臺灣臺北地方法院民事判決 九十三年度勞訴字第五九號
原 告 乙○○ 台北市○○區○○街四三號一樓
訴訟代理人 丙○○
被 告 超偉工程顧問有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 劉岱音律師
複代理人 林正隆律師
右當事人間請求給付薪資等事件，經本院於民國九十三年十一月二十九日言詞辯論終
結，判決如左：
主 文
原告之訴之及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：原告自民國八十六年十一月四日起受僱被告公司擔任電腦繪 圖員，每月薪資為新台幣（下同）三萬八千二百元，嗣因原告懷孕，被告為規避 給付產假工資義務，遂於九十二年七月十一日通知原告將自同年七月十八日以「 公司業務緊縮」為由終止兩造勞動契約，被告片面假借名義資遣原告，違反兩性 工作平等法第十一條第二項及勞動基準法（下稱勞基法）相關規定，已經台北市 政府兩性工作平等委員會裁定性別歧視成立，且被告公司並無業務緊縮及虧損， 縱有此情形，亦未達到不資遣原告被告公司即無法永續生存之程度，自無減少勞 工之必要。況原告所擔任之繪圖員工作，係被告公司必要基本配置人員，並非「 無適當工作可安置」。又原告非因高鐵專案而受僱被告，兩造勞動契約之存續， 自不因高鐵專案之完成而受影響。況原告於九十一年一月高鐵Ｃ二三０標結束後 ，除協繪台北高鐵Ｃ二四０標之外，仍須負責其他被分配之案子，包括台北巨蛋 及榮總科技大樓，其等工程尚在進行中並未完成，故被告所稱原告主要負責工作 已經結束無新工作安排，自無足取。被告前開終止既不合法，自應依系爭勞動契 約給付原告自九十二年七月十五日起至產假結束日即九十三年四月二十一日止之 工資計三十五萬三千九百八十七元，並自九十二年七月十五日起，於每月五日給 付原告三萬八千二百元，及自應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之 五計付之法定遲延利息。又被告非法終止系爭勞動契約，復於九十二年七月二十 八日將原告勞工保險轉出，使原告不能領取三十天之勞工保險生育補助三萬八千 二百元，被告應依勞工保險條例第七十二條第一項規定賠償原告。此外，原告因 被告終止系爭勞動契約致不能享受二十日之特別休假，被告應依勞基法第三十八 條及其施行細則第二十四條規定，給付原告特別休假工資二萬五千四百六十七元 。縱認被告終止契約係屬合法，但原告服務年資為五年九個月，被告應依勞基法 第十七條規定給付原告資遣費二十一萬九千六百五十元（月平均工資38200×年 資基數5又3/4=219650）。再被告未依勞基法第十六條第一項第三款規定之期間 為預告即終止系爭勞動契約，自應依勞基法第十六條第二項規定給付原告預告期 間工資三萬六千元。又因被告終止系爭勞動契約致原告不能享受九天之特別休假 ，被告應給付此特別休假工資一萬一千四百六十元。扣除被告已付之一‧五個月
津貼五萬二千五百元後，被告仍應給付原告二十一萬四千六百十元等情。爰先位 聲明求為命被告給付原告工資三十五萬三千九百八十七元，及自九十二年七月十 五日起，於每月五日給付三萬八千二百元，暨自應給付日之翌日起至清償日止， 按週年利率百分之五計算之法定遲延利息；被告應給付原告特別休假工資二萬五 千四百六十七元，及自九十一年十一月四日起至清償日止，按週年利率百分之五 計算之法定遲延利息；被告應賠償原告生育補助費三萬八千二百元。備位聲明求 為命被告給付原告資遣費、預告期間工資及特別休假工資二十一萬四千六百十元 ，及自九十二年八月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計付法定遲延利息 之判決；並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告自八十六年十一月四日起任職被告公司擔任繪圖員，惟被告公司 自九十一年起業務量即明顯減縮，九十一年度營業額為三千零四十九萬六千七百 二十一元，承攬工程之合約總額為二千零八十八萬五千一百十五元，九十二年度 至六月份止之營業額為六百九十五萬九千四百二十元，九十二年度至七月份止承 攬工程之合約總額為三百二十四萬一千二百三十五元。再被告公司九十一年度之 營業淨利虧損八十一萬六千一百六十二元，九十二年一月至六月之營業虧損八百 三十一萬零三百零二元。故被告公司確有業務緊縮及虧損情形。