臺灣高雄地方法院民事判決 106年度鳳小字第126號
原 告 高雄市政府經濟發展局
法定代理人 曾文生
訴訟代理人 顏紹宇、吳思賢、郭豐儒
訴訟代理人 吳思賢
訴訟代理人 郭豐儒
被 告 陳以勒即陳以勒建築師事務所
訴訟代理人 廖裕淋
上列當事人間請求給付違約金事件，本院於民國106 年7 月19日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣柒萬伍仟零柒拾柒元，及自民國一○六年一月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹仟元由被告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。
事實及理由
一、原告主張：兩造於民國102 年4 月24日簽立「102 年度本市 各公有零售市場環境改善工程（下稱系爭工程）委託規劃設 計及監造服務契約」（下稱系爭契約），依系爭契約第2 條 「履約標的」之約定，被告應負責系爭工程細部設計、協辦 招標、決標作業、工程監造等事項。依系爭契約第10條第1 款「逾期違約金」之約定，被告就系爭契約之各項履約標的 有任何「未依限完成給付」之情形，即應依據系爭契約第10 條第1 款約定，每日計以「契約價金總額千分之一之逾期違 約金」。依系爭契約第13條第10款「累計錯誤逾5%」之約定 ，因被告計算數量錯誤或項目漏列，致採購結算增加金額與 減少金額絕對值合計，逾採購契約價金總額5%，就超過部分 所占總額比率，乘以規劃設計部分總額計算違約金，但以契 約價金總額10% 為上限。依系爭契約第13條第11款「設計監 造廠商審核不實」之約定，被告審核不實之懲罰性違約金為 每次新臺幣（下同）5000元。被告就系爭契約有以下之違約 情形：（一）核計被告應給付之「逾期違約金」日數共370 日，金額共4 萬6334元，分述如下：①系爭契約第6 條第1 項第3 款約定：「乙方（指被告）所送圖說及工程預算書， 甲方（指原告）認有修正必要，退回乙方限期修正，乙方應 依限修正完畢並提送甲方核定。乙方如未依限完成修正並提 送甲方，視同逾期。兩造於102 年9 月26日召開基本設計圖 及平面圖審查會議，原告請被告依當日審查會結論於102 年 10月8 日前完成細部設計預算及圖說函送經濟發展局審查，
但被告遲至102 年10月11日始以勒建字第1021011 號函送原 告，，應計逾期3 日。②系爭契約第6 條第1 項第5 款約定 ：「乙方（指被告）應於工程『開工前』提送監造計畫書予 甲方（指原告）核定…」。被告於開工報告中載明開工日為 102 年12月26日，卻遲至102 年2 月27日始送達監造計畫書 給原告，應計逾期1 日。③系爭契約第6 條第1 項第7 款約 定：「乙方應於接獲承包商提送之送審文件資料『3 日曆天 』完成審查並提送甲方核定或備查。」，訴外人金龍吟室內 裝修有限公司（下稱金龍公司）於102 年12月25日提送計畫 書給被告，被告應於102 年12月28日（週六）完成審查提送 原告，因假日順延至102 年12月30日前，但被告遲至103 年 1 月2 日始完成審查送達原告，應計逾期3 日。④訴外人金 龍公司於103 年1 月20日檢送矽酸鈣板送審資料給被告，被 告雖於103 年1 月23日審查完成，至卻未依系爭契約第6 條 第1 項第7 款之約定提送原告核定或備查，遲至103 年6 月 17日始提送原告，應計逾期145 日。⑤訴外人金龍公司於 103 年2 月20日檢送電氣設備等資料給被告，被告雖於103 年2 月23日審查完成，至卻未依系爭契約第6 條第1 項第7 款之約定提送原告核定或備查，遲至103 年6 月17日始提送 原告，應計逾期113 日。⑥訴外人金龍公司於103 年3 月21 日檢送消防設備等送審資料給被告，被告雖於103 年3 月24 日審查完成，至卻未依系爭契約第6 條第1 項第7 款之約定 提送原告核定或備查，遲至103 年6 月17日始提送原告，應 計逾期85日。