臺灣桃園地方法院民事判決 九十二年度國簡上字第一號
上 訴 人 甲○○
被上訴人 陸軍總司令部
通
法定代理人 丁○○ 通
訴訟代理人 乙○○ 通
兼右被上訴人
訴訟代理人 丙○○ 通
右當事人間請求國家損害賠償事件，上訴人對於民國九十二年六月十九日本院中壢簡
易庭九十一年壢簡字第一二六０號第一審判決提起上訴，於民國九十三年十一月十八
日辯論終結，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應連帶給付上訴人新台幣 （下同）七十七萬九千一百一十四元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年 息百分之五計算之利息。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。貳、陳述：
（一）上訴人主張其係民國（下同）三十四年四月六日入伍，於三十六年二月十三日 晉升為下士，惟被上訴人丙○○於計算上訴人退伍年資核發退伍金時，誤認其 為三十八年四月六日入伍，依被上訴人陸軍總司令部八十八年五月十八日（88 ）信服○九○○一函給與名冊備考欄記載：「增列士兵（即上訴人）士兵年資 部分，以每半年發給一個基數，未逾半年者以半年計，共四個基數」等情，被 上訴人丙○○將上訴人之退伍給與之年資少算四年，以半年一個基數計，四年 應為八個基數，而被上訴人陸軍總司令部只補發上訴人四個基數，尚短少四個 基數，共四萬三千七百九十元；此外，被上訴人雖於上訴人退伍時，給付保險 金四萬多元，然被上訴人並未補齊其差額及利息，再加上二十五年之優惠利率 及一般利率計七十三萬五千三百二十四元，合計七十七萬九千一百十四元。按 「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權利 者，國家應負損害賠償責任」，國家賠償法第二條第二項前段定有明文，被上 訴人丙○○為被上訴人陸軍總司令部之中校人事官，於執行職務行使公權力時 ，將上訴人之年資少算四個基數，致使上訴人損失七十七萬九千一百十四元， 被上訴人陸軍總司令部自應負損害賠償責任，又賠償義務機關拒絕賠償時，請 求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第十一條第一項亦有規定，上訴人曾 請求被上訴人陸軍總司令部再補發退伍給與及優惠利息竟為其所拒，上訴人自 得提起損害賠償之訴。
（二）被上訴人丙○○為被上訴人陸軍總司令部之中校人事官，自具有公務員身份， 其於執行職務行使公權力時，將上訴人退伍給與年資少算四個基數，致使上訴
人損失四個基數四萬三千七百九十元、二十五年之優惠利息及一般利息，合計 七十七萬九千一百十四元，自應構成侵權行為，按「公務員因故意違背對於第 三人應執行之職務，致第三人受損害者，負賠償責任。其因過失者，以被害人 不能依他項方法受賠償時為限，負其責任。」，民法第一百八十六條定有明文 ，如鈞院認上訴人請求被上訴人陸軍總司令部賠償無理由，則自應判令被上訴 人丙○○賠償。
參、證據：引用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：
一、按陸海空軍士官服役條例（下稱軍士官服役條例）規定，士官年資滿二十年以上 者，從本俸的百分之八十起算，每超過一年增加百分之一，最高可達百分之九十 。查上訴人於六十六年四月退伍時，依當時被上訴人所有資料而言，認為上訴人 是於三十八年四月六日入伍，上訴人於退伍時，其士官年資為二十八年，故被上 訴人於上訴人退伍時核給上訴人百分之八十八本俸之退除給與，後來被上訴人調 閱上訴人之原始兵籍表，始發現上訴人係於三十四年四月六日入伍，當時為一兵 ，於三十六年二月十三日晉升為下士，所以上訴人年資應重新更正為士兵年資為 一年十個月又七天，士官年資為三十年一個月又十八天，被上訴人於八十八年五 月二十八日更正上訴人士官退伍年資如前所述，及補發上訴人百分之二之退休俸 至百分之九十，且追溯至上訴人退伍之日起算，共計補發上訴人六萬七千七百六 十六元；又被上訴人八十八年五月二十八日補發上訴人退休俸時，依據當時有效 之軍士官服役條例施行細則（七十年九月十日公布）第二十條第一款「士官現役 實職年資，以其服士官、士兵現役實職之時間合併計算，合於支領退伍金者，未 逾半年者，以半年計。