而原告與訴外人 劉玲君及賴儀樺主要負責之業務為高鐵案，該工程於九十二年七月間已經完成， 原告於離職前主要被分配之工作雖仍有第一果菜市場、台北巨蛋及榮總科技大樓 ，惟前二項工程僅至規劃階段，被告公司所承攬之結構工程部分之繪圖數量甚微 ，第三項則未至繪製結構施工圖階段，復無其他工作可資安排原告，被告基於企 業永續生存之需要，不得已決定資遣包括原告在內之三名員工，遂於九十二年七 月十一日通知原告自九十二年七月十八日起終止系爭勞動契約，故兩造間之契約 關係已經終止。縱認被告終止契約為不合法，但原告於九十二年七月十四日已向 被告公司秘書孫曼如表示其上班至當日上午，自七月十五日起至十七日止未到班 部分則由被告自特別休假中扣抵，嗣原告向台北市政府勞工局申請勞資爭議調解 ，亦表示其係請求被告給付資遣費及預告工資，並拒絕再回任被告公司，足見原 告已經同意資遣，故兩造已合意終止系爭勞動契約。又被告公司於九十二年九月 至十月間始與訴外人中華顧問工程股份有限公司（下稱中華顧問公司）洽談，迄 於九十二年十二月二十六日方確認由被告公司承作高雄捷運ＣＲ七工程，被告始 需再僱請繪圖員，故被告於九十二年七月十一日資遣原告當時，尚不知可接獲前 開工程。被告資遣原告完全係因被告公司確有業務緊縮及虧損之情形，與原告懷 孕或年資長短並無關係，被告於資遣原告之前，根本不知原告已經懷孕。又被告 已給付資遣費、預告期間工資、未休特別休假工資及原告九十二年七月份薪資， 合計二十六萬九千四百五十七元。如本院認為系爭勞動契約並未終止，則就被告 已給付之前開二十六萬九千四百五十七元部分，自得依民法第三百三十四條規定 為抵銷等語，資為抗辯。而聲明求為原告之訴及假執行之聲請駁回；及如受不利 判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查被告係經營土木工程顧問業務等，有公司變更登記表乙份在卷可查（見本院 九十三年度北勞調字第十六號卷第七九頁至第八一頁）。依勞基法第三條第一項 第八款規定及行政院勞工委員會八十六年九月一日（八六）勞動一字第０三七二
八七號函規定，被告公司應自八十七年七月一日起適用勞基法。原告受僱被告公 司擔任繪圖員，係在被告指揮監督下提供勞務，為兩造所不爭，故兩造間系爭僱 傭契約係屬勞基法第二條第六款規定之勞動契約而有勞基法之適用（最高法院八 十九年度台上字第一三０一號判決要旨參照）。先予敘明。四、原告主張其自八十六年十一月四日起受僱被告公司擔任電腦繪圖員，每月薪資為 三萬八千二百元，於每月五日給付上個月工資。被告公司於九十二年七月十一日 通知原告將自同年七月十八日終止系爭勞動契約，被告僅給付原告至九十二年七 月十四日止工資之事實，業據提出遣散證明書、勞工保險被保險人投保資料表及 薪資單數份為證（見本院九十三年度北勞調字第十六號卷第四四頁、第七一頁、 第七二頁、第九三頁至第九四頁、本院卷第一八一頁至第一八七頁），並為被告 所不爭，堪信為真實。至原告主張被告九十二年七月十一日終止系爭勞動契約表 示為不合法，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。經查：（一）按雇主虧損或業務緊縮時，得預告勞工終止勞動契約，勞基法第十一條第二款 定有明文。所謂業務緊縮，係指縮小事業實際營業狀況之業務規模或範圍。因 雇主業務緊縮致產生多餘人力，雇主為求經營合理化，必須資遣多餘人力；所 謂虧損，係指雇主之營業收益不敷企業經營成本，致雇主未能因營業而獲利。 再基於憲法第十五條工作權應予保障之規定，雇主資遣勞工時，既涉及勞工工 作權行將喪失之問題，法律上自可要求雇主於可期待範圍內，捨資遣而採用對 勞工權益影響較輕之措施，且勞基法第十一條及第十二條對雇主終止勞動契約 之事由採取列舉之立法目的－限制雇主解僱權限，及勞基法第十一條之立法方 式係「非有左列情事之一，雇主不得預告勞工終止勞動契約」，不能以此推認 有該條各款情事雇主必可終止契約，暨民法第一百四十八條第二項所規定行使 權利履行義務，應依誠實及信用方法，若當事人之一方行使其原所擁有之權利 ，已明顯偏離法律規定原先所預期之利益狀態，逾越法律所定該權利之目的時 ，法律即應否定該權利之行使。應認雇主依勞基法第十一條第二款規定以虧損 或業務緊縮為由終止勞動契約，應具備最後手段性之要件，即必須雇主業務緊 縮或虧損之狀態已持續一段時間，且無其他方法可資使用，雇主為因應景氣下 降或市場環境變化，方可以虧損或業務緊縮為由終止勞動契約。（二）被告雖云其公司各年度之承攬工程合約總價及營業額自九十一年度即趨下降， 可見被告確有業務緊縮之情況。