⑦兩造於103 年4 月21日就使用執照之申請變 更乙事作成會議結論載明「事務所（指被告）表示已將所有 應備圖說修正備齊，於收到工務局退件公文後，「即」重新 掛件送審，如事務所文件不齊造成延誤，由事務所負責」等 語，被告應依上開會議結論於隔日即103 年4 月22日前向高 雄市工務結申請使用執照變更，但被告卻遲至103 年4 月22 日始將修改資料送代辦業者，而代辦業者遲至103 年4 月23 日始送至高雄市建管處對圖，再遲至103 年5 月7 日始向高 雄市工務局掛件申請變更使用執照，應計逾期14日。⑧兩造 於103 年5 月21日就使用執照之申請變更乙事作成會議結論 載明「事務所（指被告）於103 年5 月22日前提送變更設計 預估數量及金額，103 年5 月23日前提送變更設計圖」等語 ，被告應依上開會議結論期限履行其義務，但被告卻遲至 103 年5 月29日始提送第一次變更設計書圖，應計逾期6 日 。以上①至⑧之逾期違約金依據系爭契約第10條第l 款「依 契約價金總額千分之一計算」之每日逾期違約金，於①之規 劃設計階段為每日153 元，於②至⑧之監造階段為每日125
元，是被告應給付原告之逾期違約金共4 萬6334元（153*3+ 125*( 1+3+145+113+85+14+6) =46334 ）。（二）核計被告 有系爭契約第13條第11款「設計監造廠商審核不實」7 次， 懲罰性違約金每次5000元，共3 萬5000元，分述如下：①被 告103 年6 月17日勒建字第1030617 號函送其所審校承包商 金龍公司提送之「矽酸鈣及電器設備所送之『第一次」送審 資料」雖表示「經本所審核符合圖說規格規範，准予同意核 備」，惟查該「矽酸鈣板」欠缺被告自行繪製之設計圖所載 「安全性、隔音性、防潮性、一致性」，被告竟仍為不實之 審核，經原告發現後以103 年7 月11日高市經發招字第 10332465800 號函要求被告「修正審查後再送」，嗣經由金 龍公司於103 年7 月21日以000000000 號函「補正」後，被 告始以103 年7 月24日勒建字第1030724 號函送其所審校承 包商金龍公司提送之「矽酸鈣及電器設備所送之『第二次」 送審資料」表示「9mm 矽酸鈣板…經本所審核符合圖說規格 規範，准予同意核備」，被告既有上揭系爭契約第13條第11 款之「監造單位審核不實」，應計審核不實1 次。②金龍公 司於102 年12月26日之工程施工日誌載稱「假設工程…本日 完成0.3 式，累計完成0.3 式」，其實際進度應即為0.3 ， 但金龍公司載為0.6%，被告竟仍為不實之審核，而有系爭契 約第13條第11款「設計監造廠商審核不實」，應計審核不實 1 次。③依系爭契約，被告應依其102 年12月26日勒建字第 10201225號函送之「監造計畫書」審查材料設備，而原告業 於103 年10月23日以高市經發招字第10335320100 號函請被 告於103 年10月30日前將「尚有材料設備未送審部分」提送 原告，但被告卻於103 年10月30日以勒建字第0000000-0 號 函覆「…有關送審管制總表，就本工程電線、PVC 管、插座 、開關等材料只需材料褣場查驗符合圖說規定，無需提送材 料送審…」等語，被告未依核定監造計畫辦理各項施工材料 、設備檢試驗之情形，有系爭契約第13條第11款「未依核定 監造計畫辦理」之情形。④金龍公司所提出之「防火門商品 檢驗登錄證明」之「有限期限」僅到103 年11月24日，效期 已不足申請變更使用執照，但被告於103 年11月14日勒建字 第1031114 號函檢附之審查結果，竟漏未審查「防火門商品 驗證登錄證書『有效期限』」，經原告以103 年12月12日高 市經發招字第10335532100 號函通知，被告始於104 年1 月 8 日以勒建字第104001008 號函補正，有系爭契約第13條第 11款「設計監造廠商審核不實」，應計審核不實1 次。⑤金 龍公司所提出之「門扇方向、水平手把、鎖」送審圖說與被 告自行繪製之設計圖不符，被告於103 年11月14日勒建字第