合於支領退休俸者，逾二十年或十五年後，每增加一年， 依規定加發其給與，不足一年以一年計。」之規定，上訴人既已依據軍士官服役 條例之規定支領士官退休俸，上訴人本不得再請領士兵退伍給與，惟被上訴人除 依上訴人士官年資為三十年一個月又十八天，而將上訴人退休俸提高至百分之九 十計算並補發退休俸六萬七千七百六十六元外，又採取對於上訴人最有利之方式 ，依據上訴人之士兵年資給付士兵退伍金給上訴人，而上訴人士兵年資為一年十 個月又七天，被上訴人每半年核發一個上等兵基數，未逾半年者以半年計，上訴 人士兵年資共計四個基數，被上訴人並以八十八年士兵退伍給與發給每基數一萬 零九百四十五元，合計共發給上訴人士兵年資四萬三千七百八十元。被上訴人雖 誤認上訴人服務年資在前，惟被上訴人事後已採取補救措施如上，且均採取最有 利於上訴人之方式，上訴人應已無受有損害，故上訴人之請求顯無理由。二、上訴人所參加者為軍保，係由中央信託局股份有限公司（下稱中信局）所承保， 故如係請求保險金之差額及利息，應向中信局請求，且上訴人於退伍時業已領取 退伍給付四萬八千零二十五元，上訴人再向被上訴人請求給付保險金之差額及利 息，顯無理由，應予駁回。
參、證據：除引用原審之立證方法外，另提出中信局九十三年七月五日中壽軍給一八 一八號函、軍士官服役條例施行前現役年資退除給與標準表各乙份為證。
理 由
一、上訴人主張伊於六十六年四月一日退伍時，因被上訴人陸軍總司令部作業疏失誤 認伊係於三十八年四月六日入伍，致少算入伍年資四年，經上訴人陳情後，被上 訴人陸軍總司令部始於八十八年五月二十八日發函更正上訴人係三十四年四月六 日入伍，於三十六年二月十三日晉升為下士，截至六十六年四月一日退伍時，上 訴人士兵年資為一年十個月七日，士官年資為三十年一個月十八日等事實，為被 上訴人所不爭執，復有上訴人提出被上訴人陸軍總司令部八十八年五月十八日（ 88）信服○九○○一號函影本一份為證，堪信為真實。二、上訴人又主張依據被上訴人陸軍總司令部自行提出之前開八十八年五月十八日（ 88）信服○九○○一號函之附表所示，被上訴人陸軍總司令部就上訴人士兵年資 部分應每半年補發一個上等兵基數，未逾半年者以半年計，上訴人年資遭被上訴 人陸軍總司令部少算四年，被上訴人陸軍總司令部理應補發八個基數，卻僅補發 四個基數云云，然查被上訴人陸軍總司令部雖於上訴人六十六年四月一日退伍時 ，因被上訴人陸軍總司令部作業疏失致少算上訴人四年之年資，惟經被上訴人陸 軍總司令部調閱資料後已更正上訴人年資分別為士兵年資一年十個月七日、士官 年資三十年一個月十八日等情，既為上訴人所不爭執，則上訴人士兵年資部分既 僅有一年十個月七日，被上訴人陸軍總司令部依法補發上訴人士兵年資四個基數 ，應無違誤，再者，被上訴人陸軍總司令部就更正後上訴人增加之士官年資為三 十年一個月十八日部分，依照軍士官服役條例關於「士官年資滿二十年以上者， 從本俸的百分之八十起算，每超過一年增加百分之一，最高可達百分之九十」之 給付退除給與相關規定，被上訴人陸軍總司令部已將上訴人之退休俸從百分之八 十八追加為百分之九十，且追溯自上訴人退伍之日起算，並補發上訴人六萬七千 七百六十六元之退休金等事實，為上訴人所不否認，亦有被上訴人陸軍總司令部 提出之國軍薪俸資料管制處簡便行文表八十八年五月二十一日（88）世洧字第一 一四九號函影本一份為證，簡言之，被上訴人陸軍總司令部就少算上訴人四年年 資部分，既已分別增列上訴人士兵年資一年十個月七日及增加士官年資二年一個 月十八日，上訴人未將被上訴人已增加其士官年資二年一月十八日部分計入，竟 以被上訴人應再補發四年之士兵年資共八個基數云云，顯屬誤會。三、上訴人另主張被上訴人陸軍總司令部於六十六年四月一日核發上訴人退伍金時， 因少算上訴人四年年資，雖被上訴人陸軍總司令部於八十八年五月二十八日補發 上訴人士兵年資四個基數計四萬三千七百九十元，惟上訴人士兵年資既為四年， 被上訴人陸軍總司令部理應補發士兵年資八個基數，被上訴人陸軍總司令部仍少 發上訴人士兵年資四個基數計四萬三千七百九十元，上訴人自六十六年四月一日 至原告提起本件訴訟止，就前開被上訴人陸軍總司令部積欠上訴人年資金額部分 ，共損失優惠利率及一般利率共七十三萬五千三百二十四元，加上被上訴人陸軍 總司令部未補發之四萬三千七百九十元部分，合計被上訴人應賠償上訴人七十七 萬九千一百十四元云云，查上訴人士兵年資既為一年十個月七日，已如前述，上 訴人主張被上訴人陸軍總司令部應再另行補發上訴人四個基數四萬三千七百九十 元云云，應無理由；又據上訴人六十六年四月一日退伍時所適用之軍士官服役條 例施行細則第二十二條第三款「本條例（即陸海空軍士官服役條例）第二十一條
