臺灣臺北地方法院民事判決 九十三年度簡上字第五三四號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 乙○
被上訴人 丙○○
訴訟代理人 周俊智律師
當事人間請求給付會款事件，上訴人對於中華民國九十三年七月十六日臺灣臺北地方
法院臺北簡易庭九十三年度北簡字第三七七三號第一審判決提起上訴，本院於中華民
國九十三年十二月七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人上訴理由略以：
（一）緣上訴人自為會首於民國（下同）八十年九月六日招集新台幣（下同）十萬元 之民間互助會一會，會員共計二十名，會期自八十年九月六日起至八十二年四 月六日止，並於八十年九月六日在台北市賓王大飯店開標，且按月份同時全部 標清，更同時將每次應繳及應收之會款全部開立交付標得人；而被上訴人則由 訴外人張秋富代理共標得兩會份，分別為八十一年二月六日及八十一年七月六 日，並以訴外人張秋富為發票人開立之支票，依前述規定，將二會分按月應繳 之會款各合開一張支票支付。惟張秋富所繳交之會款自八十一年三月六日即因 已成為拒絕往來戶而全遭退票，上訴人不得已乃與各會員協議自八十一年四月 六日起停止系爭民間互助會，除會首應將會款全部返還各會員，各會員亦應將 已領取之得標支票全部退還會首，而被上訴人所標得之二會份，一會份（八十 一年七月六日）已協議處理完畢，另一會份即八十一年二月六日則為本案之請 求，經計算被上訴人所應給付係八十一年三月六日至八十二年四月六日共十四 期之死會會款，每期新台幣（下同）十萬元，再扣除被上訴人於八十一年七月 六日得標之一期會款十萬元，是被上訴人應給付上訴人一百三十萬元之會款， 惟被上訴人至今未予理會，上訴人乃起訴請求，惟遭原審判決駁回上訴人之訴 ，是乃上訴聲明請求將原判決廢棄，並判決被上訴人應給付上訴人一百三十萬 元及自八十二年四月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計付利息。（二）按本件爭點在於訴外人張秋富是否有權代理被上訴人標得八十一年二月六日之 互助會？經查本件台灣高等法院八十三年度上易字第六五三０號刑事判決認定 之事實，上訴人與被上訴人於開標前電話聯絡，協議由被上訴人遞補訴外人即 會員徐慶陽之會員資格而總計參加二會互助會，上訴人並於開標當日會場再當 面告知被上訴人標得二會，被上訴人亦未為任何反對之意思表示，嗣被上訴人 取得會款後，再將一份會會款（支票）借予訴外人張秋富，亦為二造所不爭執 之事實，是本件確由被上訴人同意參加二份會並標得二會，至於被上訴人取得 二份會之會款轉借予張秋富，並以張秋富支票支付應給付之會款，應與本件上 訴人主張之事實無關。又依民事訴訟法第二百八十二條，法院得依已明瞭之事 實，推定應證事實之真偽，而由台北地方法院八十二年度偵字第一九七九二號
筆錄中可證，上訴人與被上訴人間係以電話聯絡，從而可推知上訴人係以電話 徵得被上訴人同意參加二會後始進行開標。又被上訴人雖於開完標之後始至開 標會場，然依經驗法則及論理法則推論，被上訴人本人既然於標會當晚親自到 達標會現場，則身為會首之上訴人自然會再次當面告知被上訴人係參加二會， 並將更改後之會單送請被上訴人過目瞭解，如被上訴人，不同意參加第二會， 必有反對之表示，上訴人自亦會因被上訴人反對參加第二會而將本件互助會減 少為連會首共二十會。又被上訴人到場時，訴外人陳福氣、張秋富都還在現場 ，且本件所有會款支票均已開好，是被上訴人必然會向張秋富瞭解標會及開票 情形，包括得標標金及開票金額、日期等均會瞭解，而且言談之間亦會瞭解上 開情形而知悉其參加二會。反之被上訴人不另向張秋富瞭解標會及開票情形， 實屬不可能。