1031114 號函檢附之審查結果，竟未審查出二者不符，有系 爭契約第13條第11款「設計監造廠商審核不實」，應計審核 不實1 次。⑥被告於104 年2 月25日勒建字第10402025號函 提送給原告之工程結算書所檢附之工程決算書、決算總表， 係複製「第一次變更設計工程預算總表」，且無記載結算數 量及金額，有系爭契約第13條第11款「設計監造廠商審核不 實」，應計審核不實1 次。⑦被告於104 年3 月3 日勒建字 第1040303 號函提送給原告之「工程結算書」顯示各項工程 項目已如契約數量全部完成，但其中仍有多項被告設計圖所 繪製之數量與契約數量不符，如「吊式筒燈其光23W/1 」契 約數量為75組，設計圖數量為64組；「山形吸頂T5燈具28W/ 1 」契約數量為12組，設計圖數量為0 組，有系爭契約第13 條第11款「設計監造廠商審核不實」，應計審核不實1 次。 （三）系爭工程第1 次變更設計，增減金額達49萬8838元， 第2 次變更設計，增減金額達27萬7495元，合計2 次變更設 計，增減金額達77萬6333元，達採購契約總價532 萬446 元 之14.59%，已逾該總價5%，應依上揭約定計算違約金。本件 工程總價602 萬5232元，扣除保險費1 萬5723元、營業稅28 萬6916元後，乘以規劃設計及監造服務費率4.85% ，再乘以 規劃設計比例55% ，再乘以9.59% （14.59% -5%）後為1 萬 4639元，即被告依系爭契約第13條第10款應給付之違約金為 1 萬4639元等語，爰依據兩造契約等關係，聲明：被告應給 付原告9 萬5973元（46334+35000+14639=95973 ），及自起 訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息。
二、被告則以：原告所得請求之違約金，依採購契約要項以契約 價金總額之20% 為上限。對於原告所主張之（一）①逾期3 日、②逾期1 日、③逾期3 日、⑦逾期14日、⑧逾期6 日， 均不爭執，但被告對於④103 年1 月23日矽酸鈣板、⑤103 年2 月20日電氣設備、⑥103 年3 月21日消防設備之送審， 均僅是給原告承辦人過目，並非正式行文，被告係於103 年 6 月17日始正式行文提送原告，但原告遲未同意核定，被告 再於103 年7 月24日再次行文，原告始於103 年7 月31日同 意核定，並無逾期。被告就原告所主張之（二）①「矽酸鈣 板」並無審核不實，②工程施工日誌，乃金龍公司所填寫， 被告另會製作監造日報表估驗，並無審核不實，③監造計畫 書所載之材料設備係被告擬抽查之自主檢查，無庸送原告審 查，自無審核不實，④防火門商品檢驗登錄證明之「有限期 限」符合圖說，並無審核不實，⑤「門扇方向、水平手把、 鎖」係為符合消防法規始改為直式手把，功能不受影響，並
無審核不實，⑥被告並未於工程結算書簽章，且原告同意之 第一次變更設，已遭經發局副局長駁回，變更設計不復存在 ，自無審核不實，⑦並無證據可以證明「吊式筒燈其光23W/ 1 」、「山形吸頂T5燈具28W/1 」之契約與設計圖數量不符 。又原告所主張之（三）之系爭工程第1 次變更設計，均是 原告片面之要求，而非被告有何錯誤等語，資為抗辯，並聲 明：原告之訴駁回。
三、經查：
㈠原告主張：兩造於102 年4 月24日簽立系爭契約，依系爭契 約第2 條「履約標的」之約定，被告應負責系爭工程細部設 計、協辦招標、決標作業、工程監造等事項。而系爭契約第 10條第1 款約定：「逾期違約金，以日為單位，乙方如未依 照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額 千分之一計算逾期違約金」；第13條第10款約定：「甲方依 乙方履約結果辦理採購，因乙方計算數量錯誤或項目漏列， 致該採購結果增加金額與減少金額絕對值合計，逾採購契約 價金總額百分之五者，應就超過百分之五部分占該採購契約 價金總額之比率，乘以契約價金規劃設計部分總額計算違約 金。但本款累計達約金以契約價金總額之百分之十為上限」 ；第13條第11款約定：「監造人員未依核定監造計畫辦理各 項施工材料、設備（檢）試驗、書面證明文件，或書面文件 審查不實，按次扣罰5000元」等情，業據原告提出系爭契約 （見本院卷第36頁至第44頁）可證，足以認定。 ㈡原告主張被告有前述一、（一）①至⑧逾期違約部分：１、原告主張系爭契約系爭契約第6 條第1 項第5 款約定：「乙 方應於工程開工前提送監造計畫書予甲方核定…」；及第6 條第1 項第7 款約定：「乙方應於接獲承包商提送之送審文 件資料後3 日曆天內完成審查並提送甲方核定或備查。」等 情，有原告提出之系爭契約影本1 份（見本院卷第36頁至第 44頁）可證，足以認定。又原告主張被告有前述之一、（一 ）①至⑧之系爭契約第10條第1 款所約定應按日計算逾期違 約金，共計4 萬6334元之事實，其中（一）①至③及⑦至⑧ 部分，為被告所不爭執（見本院卷第148 頁至第149 頁）， 其餘部分則據原告提出102 年9 月26日102 年度高雄市鹽埕 示範市場整修工程委託規劃設計及監造服務案基本設計圖及 平面圖審查會議紀錄、被告102 年10月11日勒建字第102101 1 號函、被告102 年26月26日開工報告書、102 年12月26日 勒建字第1021225 號函上之送達日期102 年2 月27日章、金 龍公司102 年12月品質計畫書送審核章表、被告103 年1 月 2 日勒建字第1030102 號函、金龍公司103 年1 月20日矽酸
鈣板送審單、被告103 年6 月17日勒建字第1030617 號函、 金龍公司103 年2 月20日電氣設備送審單、金龍公司於103 年3 月21日消防設備送審單、103 年4 月21日高雄市鹽埕示 範市場整修工程變更使用執照申請落後補救措施會議紀錄、 被告103 年4 月30日勒建招商字第1030430 號函、高雄市工 務局103 年5 月16日高市工務建字第103A001542號函、103 年5 月21日高雄市鹽埕示範市場整修工程會議紀錄、原告 103 年6 月16日高市經發招字第10332864900 號函、被告 103 年6 月18日勒建招商字第1030618 號函、統一發票4 張 （見本院卷第45頁至第68頁）可證，足以認定。２、依前所述，本件被告就前述之一、（一）①至⑧未依系爭契 約規定期限完工之違約，雖應系爭契約第10條第1 款之約定 ，給付原告逾期違約金4 萬6334元。惟按當事人得約定債務 人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有 訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；其約定如債務 人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約 金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當 時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第 250 條定有明文。次按約定之違約金額過高者，法院得減至 相當之數額，民法第252 條定有明文，而違約金是否相當， 須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形， 以為斟酌之標準（最高法院79年台上字第1915號判例參照） 。經查：行政院公共工程委員會發布之「採購契約要項」第 45條規定「逾期違約金，為損害賠償額預定性違約金，以日 為單位，擇下列方式之一計算，載明於契約，並訂明扣抵方 式：( 一) 定額。( 二) 契約金額之一定比率。前項違約金 ，以契約價金總額之百分之二十為上限。第一項扣抵方式， 機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商繳納或 自保證金扣抵。」，此規定雖未列入兩造契約內容，惟依上 開規定及說明，兩造所約定之逾期違約金倘合計總額高於契 約價金總額之20% ，即非無約定之違約金額過高之情形，法 院得減至相當之數額。本件工程總價602 萬5232元，保險費 1 萬5723元、營業稅28萬6916元，規劃設計及監造服務費率 4.85% ，規劃設計比例55% 、工程監造比例45% 等情，業據 原告陳述明確並提出系爭契約（見本院卷第18頁、第36頁至 第44頁）為證，依此核算，被告就工程監造部分之報酬為12 萬4896元，其中20% 為2 萬4979元（0000000-00000-000000 *0.0485*0.45=124896 ；124896*0.2=24979）。而原告請求 之前述一、（一）①至⑧之逾期違約金，其中①之規劃設計 階段為每日153 元共計3 日為459 元，固無過高，但其餘②
