臺灣臺北地方法院民事判決 九十三年度建字第一九號
原 告 臺拓國際實業有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 蔡茂松律師
陳武雄律師
被 告 中麟營造股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 呂偉誠律師
複 代理人 呂昱德律師
右當事人間請求履行承攬契約等事件，本院於民國九十三年十二月三日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告中麟營造股份有限公司與原告臺拓國際實業有限公司於民國九十 二年十月間訂立承攬契約，由原告為被告施作「摩門教台北綜合大樓」之「防火 被覆工程」（下稱系爭工程），而後原告為避免工程實作數量發生爭議，遂與被 告協議將原契約內容中「依定作數量計價」之約定變更為總價承包，此有被告於 九十二年十月三十一日傳真予原告之發包定案通知書可證。原告為使該工程能如 期完工，遂於九十二年十一月五日發函被告詢問其是否願提高工程款以便調貨施 工，若被告不同意，原告仍將依約履行；惟被告於收受原告通知後，竟於九十一 年十一月六日發函原告表示撤回其就系爭契約所為之意思表示。原告於後雖再行 通知被告系爭契約已成立生效且原告將依約施工，然被告仍否認雙方就系爭契約 已有合意。惟系爭承攬契約既已成立生效，則原告因被告未提供工作物予原告施 工之債務不履行而受有損害如下：⑴原告為履行系爭契約而購買防火被覆抹平式 材料共四千包，每包單價新台幣（下同）四百元，合計共一百六十萬元；⑵原告 為履行系爭契約而於九十二年十月十五日與訴外人丙○○訂立二個施工契約，且 原告依約均已先行支付預付款共二十八萬五千二百零七元；⑶原告為履行系爭契 約而購買抹平式保護模材料共計三十七萬八千六百元；⑷系爭契約之承攬報酬為 五百二十四萬一千一百九十一元，扣除防火被覆工程工料成本三百十七萬二千四 百八十八元，原告受有所失利益損害二百零六萬八千七百零三元；故就上開原告 所受損害，被告自應依約負債務不履行賠償之責。又縱認系爭承攬契約不成立， 然原告係信賴系爭契約確已成立生效且為履約而購買材料並向他人訂約，則被告 於原告進場施工之際始通知收回該發包定案通知書，被告行為實已違反誠信原則 ，故就原告為履行契約而購買工料及原告與訴外人丙○○訂約所支付之預付款部 分（即上列原告所受損害中之⑴、⑵、⑶）共二百二十六萬三千八百零七元之損 害，原告自得依民法第二百四十五條之一第一項第三款，請求被告負締約上過失 損害賠償責任等語。並為（一）先位聲明：被告應賠償原告四百三十三萬二千五 百十元之損害，並自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分
之五計算之利息。（二）備位聲明：被告應賠償原告二百二十六萬三千八百零七 元之損害，並自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五 計算之利息。另均聲明原告願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：被告於九十二年十月三十一日傳真予原告之發包定案通知書，性質上 係被告就系爭工程所為之要約，然該要約中之重要內容既經原告多次以信函及傳 真表示不同意見而回覆被告，則依民法第一百六十條第二項之規定，原告變更、 限制被告要約內容所為之承諾已視為拒絕原要約而為新要約，則被告對原告所為 之新要約既未有承諾，系爭承攬契約自無成立可言，被告自無須對原告就系爭契 約負債務不履行之責。另原告主張縱系爭契約未成立，被告仍須就原告所受損害 依民法第二百四十五條之一第一項第三款對原告負賠償之責，惟原告此依民法第 二百四十五條之一第一項第三款對被告之請求係原告於訴訟中所為之訴之追加， 被告就該訴之追加並不同意，縱認該訴之追加確屬合法，然原告此主張亦不足採 ；蓋被告於系爭契約之協商過程中並未有故意過失違反誠信之情，且原告主張其 為履行系爭契約所受之損害賠償數額，其內容是否原告確為履約所支出未見原告 舉證，且相關款項支出是否合理亦有疑義，則原告依民法第二百四十五條之一第 一項第三款所為之主張仍不合法而應予駁回等語為辯。並聲明如主文所示。三、原告於起訴後追加備位聲明，請求以民法第二百四十五條第一項第三款之規定為 備位聲明之請求權基礎，被告雖不同意原告前述之追加，惟經審原告上述追加請 求之基礎事實與先位訴訟之基礎事實，俱同為兩造於協商系爭工程中所為之行為 ，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之規定相符，乃予同意，且無待 被告之同意，應先敘明。
四、兩造不爭執之事實：
（一）被告曾分別於九十二年十月六日及同年月三十一日傳真發包定案通知書（見卷 內第十二、十三頁）予原告。
（二）被告曾於九十二年十一月六日發函（見卷內第十六頁）通知原告收回發包定案 通知書。
（三）系爭工程被告已另與他人訂約並已施作完成。五、經參考前述兩造之爭執主要在於兩造是否成立承攬契約及被告應否負締約過失責 任，依民事訴訟法第二百七十一條之一準用同法第二百七十條之一第一項第三款 之規定，整理並協議簡化本件之爭點為：
（一）系爭承攬契約是否成立生效？若已生效，原告可否以給付不能為理由請求被告 賠償其所受之損害？
（二）若系爭承攬契約未成立，原告可否依民法第二百四十五條之一第一項第三款之 規定請求被告賠償？
