爭土地之 面積八五點五九平方公尺，該房屋現由被告丙○○○與被告閰慶鴻共同居住， 業經本院會同台南地政事務所派員勘測現場，製有勘驗筆錄、現場圖及複丈成 果圖在卷，均為兩造所不爭執，已見前述。
㈡系爭土地及地上建物原均為訴外人吳查某（吳查某為被告丙○○○配偶、被告 乙○○之父）所有，該地上建物在台南市稅捐稽徵處所發八十四年十一月二十 日稅籍證明書記載其納稅義務人吳查某、課稅面積四八點三平方公尺、折年數 九十九年（參見被告乙○○提出於本院八十四年度執字第七六○九號之稅籍證 明書及房屋稅繳款書），吳查某於八十一年十二月七日死亡，系爭土地於八十 二年三月四日辦理繼承登記為被告乙○○所有，據台南地政事務所檢送被告乙 ○○申請辦理土地繼承登記資料中，所附吳查某全體繼承人書立之遺產分割繼 承協議書所示（參見本案卷第一三○頁以下），全體繼承人係約定「台南市○ ○段一一三八地號、建、面積○．○○九二六七公頃所有權全部、未保存登記 之建物門牌台南市○○區○○里○○路二三巷二三弄二二號本國式平房面積四 八．三○平方公尺所有權全部，由乙○○繼承取得」，被告雖否認全體繼承人 曾為遺產分割協議書所載上開約定，惟該協議書均經全體繼承人（包括被告丙 ○○○、乙○○及本件共同訴訟代理人戊○○○）蓋印，並出具各該印鑑證明 、戶籍謄本提出於台南地政事務所，據以辦理被告乙○○就系爭土地之繼承登 記，難認有何不實情事，被告空言否認，尚不足採。被告乙○○嗣於八十三年 十月七日以其所有系爭土地設定抵押權登記，向前南二信借款四百萬元，亦有 前南二信提出之抵押權設定契約書、他項權利證明書、借據等附於前開執行案 卷可明，該抵押權設定契約書雖記載「本件抵押土地上尚未經保存登記部分之 建物包括抵押在內」，惟因地上建物乃違章建築，自僅能以坐落之土地辦理抵 押權登記。被告乙○○因積欠借款，為前南二信聲請本院裁定准予拍賣抵押物 ，並聲請強制執行，由本院八十四年十一月十五日查封筆錄記載「查封土地一
部分土地上有鐵架棚，其餘則為空地，據債權人代理人稱債務人（即被告乙○ ○）正準備施工建蓋房屋。」，查封筆錄未見記載土地上有何木造房屋，雖經 前南二信追加執行聲請就該地上建物之鐵架棚併付拍賣，惟為被告乙○○主張 該地上建物為吳查某所有，吳查某本於地上權對系爭土地得優先購買為由聲明 異議（無地上權登記），執行法院嗣以前南二信未補正該地上建物權屬之證明 文件，僅就土地實施拍賣，於拍賣公告中附記「查封土地中部分土地上有鐵架 棚，占有之法律關係不明，拍定後不影響原有之法律關係」，前南二信於八十 五年十二月六日第二次拍賣時以一百五十二萬三千元得標買受系爭土地，不動 產權利移轉證書於八十六年三月十九日送達前南二信，均據本院調取上開執行 案卷核閱無訛。
㈢系爭房屋原納稅義務人原為被告丙○○○、乙○○之被繼承人吳查某，已見前 述，嗣於上開強制執行程序進行中，被告丙○○○、乙○○與其他繼承人於八 十五年六月一日另立遺產分割協議書，約定將台南市○○路二三巷二三弄二二 號房屋由丙○○○取得全部，並於八十五年六月七日據以向台南市稅捐稽徵處 申請將納稅義務人由吳查某變更為丙○○○，有台南市稅捐稽徵處檢送之辦理 變更資料在卷可明。則全體繼承人原於八十二年一月十日協議系爭土地及地上 建物均由被告乙○○繼承，在前南二信聲請拍賣系爭土地，並於八十五年三月 二十日聲請對地上建物併付拍賣後，卻於強制執行程序進行中之八十五年六月 一日另立遺產分割協議書，約定將地上建物由被告丙○○○取得所有權，並辦 理變更納稅義務人為丙○○○，其是否為逃避建物併付拍賣，實不無疑義。 ㈣台南市稅捐處於九十三年九月一日函覆本院，系爭房屋為一層木造建築，未曾 申請拆除或興建新屋設立新稅籍，參酌附於八十四年度執字第七六○九號執行 卷之房屋稅籍證明書其課稅面積四八．三平方公尺，折舊年數九十九年，自應 屬老舊建物，惟本院於九十三年九月十日勘測現場時，所見之系爭房屋係磚造 鋼骨鐵皮房屋，其屋頂為鋼骨鐵皮結構，下方為磚造與木板隔間之平房，面積 已擴建為如附圖所示Ａ部分八五．五九平方公尺，有勘驗筆錄及複丈成果圖附 卷可佐，被告雖辯稱原來木造屋頂已經損壞，改成鋼骨鐵皮屋頂，然本院勘測 當時並未見有何已逾數十年之老舊木造建材或原有木造結構，對照本院於八十 四年十一月十五日查封筆錄僅記載土地有鐵棚架，亦未記載有何木造建物，則 原有屋齡至少九十九年以上之木造房屋，是否因老舊已遭拆除，另興建現存之 磚造鋼骨鐵皮屋，實不無疑問。且由查封筆錄所載之「鐵棚架」及「債務人正 準備施工蓋房屋」等語，現存之磚造鋼骨鐵皮屋實不無可能係前南二信之抵押 權設定後另行興建之建物。