據上所述，被上訴人既同意參加二會，則有關得標會款支票，上 訴人究係交付被上訴人抑張秋富，則屬其間之內部關係，不因而變更被上訴人 參加二會及收受二會支票之事實。又台灣高等法院八十三年度上易字第六五三 ０號刑事案件亦認：「足認丙○○係遞補會員徐慶陽之會而參加二會，並由被 告（張秋富）開據以其為發票人之支票，借予丙○○已給付二會之會款，丙○ ○取得會款之支票後，再將其中一會之支票借與被告（張秋富）。」、「張秋 富借予丙○○之支票無法兌現時，張秋富曾提供胞兄所有坐落桃園縣觀音鄉○ ○村○○○段之農地二筆，面積約五分餘，予丙○○處分，已抵償該債務。」 ，益證被上訴人曾同意參加二份會。惟本件原審判決卻認「查系爭二會合會金 其中一會由被告（即被上訴人）使用，另一會由訴外人張秋富使用之事實，為 兩造所不爭執，堪信為真實。」而為上訴人敗訴之判決，原審認事用法顯有未 當。
（三）又依前開判決可知，訴外人張秋富向被上訴人借得一會份之支票轉持向訴外人 邱福來調現時，即已表明前開會款為被上訴人所標得，而在場之被上訴人亦未 為反對之意思表示。參閱刑事案件筆錄中張秋富、邱福來、被上訴人丙○○三 人陳述中，張秋富對邱福來明白表示「說這是他（指丙○○）的會，沒關係， 才借的。」；邱福來陳稱「當時廖在場，我知道是廖的會，才借的。」；被上 訴人丙○○更證述「當時調錢時我在」；故邱福來之陳述內容與張秋富之陳述 內容一致，均認系爭用以調現之支票係被上訴人所標得的會款，惟原判決所不 採信，僅指稱「僅為證人個人意見及推測之詞」，惟上訴人前開主張核與台灣 高等法院八十三年度上易字第六五三０號刑事判決所認定之事實相同：即「足 認丙○○確係遞補會員徐慶陽之會而參加二會，並由被告張秋富開具以其為發 票人之支票，借予丙○○，以給付二會之會款，丙○○取得會款支票後再將其 中一會之支票借予被告張秋富。」，是原審判決認證人證詞不足採即有誤會， 是聲請再傳喚證人張秋富及邱福來。
（四）依台北地方法院八十二年度偵字第一九七九二號筆錄其他證述可證，被上訴人 確曾於標會當晚且票開好之後到場，當時上訴人及訴外人陳福氣亦在場，嗣三 人一起離開，同時由以下證詞亦足證被上訴人當時確曾參加二會之會，故本件 上訴人請求被上訴人給付本件金額為有理由：
１、陳福氣證述：①「問：會員何時散去？答：九點多，他（指廖）到時已有部分
會員離開。」②「問：現場是否十一點多才散？答：我九點多，不超過十點離 開，我和廖一起離開的。」
２、被上訴人丙○○證述：①「問：標會當晚何時離開？答：很晚，時間忘記了。 」②「問：到時會員尚在否？答：開始在散了，已經什麼都辦完了。」③「問 ：你是單獨離開嗎？答：大家下來後，至一樓後各自分開，我自己開車走的。 」④「問：有何意見？答：楊根本未把票交給我。我當日去會已結束了，況有 些會員我也不認識。」⑤「問：有何意見？答：電話中我只答應跟一會，因當 天我有事不能來，我到場時票都已經開好了，張只拿一會的票給我，我不知道 他開二會，若我拿票請張調錢都會有我的背書。」⑥「問：楊告你騙他會款有 何意見？答：我沒有。這個會是他打電話叫我參加的，是一會，我有事不能去 ，拜託朋友張秋富代我去，張秋富給我的是一會，我只答應一會，會到第六、 七會就結束了，所以他與我協議退給我會錢，有協議書。」⑦「問：被告所述 對否？答：我只參加一會，楊有電話約我，開標時我另有事後去，已開完標， 張雖代表我去但我只加一會，張以我名多加一會，我根本不知。」。 ３、張秋富陳述：①「問：當日與廖一起離開？答：一起出來。」②「問：散會時 幾點？答：大約十點多。」