六、得心證之理由：
（一）系爭承攬契約並未成立，原告不得依債務不履行之規定請求被告賠償其所受損 害四百三十三萬二千五百十元及法定遲延利息： １、按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事 人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契 約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質
定之。」，民法第一百五十三條定有明文。而所謂必要之點，於買賣契約，應 著重於買賣標的及買賣價金，於承攬契約，亦應著重於定作工程之內容及報酬 ，又因承攬報酬之給付方式（如實作實算或總價承包），涉及定作人工程風險 管控及資金調度，承攬報酬之給付方式，亦應認係必要之點，倘當事人於協商 訂約過程中，就承攬報酬及報酬給付之方式並未有意思表示合致之情形時，即 難謂承攬契約已然成立。
２、原告主張兩造已成立承攬契約，主要係依被告九十二年十月六日及同年月三十 一日傳真予原告之發包定案通知書（見卷內第十二頁、第十三頁）。惟查，該 通知書上固有「本發包工作不需要訂立合約，請直接通知廠商進行工作。」之 記載，不過該通知書付款條件欄部分，卻另有「一、得標後訂約前繳交總價１ ０％之本票履約保證，於完工驗收後申請退回。」之記載，經參考該定案通知 書上所另有「檢送貴工地：敬請核簽後，擲回公司憑辦」之記載，要求原告核 簽後擲回被告辦理，即足認被告傳真予原告之定案通知書仍屬要約之性質，否 則為何需要由原告核簽，原告主張上述定案通知書乃被告所為之承諾，明顯與 被告要求原告核簽之記載不符，尚不可採。次查，原告於同年十月六日及十一 月五日通知被告之函文中分別明白表示「請貴公司（指被告）將摩門教台北綜 合大樓工程總金額新台幣伍佰捌拾陸萬元擬以實做實算發包之工程條件改為工 程總價新台幣伍佰捌拾陸萬元承包條件。」（十月六日函部分，見卷內第四七 頁）；「假如貴公司（指被告）同意以第一次議價新台幣伍拾（按應係佰之筆 誤）捌拾陸萬元整（未稅）總價承包時，則本公司願意吸收其他調高成本之費 用，．．．。」（十一月五日函部分，見卷內第四八頁），各該函文分別明白 表示不願意接受九十二年十月六日及同年月三十一日定案通知書上所載之總價 及報酬付款方式，而要求以五百八十六萬元總價承包，依此，即難認兩造就承 攬報酬之金額及承攬報酬之給付方式，已有意思表示合致之情形。此外，被告 收受原告上開通知後，即於同年月六日發函通知原告收回發包定案通知書等情 ，又為原告所不爭，準此，則於原告無法證明兩造已就承攬報酬及付款方式有 意思表示合致之情形下，原告自不得單憑前述之定案通知書，即主張兩造間已 成立承攬契約。
３、兩造並未成立承攬契約既如前所述，則原告依債務不履行之規定，請求被告賠 償其損害四百三十三萬二千五百十元及法定遲延利息，即屬無據，而不可採。（二）原告亦不得依民法第二百四十五條之一第一項第三款之規定，請求被告賠償二 百二十六萬三千八百零七元及法定遲延利息：
１、按「契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有左列情形之一者，對於 非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任：一、就訂約有 重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者。二、知悉或持 有他方之秘密，經他方明示應予保密，而因故意或重大過失洩漏之者。三、其 他顯然違反誠實及信用方法者。」民法第二百四十五條之一第一項定有明文， 該條規定乃學說上所謂之締約過失責任，就締約過失責任如何成立，及其成立 範圍及類型，世界各國固有不同之立法例，然就民法上述締約過失責任之成立 而言，因條文已明白規定主張受損害之當事人須無過失，是於審酌當事人應否
依上述條文負締約過失責任時，不論當事人所援引之條款為何，即應先考慮受 損害之當事人有無過失。
２、經查，被告傳真予原告之發包定案通知書有內容不一致（如應否簽約）之情形 ，既如前（一）２所述，核該不一致之情形尚屬明顯，一般知識程度者，應可 注意及之，並於未確定兩造是否須另簽訂書面契約前，暫不做履約之計劃，乃 原告竟於未注意之情形下，逕行與他人簽訂契約訂購材料或另轉包部分工程予 他人，其涉有過失即足堪認定，準此，即便原告因誤信承攬契約成立另支出工 料費用及支付預付款費用而受有損失（實則原告主張受有工料費用損失所提出 之信用狀，亦有前後不一之情形），亦因原告本身與有過失，而不得依民法第 二百四十五條之一第一項第三款之規定主張。
七、綜上所述，原告先位主張兩造成立承攬契約，被告應負債務不履行責任及備位主 張被告應負締約過失責任，均不可採，從而，原告先位請求被告應給付四百三十 三萬二千五百十元及法定遲延利息，備位請求被告應給付二百二十六萬三千八百 零七元及法定遲延利息，均無理由，應予駁回。又原告既已受敗訴判決，則其假 執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十四 日 民事第六庭 法 官 詹駿鴻
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十七 日 書記官 官碧玲
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