至⑧之監造階段為每日125 元共計367 為4 萬5875元，顯逾 上述被告就工程監造部分之報酬之20% 即2 萬4979元，此部 分之逾期違約金應酌減為2 萬4979元。是原告就前述一、（ 一）①至⑧之逾期違約金之請求於2 萬5438元（459+24979= 25438 ）之範圍內為有理由。
２、被告雖辯稱：被告對於原告所主張之（一）④103 年1 月23 日矽酸鈣板、⑤103 年2 月20日電氣設備、⑥103 年3 月21 日消防設備之送審，均僅是給原告承辦人過目，並非正式行 文，被告係於103 年6 月17日始正式行文提送原告，但原告 遲未同意核定，被告再於103 年7 月24日再次行文，原告始 於103 年7 月31日同意核定，是就原告所主張之（一）④至 ⑥部分，被告並無逾期云云。惟查，系爭契約第6 條第1 項 第7 款約定：「乙方應於接獲承包商提送之送審文件資料後 3 日曆天內完成審查並提送甲方核定或備查。」、第10條第 1 款約定：「逾期違約金，以日為單位，乙方如未依照契約 規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之 一計算逾期違約金」，有原告提出系爭契約（見本院卷第36 頁至第44頁）可證，依上開約定，被告於接獲承包商即訴外 人金龍公司所提送之送審文件資料後「3 日曆天內」，即應 完成審查並提送原告核定或備查，否則即應給付原告逾期違 約金。被告既未於上揭金龍公司提出之④至⑥之矽酸鈣板、 電氣設備、消防設備之103 年1 月20日、2 月20日、3 月21 日之送審單後「3 日曆天內」完成審查並提送原告核定或備 查，即應依系爭契約第10條第1 款之約定給付逾期違約金。 此不因被告是否先送給原告承辦人過目而有不同。 ㈢原告主張被告有前述一、（二）①至⑦之審核不實或未依核 定監造計畫辦理部分：
１、原告主張系爭契約第13條第11款約定：「監造人員未依核定 監造計畫辦理各項施工材料、設備（檢）試驗、書面證明文 件，或書面文件審查不實，按次扣罰5000元」等情，業據原 告提出系爭契約（見本院卷第36頁至第44頁）可證，足以認 定。又原告主張被告有前述之前述一、（二）①至⑦之審查 不實，共計7 次違約，應扣罰3 萬5000元等情，業據原告提 出輕隔間詳圖第一次變更設計圖、原告103 年7 月11日高市 經發招字第10332465800 號函、金龍公司103 年7 月21日金 龍吟字第000000000 號函、被告103 年7 月24日勒建字第 1030724 號函、公共工程施工階段契約約定權責分工表、 102 年12月26日至29日工程施工日誌、被告102 年12月監造 計畫書、原告103 年10月23日以高市經發招字第1033532010 0 號函、被告103 年10月30日勒建字第0000000 -0號函、原
告103 年12月12日以高市經發招字第10335532100 號函、商 品驗證登錄證書2 張、被告103 年11月14日勒建字第103111 4 號函、被告104 年1 月8 日勒建字第104001008 號函、被 告104 年2 月25日勒建字第10402025號函及所附工程決算書 、高雄市鹽埕示範市場整修工程第一次變更設計工程預算書 、被告104 年3 月3 日勒建字第1040303 號函影本各1 份（ 見本院卷第69頁至第108 頁）可證。是原告主張被告有前述 一、（二）之審查不實7 次之違約，而應系爭契約系爭契約 第13條第11款之約定，按次扣罰5000元之違約金共3 萬5000 元，非無理由。