４、訴外人張秋富並無參本件支票會一會之能力，而上訴人、被上訴人、金主邱福 來及互助會全體會員對於張秋富又不能信賴，怎可能讓張秋會參加一會，將錢 自動送予張秋富花用，是上訴人不可能讓張秋富參與一會，而是由被上訴人參 加二會份，並由張秋富代理標會自明，同時張秋富向上訴人借得一會分之支票 ，並提出前述農地予被上訴人處分以供抵償債務，更足證本件是由被上訴人標 得二會份之支票會。而被上訴人及張秋富於刑事案件中說詞多次矛盾，並不足 採為證據，本件二造間在開標前即以電話聯絡同意由被上訴人遞補徐慶陽之會 份，而被上訴人於標會當晚到場時，上訴人再當面告知被上訴人總計參與二會 分事，被上訴人並同意參加二會無反對之意思表示，而被上訴人委由訴外人張 秋富到場參與標會之事，亦非無權代理，是本件由被上訴人參與二會份支票會 並標得二會分之支票，上訴人請求被上訴人支付尚未返還之一百三十萬元及利 息自有理由，應予准許，爰請求判決如上訴聲明。（五）受命法官整理二造不爭執事實第五點部分，上訴人當庭提出異議，概以刑事判 確定判決認定「足認丙○○確係遞補會員徐慶陽之會而參加二會，並由被告張 秋富開具以其為發票人之支票，借予丙○○，以給付二會之會款，丙○○取得 支後再其中一會之支票借予被告張秋富」等事實不符，是前開不爭執事實第五 點部分，自應由被上訴人負舉證證明之責。
二、被上訴人則以：
（一）按該以上訴人為會首於八十年九月六日所招集並於當日開標之十萬元之民間互 助會，採按月一次標清並同時將每次應繳及應收之會款以支票全部開立交付予 得標人，惟該系爭合會於八十一年四月六日停止，會員需將所標得之會款返還 於會首。查被上訴人僅委任訴外人張秋富參加上訴人一會會份，且標得八十一 年七月六日之會，並於八十一年四月六日停會後，與上訴人就本次得標而應返 還之金額已協議解決完畢，有雙方所簽定之協議書可稽；而訴外人張秋富所標
得八十一年二月六日之另一會，乃上訴人未經被上訴人同意，逕行在會單上以 被上訴人遞補另一缺席會員徐慶陽之會份，是張秋富並未得被上訴人授權參與 該會份之互助會，同時張秋富收取該會份之支票後，已持該會款支票一百四十 萬元向訴外人邱福來貼現。本件被上訴人確不知悉張秋富無權代理其參加第二 會之事，故就八十一年二月六日所標得之會款，上訴人並不負返還於會首即上 訴人之責，原審即為相同認定，上訴人上訴請求廢棄原判決並無理由，乃請求 駁回上訴人之上訴。
（二）被上訴人確只參加系爭合會之一份會（即八十一年七月六日得標者），且雙方 已協議解決完畢，另一會會份（即八十一年二月六日得標者）係訴外人張秋富 無權代理。按被上訴人並未委任張秋富代其同意遞補系爭合會會員徐慶陽之會 份，且因徐慶陽之退會係突發事件，被上訴人無從事前知悉並委辦之，由上訴 人所提原審附證一互助會單上係載明被上訴人只參加一會之記載即可得知。至 於上訴人於原審所提附證二之標會情形一覽表，係其事後、單方製作，於標會 時或標會當時（被上訴人並不在場）並未提供被上訴人知悉，被上訴人亦無從 同意，應不足作為被上訴人同意參加二會會份之證據。又依雙方所簽定之協議 書：「立協議書人甲方即會首：甲○○，與乙方即會員；丙○○，玆為結束互 助會事宜，雙方一致達成協議，同意依左列約定履行：．．本日（指八十一 年四月十五日）起不再開標，乙方應將其所收其他會員交付之會款支票全部 收回退交甲方。乙方所交付之會款支票，自發票日八十一年四月六日以後之 全部支票，由甲方保證收回交還乙方，如有未能收回者，由甲方負票面金額之 責。．．」，玆因被上訴人由張秋富代理參加系爭合會之一會，且標得八十一 年七月六日之會份，於尚未收取該會份之標得會款時，卻已付出（經由張秋富 借得會款票據之兌現所付出）四十六萬八千元，即：會首：十萬元、第一標： 七萬四千五百元、第二標：七萬二千元、第三標：七萬四千元、第四標：七萬 三千五百、第五標：七萬四千，總計四十六萬八千元。且以手寫方式補充載明 ：「玆收到甲○○先生退還乙會會款新台幣肆拾陸萬捌仟元正．．」