惟查被告公司之承攬合約總價及營業額若干， 僅能認定被告公司該年度之營業狀況，但與被告公司是否有縮小營業規模之情 況，並無必然關係。況查被告公司九十一年度至九十二年度之承攬合約總價及 營業額固有減少（被告公司九十一年度承攬案件十九件，承攬合約總額為二千 零八十八萬五千一百十五元，該年度營業額為三千零四十九萬六千七百二十一 元，九十二年度至七月份止共承攬工程九件，承攬合約總額為三百二十四萬一 千二百三十五元，九十二年度至六月份止之營業額為六百九十五萬九千四百二 十元，見本院卷第十六頁至第十七頁、第五四頁至第五五頁之九十一年度及九 十二年度承攬工程明細表二份及所得稅申報書及損益表），但其下滑情況僅有 九十年度至九十一年度。而查被告公司八十七年度承攬工程共二十一件，承攬 合約總價四千五百七十一萬一千七百九十九元，該年度營業額為四千五百萬一
千八百零六元，八十八年度承攬工程二十八件，承攬合約總價二千六百七十八 萬四千九百九十一元，該年度營業額為三千零九十二萬七千九百四十四元，八 十九年度承攬工程四十件，承攬合約總價五千四百六十萬五千八百八十四元， 該年度營業額為四千六百五十一萬九千五百零二元，九十年度承攬工程二十五 件，承攬合約總價五千九百四十七萬三千五百二十三元，該年度營業額為四千 六百四十六萬八千八百六十八元，有八十七年度至九十年度之工程明細表及八 十七年度至九十年度執行業務所得損益表各乙份附卷可參（見本院卷第十一頁 至第十五頁、第四八頁至第五三頁）。故被告公司各年度承攬工程之合約總價 及營業額有相當之起伏，約以一至二年為一週期。則被告九十一年度至九十二 年度雖有營業額及承攬合約總價下滑之現象，仍不能認為被告公司之營業狀況 會持續下滑。再查被告公司九十二年度七月至十二月承攬工程之合約總價為二 千零三十七萬三千七百十四元，有工程明細表乙份附卷可參（見本院卷第十七 頁），再加上前述被告公司九十二年度一至六月之承攬工程合約總價三百二十 四萬一千二百三十五元，被告公司九十二年度全部承攬合約總價為二千三百六 十一萬四千九百四十九元（一至六月營業額0000000+七至十二月營業額 00000000=00000000），此合約金額已較九十一年度承攬工程合約總價二千零 八十八萬五千一百十五元為高，且被告公司九十二年七月十一日資遣原告後， 即於九十二年十一月四日及同年一月八日，分別在一０四人力銀行刊登徵求一 至二名繪圖員，有一０四人力銀行廣告數份附卷可查（見本院卷第八七頁至第 九二頁），益證被告公司九十一年度及九十二年上半年度之營業狀況下滑，僅 是短暫狀況；況查被告公司亦自陳原告於離職前尚被分配第一果菜市場、台北 巨蛋及榮總科技大樓之繪圖工作，僅是前二工程尚在規劃階段，所需之繪圖量 甚微，第三項工程則未至結構施工圖繪製階段云云。可見原告僅是暫時工作量 較為減少，但在該三項工程進行至可以繪圖之程度時，原告工作量仍會恢復， 故原告工作量之減少實屬暫時，自不能認為被告公司確因營業額或承攬工程合 約總額降低而有減縮公司營業規模之必要。則依被告公司終止契約當時之營業 狀況觀之，尚難認被告公司確有因營業額下降而必須緊縮營業規模之必要。被 告既不能證明確有業務緊縮之情況，故其抗辯其自九十一年度起之業務量即明 顯萎縮，被告於九十二年七月十一日終止系爭勞動契約時被告已有業務緊縮之 情況，洵不足取。
（三）被告復抗辯其亦得以公司虧損為由於九十二年七月十一日終止系爭勞動契約云 云。然查被告公司於九十二年七月十一日資遣原告時所告知之理由僅有業務緊 縮（見本院九十三年度北勞調字第十六號卷第四四頁之遣散證明書），並為被 告所自陳（見本院卷第一一八頁背面），而勞基法第十一條雖未規定雇主終止 勞動契約時應明示終止理由，然參酌大量解僱勞工保護法第四條第二項雇主大 量解僱勞工時，所提出之解僱計畫書應記載解僱理由，及民法第一百四十八條 第二項行使權利履行義務，應依誠實及信用方法之規定，應認在雇主已明示終 止事由之情況下，不得於嗣後再就終止契約當時之事由任意為追加。故被告自 不得於本件訴訟進行中，就九十二年七月十一日終止勞動契約當時之事由再任 意追加以虧損為由資遣原告。況查被告公司亦僅於九十一年度虧損八十一萬六