２、被告雖辯稱：被告就原告所主張之（二）①「矽酸鈣板」並 無審核不實，②工程施工日誌，乃金龍公司所填寫，被告另 會製作監造日報表估驗，並無審核不實，③監造計畫書所載 之材料設備係被告擬抽查之自主檢查，無庸送原告審查，自 無審核不實，④防火門商品檢驗登錄證明之「有限期限」符 合圖說，並無審核不實，⑤「門扇方向、水平手把、鎖」係 為符合消防法規始改為直式手把，功能不受影響，並無審核 不實，⑥被告並未於工程結算書簽章，且原告同意之第一次 變更設，已遭經發局副局長駁回，變更設計不復存在，自無 審核不實，⑦並無證據可以證明「吊式筒燈其光23W/1 」、 「山形吸頂T5燈具28W/1 」之契約與設計圖數量不符。原告 所主張之（三）之系爭工程第1 次變更設計，均是原告片面 之要求，而非被告有何錯誤云云。惟查：①「矽酸鈣板」先 由被告103 年6 月17日勒建字第1030617 號函「准予同意核 備」，經原告以103 年7 月11日高市經發招字第 10332465800 號函要求被告「修正審查後再送」，嗣經由金 龍公司於103 年7 月21日以000000000 號函「補正」後，被 告始以103 年7 月24日勒建字第1030724 號函「准予同意核 備」等情，有上開函文可據，倘非該該「矽酸鈣板」確有品 質上之欠缺，訴外人金龍公司即無可能於被告103 年6 月17 日「准予備查」後，再「補正」，可見被告103 年6 月17日 之准予備查，有審核不實。②工程施工日誌縱為訴外人金龍 公司所製作，但被告既為監造人並於該工程施工日誌上蓋章 ，自應負審核之責，被告於不實之工程施工日誌上蓋章，卻 未指出工程施工日誌所載完成數量與實際進度不符之處，自 有審核不實之情形。③監造計畫書之材料設備是否應送審， 業據兩造約定於「送審材料管制總表」（見本院卷第91頁至 第95頁），被告自應依約履行其送審義務，不能以僅是供自 主檢查之用拒絕履行契約義務，而有系爭契約第13條第11款 「未依核定監造計畫辦理」之適用。④金龍公司所提出之「
防火門商品檢驗登錄證明」之「有限期限」僅到103 年11月 24日，效期已不足申請變更使用執照等情，有原告所提出之 商品驗證登錄證書2 張（見本院卷第99頁至第100 頁）可證 ，被告未能如實審查，經原告發現後，被告始補正之，有上 開被告103 年11月14日勒建字第1031114 號函被告104 年1 月8 日勒建字第104001008 號函（見本院卷第101 頁至第 102 頁）可證，被告辯稱其無審查不實，自無可取。⑤金龍 公司所提出之「門扇方向、水平手把、鎖」縱因消防而改為 改為直式手把，惟此送審圖說與被告自行繪製之設計圖不符 之處，被告仍應指出，被告於103 年11月14日勒建字第 1031114 號函檢附之審查結果，既未指出，即有審核不實。 ⑥被告於104 年2 月25日勒建字第10402025號函提送給原告 之工程結算書所檢附之工程決算書、決算總表，係複製「第 一次變更設計工程預算總表」，有上開決算書、預算書（見 本院卷第104 頁至第107 頁）可證，堪認被告實質上並無從 事任何審核之動作，而有審核不實之事實，此與事後變更設 計命運如何無涉。⑦被告於104 年3 月3 日勒建字第 1040303 號函提送給原告之「工程結算書」，並未指出兩造 與訴外人金龍公司於103 年9 月10日辦理工確認會勘時，發 現有「吊式筒燈其光23W/1 」契約數量為75組，設計圖數量 為64組；「山形吸頂T5燈具28W/1 」契約數量為12組，設計 圖數量為0 組等之契約數量與實際數量不符之處等情，有原 告所提出之被告104 年3 月3 日勒建字第1040303 號函（見 本院卷第108 頁）、被告所提出之本院104 年度建字第79號 民事判決書及其附表一（見本院卷第159 頁背面、第166 頁 ）可證。縱上開數量不符係契約數量誤植所致，被告亦應於 104 年3 月3 日提出工程決算書及竣工圖時，即如實指出上 開數量不符之情形，被告既未載明上開已發現之契約數量與 實際數量不符之處，可見被告確有書面文件審查不實。 ㈣原告主張被告有前述一、（三）計算數量錯誤或項目漏列， 致該採購結果增加金額與減少金額絕對值合計，逾採購契約 價金總額5%部分：