，若被上 訴人參加二會，因另一份會款一百四十萬元已遭張秋富向訴外人邱福來貼票調 現，已無法收回退交會首即上訴人，而上訴人自不可能簽定協議書，足證被上 訴人只參加一會之會份。再依上訴人於台北地方法院檢察署八十二年偵字第一 九七九二號之告訴狀所載：「．．．．張秋富代表丙○○出席八十年九月六 日之互助會．．由張秋富簽發．．各會份之會款支票予告訴人，告訴人並於八 十一年二月六日及七月六日其他會員之會款支票交予．．張秋富轉交 ．．丙○○．．。」，足證，被上訴人於訴外人張秋富無權代理其參加遞補系 爭合會會員徐慶陽之會份時並不在場，且上訴人於張秋富無權代理被上訴人得 標後之會款支票交予張秋富時亦不在場。按若被上訴人在場，而上訴人亦將得 標之事告知被上訴人，上訴人應將會款直接交予被上訴人，而無須由訴外人張 秋富轉交。
（三）再者，上訴人將第二會會款交付與第三人張秋富後，雖經張秋富持該會款支票 向第三人邱福來票貼調現一百四十萬元，然該支票卻有數十萬元未兌現，故上 訴人並未足額給付會款，則本件請求之金額亦有過高之處，此參台北地方法院
刑事庭八十三年九月七日訊問筆錄：「法官問張秋富：邱福來退票了多少？五 張四十幾萬。」即可證明。同時本件互助會經停標（終止）後，法律關係由按 期給付轉變成返還所受利益，屬給付無確定期限者，須經債權人催告，對債務 人始生給付遲延之效果，是本件上訴人請求自八十二年四月二十一日起請求給 付利息云云，自無理由。
（四）本件上訴人並未舉證證明被上訴人與其間曾有參與二會份互助會之合意，同時 其陳述又與刑事案件告訴不符，其居心叵測有失誠信。同時第三人張秋富遭上 訴人提起刑事詐欺訴訟（併同被上訴人），張秋富為脫免自已民、刑責任，自 會為自已有利之陳述，即諉稱受被上訴人委任代辦參加二會會份之事宜，是其 證詞本難期客觀；而上訴人所指之農地抵償債務之事，乃被上訴人與張秋富間 另筆債務關係，與本件無關，本件實係由張秋富關係衍生出諸多民、刑訴訟， 自需由張秋富與被上訴人協商賠償事宜，是亦無何違反常理，亦不足證明第三 人張秋富與係有權代理被上訴人參加二會分之支票合會。同時綜合刑事程序中 張秋富及陳福氣之筆錄，亦足證張秋富及上訴人之說詞多次前後矛盾，彼此扞 格，故刑事判決採證不宜逕採。故綜可知本件上訴人上訴為無理由，應予駁回 。
三、法院協助兩造整理爭點如下：
（一）二造不爭執部分：
１、上訴人為會首於八十年九月六日召集十萬元之支票互助會，會期至八十年九月 六日至八十二年四月六日止；八十年九月六日在台北市賓王大飯店開標，並一 次全部標清。
２、依據互助會會單所載，被上訴人丙○○任職福華大飯店，參與一會，另任職遊 龍通運公司之訴外人徐慶陽，亦為前開互助會之會員，但臨時退出互助會，故 本件互助會會單上徐慶陽欄內「丙○○」文字為上訴人所寫。 ３、八十年九月六日開標當時，被上訴人係委任訴外人張秋富參與本件互助會之投 標，而被上訴人是投標且開標完畢後始至互助會會場，依據上訴人自製之互助 會標會情形一覽表所示，本件被上訴人由訴外人張秋富代理，分別標得八十年 二月六日及同年七月六日二次會期之會款，又本件乃屬支票會，是開標完畢後 ，由訴外人張秋富開立支票交上訴人支付二會分之會款，惟前開支票八十一年 三月六日起即因拒絕往來而退票，是上訴人乃於八十一年四月六日起與各互助 會員協議停會。
４、二造於八十一年四月十五日簽立協議書，協議書內載明：「二造為結束互助事 宜，達成一致協議，同意自八十一年三月六日起停標。乙方（上訴人）應將所 收其他會員交付會款支票全部收回退交甲方（上訴人）。而乙方所交付之會款 支票，自發票日八十一年四月六日以後全部支票，由甲方保證收回交還乙方， 如有未能收回，由甲方負票面金額之責。同時被上訴人亦收到上訴人退還之乙 會會款新台幣四十六萬八千元。」，同時二造之協議書另附之手寫之計載則為 被上訴人自八十年九月六日起至八十一年一月六日止，共計開立支票（借用訴 外人張 秋富支票）業己支付兌現之金額。 ５、本件張秋富於八十年九月六日在互助會投標開標，取得其二會之會款（均為支