㈤被告雖爰引最高法院四十八年台上字第一四五七號判例與九十一年度台上字第 一九一九號判決，主張應類推適用法定地上權之理念。惟民法第八百七十六條 第一項之法定地上權須土地及其土地上之建築物同屬於一人所有，而僅以土地 或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，始能視為已有地上權之設定，本件 系爭房屋已於土地抵押權設定後重建為磚造鋼骨鐵皮屋，已非抵押權設定時之 原有之木造房屋，且依被告所述，系爭鋼骨房屋係被告丙○○○所有，自與法 定地上權之要件不符而無適用餘地。另最高法院四十八年台上字第一四五七號
判例係針對土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣之個案 事實作成，最高法院九十一年度台上字第一九一九號判決，係指妻同意其夫在 其所有土地上建造房屋，嗣夫所建造之房屋為夫之債權人聲請強制執行，由第 三人拍定買受後，妻本於土地之物上請求權，訴請拍定人拆屋還地，最高法院 認其不無權利濫用且有違誠信原則，並以原判決對於當事人用作重要攻擊方法 之上開四十八年台上字第一四五七號判例規範目的及債權物權化之趨勢，未說 明其取捨意見，因而廢棄原判決，發回原審法院，上開個案事實均與本件之前 提事實不同，自無比附爰引餘地。
㈥被告並未舉證證明被告丙○○○與被告乙○○間，就被告丙○○○使用系爭土 地之法律關係或使用土地之對價有何約定。然不論依被告所述，吳查某之全體 繼承人係協議系爭土地由被告乙○○繼承，地上建物由被告丙○○○繼承，認 被告丙○○○係因繼承取得系爭房屋所有權；抑或由前所論述，吳查某所遺原 木造房屋已拆除，由被告丙○○○或被告乙○○另建系爭鋼骨鐵皮屋，被告丙 ○○○或為原始起造人取得系爭房屋之所有權，或其係自原始起造人乙○○讓 與而取得系爭房屋之事實上處分權，被告既未舉證證明其等間使用土地有對價 關係，以被告丙○○○與被告乙○○係母子之親密關係，縱未就土地之利用特 別約定，被告乙○○顯有默示被告丙○○○得使用系爭土地之意思，自屬無償 使用借貸性質，既非租賃，自無民法四百二十五條買賣不破租賃規定之適用。 又使用借貸僅存在於貸與人與使用人間之特定關係，僅有債之效力，前南二信 買受系爭土地，並不當然繼受土地前手與地上房屋所有人間之債權債務關係， 被告丙○○○自不得執其與被告乙○○間之使用借貸關係對抗原告。又系爭土 地拍賣公告雖附記「土地上有鐵棚架，占有法律關係不明，拍定後不影響原有 之法律關係」，然尚不足據以認定原告有同意或默許被告丙○○○得使用系爭 土地之意思，從而，原告主張被告丙○○○無權占有其所有系爭土地，要非無 據。
七、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者 ，得請求除去之，民法第七百六十七條前段定有明文。次按房屋之拆除，為事實 上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權 之人方有拆除之權限。違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所 有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建 築之事實上處分權讓與受讓人。如未經辦理登記之原始起造人，已將該建物出賣 或贈與他人，並為移交，而失其事實上處分之權利者，自無從命其拆除該建物（ 最高法院九十二年台上字第一六○四號、八十六年台上字第二二七二號、八十五 年台上字第三○七七號判決要旨參照）。再按民法第九百四十二條所規定之占有 輔助人於受他人指示而為他人管領物品時，應僅該他人為占有人，其本身對於該 物品即非直接占有人，與同法第九百四十一條所定基於租賃、借貸關係而對於他 人之物為直接占有者，該他人為間接占有人之情形不同。茲就原告請求被告丙○ ○○、乙○○、閰慶鴻三人應拆屋還地部分，分論如下： ㈠原告為系爭土地所有權人，不論系爭地上建物之房屋係被告丙○○○因繼承取 得所有權，或本於原始起造人興建取得所有權，或自被告乙○○讓與而取得事
實上處分權，被告丙○○○既為房屋所有人或有事實上處分權之人，對原告無 合法占有權源，已見前述，原告訴請被告丙○○○應將系爭房屋拆除，將土地 返還原告，洵屬正當，應予准許。