千一百六十二元，及九十二年度上半年虧損八百三十一萬零三百零二元（見本 院卷第五四頁、第五五頁之營利事業所得稅申報書、第五六頁之損益表、第五 七頁至第六十頁之銷售額與稅額申報書），但被告公司之營業狀況有一至二年 之週期，已如前述，則在被告公司之營業額上昇時，其公司之虧損狀況必將有 所改善，故僅以被告公司九十一年及九十二年上半年度之營業虧損，尚不能認 為被告公司之營業虧損狀況已持續一段時間達到必須資遣勞工之狀況。（四）被告公司於九十二年七月十一日當時既無虧損或業務緊縮之狀況，則被告於九 十二年七月十一日以公司業務緊縮為由通知原告自九十二年十一月十八日起終 止系爭勞動契約，自不生終止契約之效力。被告又抗辯其於九十二年七月十一 日對原告為終止契約之表示後，原告於九十二年八月十二日向台北市政府勞工 局申請調解係請求被告給付資遣費，可見原告亦同意被告終止系爭勞動契約云 云。然查被告於九十二年七月十一日依勞基法第十一條第二款規定終止系爭勞 動契約，係基於其一方終止權片面發動，並非依民法第一百五十三條及第一百 五十四條所為合意終止勞動契約之要約，原告自無承諾而為合意之餘地。被告 此部分抗辯，仍無足取。
（五）再按年滿十五歲以上，六十歲以下之左列勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬 機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人，勞工保險條例第六條第一項 定有明文。次按投保單位不依本條例之規定辦理投保手續者，按自僱用之日起 ，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以二倍罰鍰。勞工因此所受之損 失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之，勞工保險條例第七十二 條亦有明文。又被保險人分娩或早產者，除給與分娩費外，並按其平均月投保 薪資一次給與生育補助費三十日（勞工保險條例第三十一條及第三十二條第二 款規定參照）。查原告自八十六年十一月四日起即受僱被告公司，而被告九十 二年七月十一日所為終止契約之表示不生勞動契約終止之效力，已如前述，被 告公司卻在系爭勞動契約存續中於九十二年七月二十八日將原告之勞工保險轉 出，有勞工保險被保險人投保資料附卷可參（見本院九十三年度北勞調字第十 六號卷第七二頁），並為兩造所不爭。次查原告於九十三年二月二十五日生產 ，有中山醫院診斷證明書乙份在卷可查（見本院卷第九四頁），則如被告未將 原告之勞工保險轉出，原告可依勞工保險條例第三十二條第二款規定按原告平 均月投保薪資獲取三十日生育補助費，因被告將原告之勞工保險轉出致原告不 能獲取此部分給付，被告應依勞工保險條例第七十二條第一項規定負賠償責任 。次查原告勞工保險月投保薪資為三萬八千二百元，有勞工保險被保險人投保 資料乙份附卷可稽，並為兩造所不爭，故原告主張被告應賠償其生育給付三萬 八千二百元，自屬可取。
（六）又按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法 第四百八十七條第一項定有明文。又民法第二百三十四條及第二百三十五條分 別規定，債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負 遲延責任。債務人非依債務本旨實行提出者，不生提出之效力。但債權人預示 拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情， 通知債權人，以代提出。故雇主受領勞務遲延者，勞工毋庸補服勞務即可請求
給付報酬，但雇主受領勞務遲延，必須其對於勞工提出之勞務拒絕受領或不能 受領，而勞工勞務提出之方式必須符合現實提出或言詞提出之要件。查被告公 司於九十二年七月十一日通知原告自九十二年七月十八日起終止契約後，原告 僅工作至九十二年七月十四日，自九十二年七月十五日起至十七日止則係請特 別休假，為兩造所不爭，則原告現實提出勞務之時間係至九十二年七月十四日 ，而九十二年七月十五日起至十七日止請特別休假部分，依勞基法第三十九條 規定，雇主仍應給付工資。則原告可請求被告給付工資之時間係至九十二年七 月十七日止。次查原告每月薪資為三萬八千二百元，而被告僅給付原告至九十 二年七月十四日之工資，原告主張被告應再給付三千六百九十七元（每月薪資 38200×應付日數3/七月份總日數31=3696.7，元以下四捨五入），自屬可取。 又被告係於次月五日給付上個月薪資，則原告前開三千六百九十七元之薪資給 付，被告應於九十二年八月五日給付。至原告請求九十二年七月十五日起之工 資部分。查原告並未至被告公司任職，並未現實提出給付，而債務人以言詞提 出給付，依民法第二百三十五條規定，必須將準備給付之事情通知債權人，以 代提出，已如前述。