票）後，將其中一會會款支票交被上訴人，一會會款支票自用。 ６、二造與訴外人張秋富等人間有關互助會案件，經台灣台北地方法院八十二年度 偵字第一九七九二號偵查終結，被上訴人為不起訴處分確定，訴外人張秋富部 分則經台北地方法院八十三年度易字第一０三六號判決無罪，再經台灣高等法 院以八十三年度上易字第六五三０號判決確定。（二）二造爭執要點：
１、本件二造間是否合意被上訴人參加二會份之支票會？ ２、上訴人主張張秋富取得上開不爭執事項五會款支票乃基於其與被上訴人間之借 貸關係？
四、法院之判斷：
（一）前開不爭執事項五，上訴人雖主張對此異議，同時應由被上訴人舉證云云，惟 本院經依職權調閱台灣台北地方法院檢察署八十二年度偵字第一九七九二號偵 查卷、台灣台北地方法院八十三年度易字第一０三六號刑事判決卷、台灣高等 法院以八十三年度上易字第六五三０號刑事判決卷查明，其中上訴人於本件案 發後八十二年八月十六日之告訴狀中即明確載明：「被告張秋富代表丙○○出 席八十年九月六日之互助會，標得八十一年二月六日同年七月六日之會款，由 張秋富簽發參加二會之各月份之會款支票交予被告張秋富轉交被告丙○○」（ 見台灣台北地方法院檢察署八十二年度偵字第一九七九二號偵查卷第一頁）等 語；核與上訴人於八十一年四月十四日以存證信函通知張秋富時亦載明：「． ．本人招會之始，．．並完全信任台端代表廖先生出席互助會參加開標，因而 收受台端所交付之會款支票，且將其他會員之會款支與台端轉交廖加君．．」 （見前述偵查卷第十八頁、十九頁存證信函）等語相符，是上訴人於十餘年後 之今日始主張系爭支票合會之會款是直接交予被上訴人云云，即與「禁反言」 之誠信原則相背，難加採信，又上訴人主張應由被上訴人舉證云云，亦難認有 理由應先敘明。
（二）次按所謂證據，就當事人言，是足供證明其陳述為真實之資料；就法院言，乃 於事實真偽不明時，據以認定事實之資料。是當事人提出之人或物，以供證明 或釋明其陳述為真實之方法，稱之為「證據方法」。而證據能力，係指當事人 提出之證據方法中，有為證據方法之資格（適格），如證人及鑑定人，必項為 第三人始有證人或鑑定人之證據能力；又如私文書未經提出原本，且他造對文 書之真正有爭執者，則該等私文書是否具有證據能力、能否有證據之資格（能 力）即足生疑。又事實之真偽，非直接依證據方法如證人、證物、鑑定等證明 、釋明或認定、判斷之，而係依法院調查有證據能力之「證據方法」所得資料 判斷之。是法院綜合調查證據方法之結果，令當事人辯論後，足生認定應證事 實真偽之效果，是所稱之證據力或證明力，或俗稱之「心證」。而又按所謂「 心證」，乃指審理事實之人因證據作用而引起之傾向，此種傾向，有程度之不 同，傾向程度較大者，心證較強，傾向程度較小者，心證較弱，以下就心證之 傾斜度設圖以表示之：
乙 丁 甲
當心證停留在丙丁線上時，為真偽不明之狀態，漸傾向於甲丁線時，即傾向於
信其為真實或存在，且有各種程度之差別，傾斜度越大，心證越強，至甲丁線 時，存在之心證獲得確定不動，達於存在之確信。反之漸傾於丙丁線時，即漸 傾向於信其為偽或不存在，至乙丁線時，即達於不存在之確信。證據之證明力 ，依證據價值之大小而定，如有相反之證據，則由本證之積極的證據加之總和 ，扣除反證之消極證據力之總和，其所剩之力，可稱為「全證據力之決算量」 ，審理事實者之心證，乃依「決算量」（按並非所謂之「數」量）之大小而定 其強弱，此類心證之強弱大致又可分為：
Ａ．微弱心證──不完全心證───┐ ┌────┐
Ｂ．蓋然的心證──大概的心證──┘ └────┘