㈡被告乙○○辯稱系爭房屋係由全體繼承人協議由被告丙○○○繼承，其對系爭 房屋無所有權，則依被告所辯，被告乙○○並非系爭房屋之所有權人。縱據台 南地政事務所檢送之全體繼承人於八十二年一月十日所立遺產分割協議書所示 ，吳查某所遺原告木造房屋由被告乙○○繼承取得所有權，惟由全體繼承人於 八十五年六月一日另立之遺產分割協議書所示，合意由被告丙○○○取得房屋 所有權全部，被告乙○○亦為立協議書人之一，縱因房屋係未保存登記建物無 法辦理所有權移轉登記，亦足認被告乙○○已將房屋之事實上處分權讓與被告 丙○○○。又縱如原告所主張，系爭鋼骨鐵皮屋係八十四年強制執行程序中另 行興建，原有木造房屋已不存在一節屬實，該建物如係被告丙○○○原始興建 ，被告乙○○並無所有權，如係被告乙○○原始興建，由被告乙○○與其他繼 承人另於八十五年六月一日協議由被告丙○○○取得房屋全部，亦可認定被告 乙○○已將房屋之事實上處分權讓與被告丙○○○，則被告乙○○既非系爭建 物之所有權人，或已因讓與而喪失系爭建物之事實上處分權，其均無拆除房屋 之權能，況被告乙○○已否認居住系爭房屋占用基地情事，亦否認對系爭房屋 有何處分權能，從而，原告一併訴請被告乙○○拆除房屋，交還土地，於法無 據，應不予准許。
㈢被告閰慶鴻為被告丙○○○之外孫，非系爭房屋之所有權人，對系爭房屋亦無 事實上處分權，其因頸椎、脊髓損傷，長期依賴呼吸器，四肢癱瘓，無法言語 ，無法自理生活，業據提出奇美醫院診斷證明書、身心障礙手冊附卷，核與本 院勘驗現場所見相符，且為兩造所不爭執，則其顯係因受照顧而被安置於系爭 房屋，並非本於自主意思居住於系爭房屋使用系爭土地，其僅為被告丙○○○ 之占有輔助人，原告一併訴請被告閰慶鴻應將系爭房屋拆除，交還土地，即屬 於法無據，亦不應准許。
八、末按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七 十九條前段定有明文。依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因 而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之 利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於 租金之利益為社會通常之觀念，最高法院六十一年台上字第一六九五號著有判例 可資參照。又租金之請求權因五年間不行使而消滅，既為民法第一百二十六條所 明定，至於終止租約後之賠償與其他無租賃契約關係之賠償，名稱雖與租金異， 然實質上仍為使用土地之代價，債權人應同樣按時收取，不因其契約終止或未成 立而謂其時效之計算應有不同（最高法院四十九年台上字第一七三○號著有判例 ）。租金之請求權因五年間不行使而消滅，既為民法第一百二十六條所明定，則 凡無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還 利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，債務人並為時效之抗辯者，其對於相 當於租金之利益，不得依不當得利之法則，請求返還（最高法院八十五年台上字 第七一一號判決要旨參照）。又請求權消滅時效因起訴而中斷，為民法第一百二
十九條第一項第三款所明定。本件原告主張被告丙○○○無權占有原告所有系爭 土地，請求被告丙○○○應將地上建物拆除，將土地返還原告，既於法有據，原 告一併請求被告丙○○○應給付相當於租金之利益，應予准許，原告於九十三年 七月十二日提起本件訴訟，已發生中斷時效之效果，惟原告請求被告丙○○○給 付自本件起訴起回溯至八十六年三月二十一日止之使用土地對價，已為被告丙○ ○○依民法第一百二十六條之規定提出已逾五年之短期消滅時效抗辯，原告既未 舉證證明其在起訴前有何中斷請求權消滅時效之事實，揆諸前揭最高法院判例與 判決要旨，被告丙○○○此項抗辯，於法有據，自堪據為裁判基礎，則原告得請 求被告丙○○○給付因使用土地所獲不當利益為自起訴前一日起回溯五年為限。 茲就原告得請求被告丙○○○給付之金額分論如下： ㈠按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報地價年息百分之十為限 ，此觀土地法第九十七條第一項規定自明，其中計算「土地申報總價額」之基 準，依土地法施行法第二十五條、土地法第一百四十八條等規定，係以土地所 有權人依法所申報之地價為其法定地價。本件系爭一一三八地號及其上之系爭 房屋位於台南市安平區，雖屬城市地方，且為建地，惟位處城市邊陲，並非適 業活絡區○○○○○道路，僻處巷道內，業經本院勘驗現場，製有房屋平面圖 與現場附近道路圖附卷可稽，則原告以土地法第九十七條第一項以土地申報總 價年息百分之十之上限計算被告丙○○○使用土地之對價，自屬過高，應酌減 至申報總價年息百分之五為宜。系爭土地於八十六年七月、八十九年七月及九 十三年一月之申報地價分別為每平方公尺二千八百元、二千一百六十元及二千 一百六十元，有台南地政事務所覆函在卷可明，原告請求依最低之申報地價每 平方公尺二千一百六十元計算，應予准許。準此計算標準及系爭房屋占用系爭 土地之面積計算，原告得請求被告丙○○○給付於起訴前使用土地利益之金額 為四萬六千二百一十九元（小數點以下四捨五入）。