所定士官現役實職年資計算：在服士官役前，曾服士兵役者，其士兵現役年資， 依士兵退除給與規定計算發給之」之規定，上訴人主張其於六十六年四月一日退 伍時，依前開規定，被上訴人除應給與上訴人士官年資退休俸外，尚應依上訴人 之士兵年資部分依照士兵退除給與規定計算發給上訴人士兵退伍金，被上訴人於 六十六年四月一日應發給士兵退伍金而未發給，迄至八十八年五月二十八日始補 發上訴人四萬三千七百九十元等情，既為被上訴人所不否認，上訴人主張其就未 補發之士兵退伍金部分受有自六十六年起至本件言詞辯論終結前之軍公教優惠利 率之利息損失，尚非無據，惟被上訴人抗辯依據上訴人退伍時所適用之軍士官退 伍給與發放辦法（六十一年四月一日）修正第十二條「士官退除給與，無論當時 或事後申請，均按退除當時給與標準」之規定，上訴人於當時退伍時可領得士兵 退伍金四個基數共二千元之事實，為上訴人所不爭執，從而上訴人所受有之優惠 利率損失之計算，應以本金二千元為計算依據。查自六十六年四月一日上訴人退 伍時至被上訴人於八十八年補發上訴人士兵年資退伍金四萬三千七百九十元止， 共計二十二年，依據上訴人所提出之為被上訴人所不爭執之優惠利率計算表，六 十六年利率為百分之八點七五，六十七至七十一年利率為百分之十五，七十二年 利率為百分之十五點二五，七十三年至八十八年利率為百分之十八，以單利計算 ，上訴人如於六十六年以軍公教優惠利率存入本金二千元，上訴人共可取得七千 七百四十元之優惠利息【（2000Ｘ0.0875）+（2000Ｘ0.15Ｘ5）+（2000Ｘ0.152 5）+（2000Ｘ0.18Ｘ16）＝175+1500+305+5760＝7740】，加計上訴人原可取得 之士兵退伍金二千元，合計九千七百四十元，然被上訴人已給付上訴人此部分士 兵退伍金共四萬三千七百九十元，顯比上訴人原可取得之九千七百四十元甚多， 上訴人已無任何損失甚明，上訴人雖主張其另損失將優惠利息轉存一般銀行利率 之利息云云，惟上訴人並未提出其受有此部分損失之證據，上訴人此部分之主張 顯屬無稽。
四、上訴人另行主張請求之項目為保險金之差額，雖然保險金於退伍時業已領取，然 差額尚未補齊。惟查：上訴人所主張之保險金，乃是軍人保險，此乃是由中信局 所承保，並非由被上訴人所承保。再者，上訴人之保險金於退伍時業已領取軍保 退伍給付四萬八千零二十五元，此有中信局人壽保險處九十三年七月五日中壽軍 給一八一八號函在卷可稽，亦為兩造所不爭執。故上訴人之保險金之請求對象應 為中信局，而非被上訴人，因此上訴人主張被上訴人應給付保險金之差額，顯無 理由，應予駁回。
五、依國家賠償法第第二條第二項前段規定，公務員於執行職務，行使公權力時，因 故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。其所謂執行職 務行使公權力，乃指公務員之行為在行使其職務上之權力或履行其職務上之義務 ，且其公權力之行為，係基於國家機關之地位，行使統治權作用之行政行為而言 ，本件被上訴人丙○○核給上訴人退伍金之行為，係履行給付退伍金之行政私法 行為，應無國家賠償法之適用，故上訴人主張被上訴人陸軍總司令部應與被上訴 人丙○○負國家賠償法之連帶賠償責任，應非可採，併此敘明。六、綜上所述，被上訴人既已於八十八年補發上訴人四萬三千七百九十元，應認上訴 人並無受有損害；此外保險金給付部分並非由被上訴人承辦，係由中央信託局股
份有限公司辦理，從而上訴人依據侵權行為請求損害賠償，於法無據，應予駁回 。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決不生影響， 毋庸一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四 百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二 日 臺灣桃園地方法院民事第三庭
審判長法官 潘進柳
法 官 林雯娟
法 官 張益銘
右正本證明與原本無異
本件不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二 日 法院書記官 陳純姃