Ｃ．蓋然的確實心證─┐ ┌────┐ ┌積極的強心證─存在的確信 Ｄ．必然的確實心證─┘ └────┘ └消極的強心證─不存在之確信 故法院依言詞辯論終結時，如決算量獲得極強的確實心證時，如為積極的確實 心證，則待證事實，將可受肯定之判斷，如為消極的確實心證，則將可受否定 之判斷，如屬微弱心證以下的心證，亦應予否定之。又心證已達於蓋然的心證 時，在民事則可基於事實之蓋然性，多可符合真實之經驗，亦可肯定待證事實 之存在，在刑事則因刑事有罪判決，對於人之生命、身體、自由等關係重大， 一經誤判，則將殃及無辜，則須否定之。是在民事事件，解除舉證責任（按民 事訴訟當事人主張常伴隨舉證責任，而舉證責任之所在，亦通常為敗訴之所在 ），即須有證據之優勢；而刑事案件，證明被告犯罪，須無合理懷疑；即公訴 人或原告所提出被告犯罪之證據，須達於英美法上所稱良知之確信，足以排除 一切合理之懷疑。由上可知民事之證明程度較諸刑事為輕。又民事事件上，證 據之證明力，較為強大，更為可信者，即足以使審理事實之人對於爭執之事實 認定其存在，更勝於不存在，即達到前開蓋然的心證，即為所稱之證據優勢， 或所謂之證據優勢主義亦係指此。是在具體案件審理中，若兩造所主張之事實 及提出之證據，經衡量後對「待證事實」可達到前開所稱蓋然之心證時，法院 即應為信該當事人所主張之事實為真；以上我國證據法大師李學燈教授早於其 舉證責任及其分配轉換之問題一文，即採相同之見解。 本件如不爭執事項六所示，上訴人早於八十二年間即對被上訴人及訴外人張秋 富提起刑事詐欺之告訴等刑事訴訟，是該案件中檢察官偵查及法院判決之焦點 即在訴外人張秋富及被上訴人有無施用詐術觸犯刑事法規，同時最終確定結果 均認為檢察官之舉證及告訴人提出之證據，均無法達到前述「無合理懷疑」之 程度，而分別判決張秋富無罪及被上訴人不起訴處分；是前案刑事判決中認定 事實之焦點，僅為訴外人張秋富及被上訴人有無涉犯刑事詐欺罪，而非認定 本件二造間有無合意由被上訴人參與上訴人為會首之二會份之互助會，是本件 刑事無罪判決理由欄所認定之「事實」，因舉證責任之不同（刑事案件原則上 被告張秋富及被上訴人應受無罪推定，並應由上訴人及檢察官舉證證明責任， 與本件民事案件舉證證明之責應先由原告即上訴人任之不同）、證據證明力之 不同，及刑事案件僅就有否詐欺之事實判斷而不及於其他，與本件民事請求「 給付會款」事實完全不同等，尚自不能持刑事無罪判決理由所敘，以為本件事 實認定之依據，更不能據此拘束本院之判斷，亦應予敘明。
（三）本件上訴人並未能舉證證明二造間有參與二會份支票互助會合意。 １、按主張法律關係存在者，就該法律關係存在之事負舉證證明之責，參見民事訴 訟法第二百七十七條規定之立法意旨即明。本件上訴人主張被上訴人參與其為 會首之互助會二會，而被上訴人僅承認參與一會份之互助會，是參照首開說明 ，自應由上訴人先就被上訴人參與二會份之互助會負舉證證明之責。而本件上 訴人主張二造日間就系爭互助會八十年九月四日開標前，即以電話聯繫達成協 議，由被上訴人遞補訴外人徐慶陽之會份而參加二會份之互助會，上訴人於開 標當日會場再當面告知被上訴人標得二會，被上訴人亦未為任何反對之意思表 示，是二造間協議由被上訴人任二會份會員，並由張秋富代理參與投標云云， 並提出互助會單、存證信函、張秋富、邱福來等人於刑事程序中之陳述及二造 陳述等為證。