原告訴之聲明第二項在此 金額範圍內，應予准許，逾此範圍，應予駁回。 計算式：2,160元×85.59㎡×5/100×5年＝46,219元 ㈡再按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期 限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起， 負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為 其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第二百二十九條第一項、第二 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率 計算之遲延利息，為同法第二百三十三條第一項前段所明定。本件原告請求被 告給付不當得利，並未定有給付期限，原告以起訴狀繕本送達被告丙○○○作 為催告之意思表示，本件起訴狀繕本於九十三年九月十日送達被告丙○○○（ 經丙○○○於起訴狀正本中簽收），依上開規定，原告併請求自起訴狀繕本送 達被告丙○○○翌日即九十三年九月十一日起至清償日止，依法定利率即週年 利率百分之五計算之利息，亦於法有據，應併予准許。 ㈢原告於九十三年七月十二日因提起本件訴訟而生中斷請求權消滅時效之效果， 依前項計算標準，被告每月應給付使用土地之對價為七百七十元，則原告自得 請求被告丙○○○自九十三年七月十二日起至返還土地之日止，按月給付原告
七百七十元，原告訴之聲明第三項在此範圍內，應予准許，逾此範圍，應予駁 回。
計算式：2,160元×85.59㎡×5/100＝9,244元（每年應付利益金額） 9,244元÷12月＝770元（每月應付利益金額） ㈣至原告併請求被告乙○○、閰慶鴻連帶給付不當得利部分，被告乙○○、閰慶 鴻既非系爭房屋之所有權人或事實上處分權人，被告乙○○非土地占有人，被 告閰慶鴻僅為占有輔助人，已見前述，則原告併請求渠等與被告丙○○○連帶 給付使用土地之不當利益，於法無據，均應予駁回。九、綜上所陳，原告主張被告丙○○○無權占有其所有系爭土地，請求被告丙○○○ 應將土地上如附圖所示Ａ部分面積八五．五九平方公尺之磚造鋼骨鐵皮建物拆除 ，將土地返還原告，為有理由，應予准許。原告另主張被告丙○○○無權占有如 附圖所示Ａ部分土地，無法律上原因受有相當於租金之利益，依土地法第九十七 條第一項之規定，以請求期間內最低申報地價年息百分之五為計算標準，請求被 告給付四萬六千二百十九元自及自起訴狀繕本送達翌日即九十三年九月十一日起 至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定利息，並自九十三年七月十二日起 至返還土地之日止，按月給付七百七十元，在此範圍內，為有理由，其請求逾此 範圍，為無理由，應予駁回。至原告請求被告乙○○、閰慶鴻應將如附圖所示Ａ 部分土地之系爭地上建物拆除，將土地返還原告，併請求渠等應與被告丙○○○ 連帶給付原告訴之聲明第二項、第三項之不當利益部分，均為無理由，均應予駁 回。
十、本判決為關於財產權之訴訟，兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執 行。就主文第一項原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額併准許之 ；就主文第二項原告勝訴部分，所命給付之金額未逾五十萬元，爰依民事訴訟法 第三百八十九年第一項第五款規定，依職權宣告假執行，原告就此部分聲明願供 擔保，請准宣告假執行，核無必要，惟被告丙○○○聲明如受不利判決，願供擔 保請准宣告免為假執行，爰依同法第三百九十二條第二項、第三項規定，酌定相 當擔保金額併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁 回。
十一、又拆除房屋，非立時可就，爰斟酌實際情況，酌定履行期間為六個月，以資兼 顧。
十二、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九 條、第三百九十條第二項、第三項、第三百九十六條第一項，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十二 月 九 日 臺灣臺南地方法院民事第一庭
~B法 官 林逸梅
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十 日~B法院書記官 孫鈴堯
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