１、原告主張系爭契約第13條第10款約定：「甲方依乙方履約結 果辦理採購，因乙方計算數量錯誤或項目漏列，致該採購結 果增加金額與減少金額絕對值合計，逾採購契約價金總額百 分之五者，應就超過百分之五部分占該採購契約價金總額之 比率，乘以契約價金規劃設計部分總額計算違約金。但本款 累計達約金以契約價金總額之百分之十為上限」等情，業據 原告提出系爭契約（見本院卷第36頁至第44頁）可證，足以 認定。
２、原告主張系爭工程第1 次變更設計，增減金額達49萬8838元 ，第2 次變更設計，增減金額達27萬7495元，合計2 次變更 設計，增減金額達77萬6333元，達採購契約總價532 萬446 元之14.59%，已逾該總價5%，應依上揭約定計算違約金等情 ，業據高雄市鹽埕示範市場整修工程第一次變更設計工程議 定書、高雄市鹽埕示範市場整修工程消防增設追加明細表（ 見本院卷第109 頁至第119 頁）影本各1 份可證，依系爭契 約第13條第10款之約定，被告所能容許計算數量錯誤或項目 漏列之範圍僅有採購契約總價532 萬446 元之5%，而被告實 際上所計算數量錯誤或項目漏列金額達77萬6333元，已逾系 爭契約第13條第10款約定範圍，是原告主張應依款約定計算 違約金，非無理由。又本件工程總價602 萬5232元，保險費 1 萬5723元、營業稅28萬6916元，規劃設計及監造服務費率 4.85% ，規劃設計比例55% 等情，業據原告陳述明確並提出 系爭契約（見本院卷第34頁、第36頁至第44頁）高雄市鹽埕 示範市場整修工程第一次變更設計工程議定書、高雄市鹽埕 示範市場整修工程消防增設追加明細表（見本院卷第109 頁 至第119 頁）可證，足以認定。準此，依系爭契約第13條第 10款前項「逾採購契約價金總額百分之五者，應就超過百分 之五部分占該採購契約價金總額之比率，乘以契約價金規劃 設計部分總額計算違約金」之約定計算，被告所應支付之違 約金被告所應支付之違約金為1 萬4639元。計算式如下：工 程總價602 萬5232元，扣除保險費1 萬5723元、營業稅28萬 6916元後，乘以規劃設計及監造服務費率4.85% ，再乘以規 劃設計比例55% ，再乘以9.59% （14.59% -5%），等於1 萬 4639元。原告就此部分之主張，應有理由。３、被告雖辯稱：系爭工程變更均是原告片面要求，且經原告同 意云云。惟查，系爭工程變更是否為原告片面要求，未據被 告舉證，至於被告計算數量錯誤或項目漏列後契約總額有所 變更，原告為使工程順利，而予以同意，並非即是拋棄對被 告之違約金請求權。
四、綜上所述，原告基於兩造契約及不當得利之法律關係，請求 被告給付7 萬5077元（25438+35000+14639=75077 ）及自起 訴狀繕本送達翌日即106 年1 月4 日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息，即屬正當，應予准許，逾此範圍之請求 ，為無理由，應予駁回。
五、本件原告勝訴部分，係適用小額訴訟程序所為被告敗訴之判 決，依民事訴訟法第436 條之20之規定，應依職權宣告假執 行。
六、本件兩造各為一部勝訴、一部敗訴，因原告確有提起本件訴
訟必要，且起訴後應徵之裁判費至少為1000元（民事訴訟法 第77條之13規定參照），是本院認應依民事訴訟法第79條規 定，酌量情形由被告全部負擔。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 8 月 2 日
鳳山簡易庭 法 官 施盈志
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，並表明上訴理由（上訴理由應表明一、原判決所違背之法令及具體內容。二、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。），如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本），如未於上訴後20日內補提合法上訴理由書，法院得逕以裁定駁回上訴。
訴訟費用計算式：
裁判費 1,000元
合計 1,000元
中 華 民 國 106 年 8 月 2 日
書 記 官 林豐富