２、經查本件被上訴人自刑事案件迄今始終僅陳稱僅參與一會份之互助會，並未委 託張秋富參與二會分之互助會明確，核與其於八十二年間在刑事偵查案件中陳 述亦完全一致（參見台灣台北地方法院檢察署八十二年度偵字第一九七九二號 偵查卷第五十五頁陳稱上訴人打電話叫我參加的，是一會．．我只答應一會． ．等語），亦核與八十二年間上訴人提出致張秋富存證信函載明：廖先生僅承 認一會（原審卷第二十五頁）、上訴人致被上訴人存證信函載明：台端參加二 會之事實，誠不容台端於事後任意否認，而謂台端僅參加乙會等語，亦完全相 符，是本件被上訴人至八十年間開標後，迄本院審理時，不論是二造間交涉及 民刑事案件處理過程中，始終均陳稱二造間僅有一會份之互助會。 次查二造於八十年九月六日開標後，於次年三月六日二造及其他會員同意停標 ，同時如不爭執事實４，二造於八十一年四月十五日簽立協議書，協議書內容 除載明同意停標外，被上訴人應將所收其他會員交付會款支票全部收回退交會 首即上訴人。而被上訴人所交付之會款支，自發票日八十一年四月六日以後全 部支票，由上訴人保證收回交還乙方，如有未能收回，由上訴人負票面金額之 責等語。同時被上訴人始終主張且為二造不爭執事實，即被上訴人標得八十一 年七月六日會分之互助會，除簽協議書當時尚未收取會款外，同時亦付出（經 由張秋富借得會款票據之兌現所付出）四十六萬八千元，計算方式即會首：十 萬元、第一標：七萬四千五百元、第二標：七萬二千元、第三標：七萬四千元 、第四標：七萬三千五百、第五標：七萬四千，總計四十六萬八千元。是上訴 人於前開協議書內即以以手寫方式補充載明：「（被上訴人）玆收到甲○○先 生退還乙會會款新台幣肆拾陸萬捌仟元正如附件本票陸張，利息全免」相符； 亦核與上訴人自行計算應給付予被上訴人金額便條紙上記載相符（見原審第三 十頁協議書後附之便條紙文字），是自堪信為真實。從而被上訴人陳稱，本件 上訴人確僅參加一會，同時該會份停會後，二造亦協議願由被上訴人給付上訴 人六張本票，金額四十六萬八千元而終結等語，核屬有據。又若本件被上訴人 參加二會（包含張秋富領走使用另一份會款一百四十萬元），何以上訴人在協 議書書只認定被上訴人參加一會，並退還被上訴人無法收回支票之金額四十六 萬八千元，竟然不向會員即被上訴人追索另已標得同使用之損失？亦不予被上 訴人一併清結找補？從而上訴人陳稱因台灣高等法院八十三年度上易字第六五
三０號刑事判決認定之事實為「丙○○取得會款支票後，即將其中一會之支票 借予被告（張秋富）」，而被上訴人借予上訴人之那套支票無法取回，上訴人 當然僅就可取回之被上訴人自己持有支票為協議云云，自與系爭協議書內容及 常理不符，難加採信。
３、再查本件上訴人提出互助會會單，僅載明被上訴人參加一會，而會員徐慶陽欄 「丙○○」字樣又為上訴人自寫，是不能證明被上訴人參加二會。而上訴人於 偵本中提出之八十二年間存證信函中，又均直接或間接載明被上訴人始終否認 參加二會份之互助會，是被上訴人亦不能持存證信函證明被上訴人有參加二會 份之互助會。
４、本件上訴人始終主張二造於開標前即以電話聯絡達成由被上訴人遞補會員徐慶 陽之會而參加二會之協議，並指出二造間對開標有電話聯絡等情並不爭執為據 。惟查本件被上訴人始終否認二造間有何「參與二會份互助會之合意」，而二 造於八十年九月六日前即已熟識，二造間電話聯絡並不能證明被上訴人同意遞 補徐慶陽之互助會會份。又上訴人又指稱被上訴人在本件互助會開標當日開標 後到場時，有告知被上訴人參與二會份之事實，同時被上訴人並未反對，並以 此推認被上訴人同意參加二會份之互助會云云。惟查本件上訴人迄未舉證證明 被上訴人到達開標現場時，上訴人有告知其遞補徐慶陽參與二會份之互助會之 事實，又縱認被上訴人於當日有告知上訴人參與二會份互助會，惟當事人「未 反對」等默示，並不能等同於「同意」或達成「合意」，況查本件張秋富、陳 福氣於本件刑事程序中均未明確陳稱上訴人有告知被上訴人參與二會份之互助 會，是本件被上訴人並未舉證證明二造間有協議由被上訴人遞補訴外人徐慶陽 會份參與二會份之互助會契約合意。