惟原告不能舉證證明其已將準備給付之事情通知被告，且 原告於九十二年八月十二日向台北市政府勞工局申請調解，在申請書上係勾選 請求給付資遣費及損害賠償，並非勾選請求回復工作權或給付工資，有申請書 乙份附卷可查（見本院九十三年度北勞調字第十六號卷第三五頁），而請領資 遣費之要件之一即為勞工離職，即原告不繼續在被告公司任職；再被告公司之 代理人，於調解會議上已表示欲請原告再回去工作，但原告表示再回去會被整 死等語，此於原告九十二年九月二十二日函文上記載甚明（見本院卷第三二頁 ），足認原告於被告為終止系爭勞動契約之表示後，並無提出勞務之意思，更 未將準備給付之事情通知被告。原告既未現實或言詞提出勞務，自與民法第二 百三十四條規定債權人受領遲延及民法第四百八十七條規定受僱人請領報酬之 要件不符，原告依系爭勞動契約請求被告給付九十二年七月十五日以後之工資 及法定遲延利息，為無足取。
（七）又按勞基法第三十八條規定勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間 者，每年應給予特別休假，同法施行細則第二十四條第三款亦規定特別休假因 年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。查原告 主張因被告於九十二年七月十一日終止系爭勞動契約，致其不能享受特別休假 ，被告應給付其二十日之特別休假工資計二萬五千四百六十七元云云。然查系 爭勞動契約並不因被告九十二年七月十一日之終止而向後失其效力，系爭勞動 契約既仍存在，已如前述，故原告仍可享受其特別休假，自不能依勞基法第三 十八條及其施行細則第二十四條規定請求被告給付未休特別休假工資，原告此 部分請求，自不足取。
（八）從而，被告應給付原告九十二年七月十五日至同年月十七日止之工資三千六百 九十七元，及賠償不能領取生育給付之損害三萬八千二百元，合計被告應給付 原告四萬一千八百九十七元（薪資3697+生育給付損害38200=41897）。惟按二 人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他方之債 務，互為抵銷，民法第三百三十四條第一項定有明文。被告於九十二年八月五
日給付原告一‧五個月之資遣費五萬二千五百元，有計算表乙份附卷可參（見 本院卷第十九頁），並為兩造所不爭，被告終止系爭勞動契約既不合法，自毋 庸給付原告資遣費，原告應依民法第一百七十九條規定返還被告此部分給付。 被告自得以其應負之前開工資及不能領取生育給付損害債務，與原告前開不當 得利債務在四萬一千八百九十七元元之範圍內相抵銷，經抵銷後被告毋庸再給 付原告前開工資及不能領取生育補助之損害。
五、綜上所述，原告依系爭勞動契約、勞基法第三十八條及其施行細則第二十四條、 暨勞工保險條例第七十二條第一項規定，先位請求被告給付工資三十五萬三千九 百八十七元，及自九十二年七月十五日起於每月五日給付三萬八千二百元，暨自 應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息；給付 未休特別休假工資二萬五千四百六十七元，及自九十一年十一月四日起至清償日 止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息；給付勞工保險損害賠償三萬八千 二百元，洵屬無據，不應准許。又被告終止系爭勞動契約既屬不合法，則原告主 張如被告終止契約為合法，備位請求被告給付資遣費、預告期間工資及特別休假 工資合計二十一萬四千六百十元，及自九十二年八月六日起至清償日止，按週年 利率百分之五計付法定遲延利息之判決，即毋庸予以裁判。原告之訴既經駁回， 則其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。六、兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果 ，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十九 日 民事第三庭 法 官 黃書苑
右正本係照原本作成。
如對本判決不服，需於收受本判決後二十日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十九 日 書 記 官 趙郁涵
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