５、再查本件上訴人雖提出張秋富及邱福來等人在刑事程序中之陳述或證認，用以 證明本件被上訴人確實有參與二會份之互助會。惟查： ①如前述，本件上訴人並無法證明二造間曾在電話中達成被上訴人遞補徐慶陽 參與二會份互助會協議如前述；張秋富及邱福來亦非在場見聞二造電話達成協 議之「證人」，是張秋富及邱福來本不能證明二造間在本件互助會開標前已達 成被上訴人參與二會份之協議。同時如前述二造簽立處理本件互助會停會之協 議書，亦足證明被上訴人僅參與一會分即八十一年七月六日得標的互助會如前 述。
②張秋富與邱福來於偵查中及審判時之陳述，確有被上訴人所指前後矛盾之情 事，並不足採為認定本件二造間有參與二會份互助會之合意。邱福來於偵查中 證稱：「張秋富拿一百四十多萬的票，其中一張是甲○○之女的票，調了一百 四十幾萬元．．他說是標的甲○○的會，票是收會款的票。陳秋富沒有說是丙 ○○的會；以前他曾向我調現過。甲○○也是我好朋友。」（見台灣台北地方 法院檢察署八十二年度偵字第一九七九二號偵查卷第六十四頁、六十五頁）， 是邱福來於偵查中即說明張秋富向其調現的票，並非是被上訴人標的會款之票 ，而係張秋富自行標會取得之支票。而張秋富則於偵查中陳稱：「他（被上訴 人丙○○）自己去標甲○○的會，我陪他去，他標的。」（同上偵查卷第三十 六頁）、「是我們二人一起去的，丙○○標的」等語，均核與上訴人於本院審
理時提出之證據，即刑事庭推認之「事實」不符，亦與本件二造間不爭執之事 實不符。且查上訴人於偵查中更於檢察官詢問時「問：你說他（被上訴人）同 意參加二會，如何證明？答稱：張秋富開二會，廖也知道。檢察官再問：多一 會是跟誰講的？答稱：張秋富。廖是事後才來的」等語，足證上訴人於開標後 僅向張秋富陳稱其代理被上訴人標得二會，並未直接向被上訴人敘明有標得二 會情事。
③再查本件事實發生在八十年九月間，迄本院審理時已逾十三年，同時刑事訴 訟程序中張秋富為被告，邱福來為證人，到庭陳述或證明多次，亦經本院調閱 刑事案卷審核在案，是本件聲請傳訊證人證明十三年以前之事項，除無法證明 二造間有被上訴人參與二會份互助會之合意外，同時證人之記憶及陳述，亦不 可能超越刑事案件人之記載，是本院認為上訴人聲請傳訊證人張秋富、邱福來 並無必要，應予駁回。
６、至二造所提張秋富提供不動產交被上訴人抵償債務等情事，亦與本件二造是否 合意由被上訴人參與二會份互助會無直接關連，應予敘明。（四）據上本件上訴人並未能舉證證明二造間合意被上訴人參加二會份之支票互助會 ，從而上訴人請求被上訴人給付本件支票會會款即無理由，應予駁回。又本件 上訴人係本於合會契約關係請求被上訴人給付本件款項，而上訴人無法舉證證 明二造間有二會份合會關係存在，從而上訴人主張張秋富取得前開法院協助二 造整理爭點中不爭執事項五會款支票，是否是張秋富與被上訴人間之借貸關係 ？即與本件判斷結果無涉，爰不加贅述。
五、綜上所述，本件上訴人主張為不足採，從而，上訴人主張本於合會關係，請求被 上訴人給付一百三十萬元及自八十二年四月二十一起按法定利率計算之利息為無 理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合 。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證 已明，二造又經協議整理爭點，是二造間其餘攻擊防禦方法及提出未經審酌之證 據均核與判斷結果無涉，爰不一一詳加論述及審酌。六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四 百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十八 日 民事第四庭
審判長 法 官 盧彥如
法 官 唐于智
法 官 洪遠亮
正本係照原本作成
不得上訴
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 三十 日 書記官 柯金珠